Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 06АП-4924/22 по делу N А73-6309/2022

г. Хабаровск

01 ноября 2022 г.

А73-6309/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании суда:

от Прокуратуры Хабаровского края: Бахарева Юлия Владимировна, по удостоверению.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края

на решение от 01.07.2022

по делу N А73-6309/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску заместителя прокурора Хабаровского края в публичных интересах (ОГРН 1022700920461, ИНН 2721024410; 680000, г. Хабаровск, ул. Шевченко, 6)

к управлению дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (ОГРН 1162724067824, ИНН 2703090001, адрес: 681000, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Кирова, д. 41)

к обществу с ограниченной ответственностью "Комсомольская энергоремонтная компания" (ОГРН 1142703000439, ИНН 2703077554, адрес: 681000, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Вокзальная, д. 17, к. 2, кв. 30)

о признании недействительными муниципального контракта N 148 от 23.09.2021, муниципального контракта N 149 от 23.09.2021, муниципального контракта N 150 от 23.09.2021 и муниципального контракта N 151 от 23.09.2021,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Хабаровского края (далее - истец) обратился в арбитражный суд с иском к Управлению дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (далее - Управление), обществу с ограниченной ответственностью "Комсомольская энергоремонтная компания" (далее - Общество) о признании недействительными муниципального контракта N 148 от 23.09.2021, муниципального контракта N 149 от 23.09.2021, муниципального контракта N 150 от 23.09.2021 и муниципального контракта N 151 от 23.09.2021.

Определением от 21.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не являющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Комсомольска-на-Амуре.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.07.2022 заявленные требования удовлетворены, распределены судебные расходы

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Оспаривая решение, заявитель жалобы указывает, что судом не дана оценка доводам ответчика о причинах выбора способа определения поставщика при заключении спорных договоров подряда. Указывает, что причиной не включения в муниципальный контракт от 11.03.2021 N 26, заключенный с предприятием ООО "АТП", спорных видов работ по оспариваемым сделкам (восстановление обочин в виде исправление разницы по высоте между асфальтированной проезжей частью и обочиной) явилось отсутствие в сметном расчете основного контракта такой объема работ.

Считает, что при соблюдении спорных договоров соблюдены положения Закона о контрактной системе (п. 4 ч. 1 ст. 93). Указывает, что закупка произведена у единственного поставщика, не превышала пороговое значение, предусмотренное законом.

Указывает, что устранение выявленных нарушений требовало безотлагательных действий со стороны Управления с целью предотвращения аварийных ситуаций, тем более что дополнительный объем работ был технологически связан с работами предусмотренными основным контрактом.

Поскольку федеральным законодательством предусмотрена возможность осуществление заказчиком закупки без проведения конкурентных процедур, то в связи с принятием мер по ликвидации и устранению выявленных нарушений, считаем, что Управлением на законном основании были заключены муниципальные контракты N 148, N 149, N 150 и N 151 от 23.09.2021 г. с единственным поставщиком.

Без данных работ автодорога не могла быть принята в эксплуатацию, т.к. конструктив дороги предусматривает обязательное наличие придорожных обочин. В противном случае дорога не отвечала бы нормативным требованиям национальных стандартов и норм безопасности дорожного движения.

Таким образом, в тот момент у заказчика имелись обстоятельства, подтверждающие исключительность ситуации, при которой заключение контрактов с единственным поставщиком являлось единственно возможным и целесообразным.

От Прокуратуры Хабаровского края поступил отзыв, согласно которому заявитель указал на необоснованность приведенных доводов, просил оставить решение без изменения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель Прокуратуры против жалобы возражал.

Ответчики, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Управлением дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации г. Комсомольска-на-Амуре (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Комсомольская энергоремонтная компания" (подрядчик), заключены муниципальные контракты N 148, N 149, N 150, N 151 от 23.09.2021 на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети.

В соответствии с пунктом 1.3. муниципального контракта N 148 от 23.09.2021 подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети (восстановление обочин ул. Городская нечетная сторона от бетонной дороги КНПЗ до ул. Городская, д. 45) в соответствии со сметным расчетом, согласно приложению N 1, техническими условиями, согласно приложению N 2, являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта.

