Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2022 г. N 09АП-69884/22 по делу N А40-125460/2021

г. Москва

02 ноября 2022 г.

Дело N А40-125460/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "15" августа 2022 года по делу N А40-125460/21, по иску Акционерного общества "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" (ОГРН: 1167746458648, ИНН: 9701039940) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Московский авиационный институт (Национальный исследовательский университет)" (ОГРН: 1037739180820, ИНН: 7712038455) третье лицо: Публичное акционерное общество "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева" (ОГРН: 1026102571065, ИНН:6154028021) о взыскании 2 597 229 руб. 00 коп., по встречному иску Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Московский авиационный институт (Национальный исследовательский университет)" (ОГРН: 1037739180820, ИНН: 7712038455) к Акционерному обществу "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" (ОГРН: 1167746458648, ИНН: 9701039940) о взыскании задолженности 11 892 983 руб. 52 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Матюхова О.В. по доверенности от 18.07.2022,

от ответчика: Попов А.В. по доверенности от 14.06.2022,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" обратилось в суд с иском к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Московский авиационный институт (национальный исследовательский университет" (МАИ) о взыскании 2 597 229 руб., в том числе 902 805 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 911 460 руб. неустойки за непредставление документов для перевода цен в фиксированные, 782 964 руб. процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Определением суда от 16.11.2021 в порядке ст. 132 АПК РФ принят встречный иск Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Московский авиационный институт (Национальный исследовательский университет)" к Акционерному обществу "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" о взыскании задолженности по договору на выполнение СЧ ОКР от 20.10.2011 г. N 1317187327052010104000959/43070-04440 в размере 11 771 473 руб. 55 коп., в том числе по этапу 3 в сумме 8 153 409 руб. 66 коп., по 4 этапу в сумме 224 989 руб. 50 коп., по 5 этапу в сумме 3 393 074 руб. 39 коп., признании отказа ответчика от подписания актов приемки выполненных работ необоснованным, признать отказ ответчика оплатить исполненные истцом этапы 3, 4, 5 по договору необоснованным (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения предмета спора).

Определением от 26.01.2022 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено Публичное акционерное общество "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева" (347923, Ростовская область, Таганрог город, Авиаторов Площадь, 1, ОГРН: 1026102571065, Дата присвоения ОГРН: 11.07.2002, ИНН: 6154028021).

Решением Арбитражного суда города Москвы от "15" августа 2022 года в удовлетворении первоначального иска - отказано; встречный иск удовлетворен частично. Взыскан долг в размере 1 422 555 руб. 96 коп., в остальной части в удовлетворении встречного иска - отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 124, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации в сети Интернет), но не явившегося в заседание и не направившего своего представителя.

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

В судебном заседании представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил оставить решение суда в силе.

В порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" (заказчик) и МАИ (исполнитель) заключен Договор на выполнение СЧ ОКР (шифр "Пресс-АВ") от 20.10.2011 N 1317187327052010104000959/43070-04440 (далее - Договор).

Договор имеет идентификатор государственного контракта и заключен в целях исполнения Государственного контракта от 9 декабря 2013 года N 1317187327052010104000959/Н/4/2-13-ДОГОЗ (пункт 1.2 Договора в редакции пункта 3 Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 года N 3 к Договору).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора (в редакции пункта 3 Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 года N 3 к Договору) Исполнитель обязуется в установленный Договором срок выполнить СЧ ОКР... в соответствии с требованиями, установленными Договором, и своевременно сдать Заказчику ее результаты.

В соответствии с пунктом 2.2 Договора (в редакции пункта 3 Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 года N 3 к Договору) объем, содержание, сроки выполнения СЧ ОКР (этапов СЧ ОКР)... определяются ведомостью исполнения на выполнение СЧ ОКР.

В соответствии с ведомостью исполнения (приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 2 к Договору) установлены следующие сроки выполнения этапов СЧ ОКР:

этап 3 - срок выполнения: 01.12.2015 - 29.12.2015 (29 дней);

этап 4 - срок выполнения: 01.01.2016 - 31.01.2016 (31 день);

этап 5 - срок выполнения: 01.02.2016 - 31.03.2016 (60 дней);

этап 6 - срок выполнения: 30.04.2016 - 31.05.2016 (32 дня);

этап 7 - срок выполнения: 01.08.2016 - 31.01.2017 (184 дня);

этап 8 - срок выполнения: 15.10.2016 - 30.09.2017 (351 день);

этап 9 - срок выполнения: 01.12.2016 - 30.09.2017 (304 дня).

Как указывал истец, в нарушение положений Договора работы по указанным этапам Исполнителем не выполнены в срок, их результаты не сданы.

В соответствии с пунктом 6.2 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 года N 3) ориентировочные цены подлежат переводу в фиксированные не позднее, чем за 1 месяц до сдачи этапа согласно ведомости исполнения СЧ ОКР. Протокол фиксированной цены, направляемый Заказчику, должен сопровождаться приложением к нему пояснительной записки, структуры цены, расчетно-калькуляционных материалов к структуре цены, заключений ВП на цену и помесячной карточкой учета фактических затрат по этапу СЧ ОКР.