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 476 774 руб.

В соответствии с пунктом 1.6 контракта начальный срок выполнения работ: 23 сентября 2021, конечный срок выполнения работ 27 сентября 2021.

Источником финансирования является бюджет городского округа город Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края (пункт 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 1.3. муниципального контракта N 149 от 23.09.2021 подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети (восстановление обочин ул. Городская от ул. Городская, д. 45 до Пивзавода) в соответствии со сметным расчетом, согласно приложению N 1, техническими условиями, согласно приложению N 2, являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта.

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 446 572 руб.

В соответствии с пунктом 1.6 контракта начальный срок выполнения работ: 23 сентября 2021, конечный срок выполнения работ 27 сентября 2021.

Источником финансирования является бюджет городского округа город Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края (пункт 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 1.3. муниципального контракта N 150 от 23.09.2021 подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети (восстановление обочин ул. Городская четная сторона от бетонной дороги КНПЗ до ул. Тепличной) в соответствии со сметным расчетом, согласно приложению N 1, техническими условиями, согласно приложению N 2, являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта.

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 592 756 руб.

В соответствии с пунктом 1.6 контракта начальный срок выполнения работ: 23 сентября 2021, конечный срок выполнения работ 27 сентября 2021.

Источником финансирования является бюджет городского округа город Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края (пункт 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 1.3. муниципального контракта N 151 от 23.09.2021 подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети (восстановление обочин ул. Городская четная сторона от опоры освещения N 13 до ул. Истомина) в соответствии со сметным расчетом, согласно приложению N 1, техническими условиями, согласно приложению N 2, являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта.

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 410 372 руб.

В соответствии с пунктом 1.6 контракта начальный срок выполнения работ: 23 сентября 2021, конечный срок выполнения работ 27 сентября 2021.

Источником финансирования является бюджет городского округа город Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края (пункт 3.3 контракта).

Муниципальные контракты от 23.09.2021 N 148, N 149, N 150, N 151, N 142 заключены Управлением дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края в порядке пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которым предусмотрена возможность закупки заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без проведения конкурентных процедур в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестьсот тысяч рублей.

Общая цена контрактов составила 1 926 474 рубля.

Прокурор ссылается на то, что спорные контракты образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), с целью уйти от соблюдения конкурентных процедур, поскольку из анализа оспариваемых контрактов следует, что они имеют единую цель - выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети. Заказчиком по контрактам является одно и то же лицо - Управление дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, имеющее единый интерес в заключении контрактов, предметом - выполнение работ по работы по ремонту улично-дорожной сети (восстановление обочин ул. Городская).

В результате заключения контрактов общество с ограниченной ответственностью "Комсомольская энергоремонтная компания" получило доступ к выполнению работ без конкурентной борьбы и было поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. При этом на территории городского округа существуют иные лица, обладающие материально-технической базой, ресурсами и участвующие в муниципальных закупках.

Заключение контрактов явно не соотносится с принципами открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции.

Прокурор, полагая, что контракты от 23.09.2021 N N 148, N 149, N 150, N 151 заключены Управлением дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края с обществом с ограниченной ответственностью "Комсомольская энергоремонтная компания" в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, статей 24, 93 Закона N 44-ФЗ, обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском в публичных интересах.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что фактически спорные договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную девятью самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничения, предусмотренного специальным законом, с целью уйти от соблюдения процедур, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, усмотрел основания для удовлетворения заявления.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы в ее пределах и отзыва на нее, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Право прокурора обратиться в арбитражный суд с иском предусмотрено положениями статьи 52 АПК РФ.

В рассматриваемом деле прокурором предъявлен иск о признании недействительными на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ муниципальных контрактов N N 148, 149, 150, 151 от 23.09.2021, заключенных между Управлением и ООО "КЭК".

Согласно статьям 763, 768 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье. 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Таким образом, ничтожной является такая сделка, не соответствующая закону, которая посягает на публичные интересы.

Особенность заключения государственного контракта заключается в том, что процедура проведения торгов является обязательным требованием закона к заключению государственных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Случаи, когда возможно осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотрены статьей 93 Закона N 44-ФЗ. В частности, подпунктом 4 пункта 1 статьи 93 (в редакции, действующей на момент заключения договора) предусмотрено осуществление закупки товара, работы или услуг государственной или муниципальной образовательной организацией на сумму, не превышающую шестьсот тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

При этом, по своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает для заказчика возможность заключения закупок "малого объема" в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

Искусственное дробление единой закупки на множество закупок в целях исключения публичных процедур не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Как установлено судом первой инстанции, общая стоимость заключенных контрактов составила 1 926 474 руб., что превышает установленный Законом N 44-ФЗ предел, при этом цена каждого отдельно взятого контракта 600 000 руб. не превышала.

Судом первой инстанции указанные договоры расценены как единая сделка, превышающая предельно допустимый размер, установленный Законом N 44-ФЗ.

Дробление сторонами общего объема необходимого однородного товара, определение цены каждого договора в пределах, не превышающих шестисот тысяч рублей, свидетельствует о намерении сторон уйти от соблюдения процедуры торгов. Иных разумных причин для того, чтобы одни и те же товары, работы, закупаемые в один период времени, приобретать по разным договорам, сторонами не приведено.

При квалификации нескольких, совершенных последовательно договоров как единой сделки подлежит учету период совершения указанных сделок, идентичность либо однородность приобретаемых товаров, а также цель заключения таких договоров - обеспечение деятельности субъекта, обязанного руководствоваться положениями Федерального закона N 44-ФЗ, направленность на достижение единого результата приобретения.

Согласно пункту 13 статьи 22 Закона N 44-ФЗ идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке. Определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 14 указанной статьи однородными товарами признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются их качество, репутация на рынке, страна происхождения.

В силу пункта 20 статьи 22 Закона N 44-ФЗ методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Пунктом 3.5 Методических рекомендациях по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 02.10.2013 N 567) (далее - Рекомендации), установлено, что идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (функциональные, технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики), а также работы, услуги, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.

В соответствии с пунктом 3.6.1 Рекомендаций, однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, по правилам статьи 71 АПК РФ суд правильно пришел к выводу об идентичности выполненных работ.

Все четыре договоров заключены в один день 23.09.2021, предметом договоров являлось выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети (восстановление обочин ул. Городская) соответственно.

Выполненные подрядчиком работы имеют одни и те же качественные характеристики, обусловленные идентичностью сущности проделанных работ, состоящих в выполнение работ по восстановлению обочин ул. Городская.

Сторонами являются одни и те же лица, предмет договоров отличается только участками дороги, на которой следует провести работы, методики и подходы являются идентичными, результат одинаков.

Доказательства того, что работы, на выполнение которых заключены спорные договоры, обладают разными характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), и пр. в материалах дела не содержится.

В связи с чем, доводы апеллянта о причинах выбора способа определения поставщика признаны апелляционным судом несостоятельными.

Между тем, данные контракты не были заключены с соблюдением порядка, предусмотренного Законом N 44-ФЗ, кроме того, из материалов дела не следует, что лишь ООО "КЭК", обладал необходимыми материальными и иными ресурсами для выполнения данного вида работ.

Отсутствие публичных процедур и заключение договоров с единственным поставщиком способствовало созданию преимущественного положения ООО "КЭК" и лишило возможности других субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора.

При этом доказательств, подтверждающих исключительность ситуации, когда заключение государственных контрактов с единственным поставщиком в соответствии с положениями норм статьи 93 Закона N 44-ФЗ является единственно возможным и целесообразным Управление не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ). Ссылка ответчика, что без указанных работ не могла быть принята в эксплуатацию автодорога, ремонт в отношении которой проводился по основному контракту, не свидетельствуют об исключительности ситуации.

Таким образом, при рассмотрении спора препятствия для своевременного проведения конкурентных процедур судом не установлено.

Исходя из разъяснений пункта 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным. Поскольку в данном случае торги не проводились, сделка, оформленная спорными контрактами, является недействительной (ничтожной) как противоречащая требованиям Закона N 44-ФЗ.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.07.2022 по делу N А73-6309/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Ж.В. Жолондзь И.В. Иноземцев