В соответствии с пунктом 11.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 года N 3 к Договору) стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Договору в соответствии с законодательством Российской Федерации и Договором.

Согласно пункту 11.2 Договора (в редакции пункта 3 Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 г. N 3 к Договору) в случае просрочки исполнения Исполнителем своих обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Договору. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Договора (этапа СЧ ОКР).

Согласно пункту 11.3 Договора (в редакции пункта 3 Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 г. N 3 к Договору) в случае нарушения сроков выполнения этапов СЧ ОКР, предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Договору. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены этапа СЧ ОКР.

В соответствии с пунктом 6.7 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 23 мая 2016 года N 3 к Договору) в случае неисполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных договором, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

В соответствии с Ведомостью исполнения СЧ ОКР общая стоимость СЧ ОКР по Договору составляет 23 600 000 руб. 00 коп. (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2 к Договору).

Фактически Заказчиком произведено финансирование работ по Договору в размере 21 280 000 руб. 00 коп., что подтверждается следующими платежными поручениями:

- от 25 января 2012 г. N 268 на сумму 2 250 000 руб.,

- от 2 декабря 2015 г. N 3696 на сумму 843 562,08 руб.,

- от 14 октября 2016 г. N 4720 на сумму 560 000 руб.,

- от 14 октября 2016 г. N 4721 на сумму 1 440 000 руб.,

- от 14 октября 2016 г. N 4722 на сумму 560 000 руб.,

- от 14 октября 2016 г. N 4723 на сумму 3 200 000 руб.,

- от 14 октября 2016 г. N 4724 на сумму 5 200 000 руб.,

- от 14 октября 2016 г. N 4725 на сумму 2 400 000 руб.,

- от 13 февраля 2017 г. N 847 на сумму 960 000 руб.,

- от 27 апреля 2017 г. N 1720 на сумму 1 406 437,92 руб.,

- от 14 февраля 2018 г. N 738 на сумму 600 000 руб.,

- от 25 января 2018 г. N 332 на сумму 560 000 руб.,

- от 14 февраля 2018 г. N 737 на сумму 1 300 000 руб.

Сумма авансовых платежей по этапам по невыполненным работам составляет: 7 280 000 руб. (560 000 руб. + 1 440 000 руб. + 560 000 руб. + 3 200 000 руб. + 960 000 руб. + 560 000 руб.).

При рассмотрении дела N А40-175651/2018 были рассмотрены требования о взыскании неустойки за период по 27.07.2018 по этапам 2-5 СЧ ОКР. Суд установил отсутствие вины исполнителя в просрочке исполнения обязательств за указанный период.

Работы по этапу 2 СЧ ОКР приняты 09.01.2018, в связи с чем, 29 дней, необходимых для выполнения этапа 3 СЧ ОКР с 10.01.2018 истекло 07.02.2018.

Соответственно, документы для перевода цены в фиксированную по этапу 3 СЧ ОКР должны были быть представлены Исполнителем не позднее 07.01.2018.

При рассмотрении дела N А40-175651/2018 учтен период времени до 27.07.2018 (включительно).

В соответствии с Дополнительным соглашением от 13.07.2020 N 5 к Договору внесены изменения в содержание этапа 5 СЧ ОКР (пункт 1), остальные условия Договора остаются без изменения (пункт 7).

По мнению истца, неустойка подлежит начислению с первого дня, не вошедшего в заявленный в деле N А40-175651/2018 период, до даты заключения Дополнительного соглашения N 5, которым внесены изменения в содержание этапа 5 СЧ ОКР (пункт 1), и при этом остальные условия Договора оставлены без изменения (пункт 7).

Аналогичным образом начисление неустойки за следующие этапы произведено с учетом времени, необходимого как для их выполнения, так и для выполнения предыдущих этапов, что также не ухудшает положение Исполнителя.

По этапу 3: неустойка за нарушение срока выполнения этапа 3 СЧ ОКР составляет: 4 000 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 430 200 руб.

По этапу 4: неустойка за нарушение срока выполнения этапа 4 СЧ ОКР составляет: 700 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 75 285 руб.

По этапу 5: за нарушение срока выполнения этапа 5 СЧ ОКР составляет: 1 800 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 193 590 руб.

По этапу 6: неустойка за нарушение срока выполнения этапа 6 СЧ ОКР составляет: 700 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 75 285 руб.

По этапу 7: неустойка за нарушение срока выполнения этапа 7 СЧ ОКР составляет: 1 200 000 руб. х 580 дней (с 12 декабря 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 104 400 руб.

По этапу 8: Неустойка за нарушение срока выполнения этапа 8 СЧ ОКР составляет: 700 000 руб. х 229 дней (с 28 ноября 2019 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 24 045 руб.

Всего неустойка составляет 902 805 руб. (430 200 руб. + 75 285 руб. + 193 590 руб. + 75 285 руб. + 104 400 руб. + 24 045 руб.)

Неустойка за нарушение срока предоставления документов по этапу 3 для перевода цены этапа 3 СЧ ОКР в фиксированную составляет: 4 000 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 430 200 руб.

По этапу 4, неустойка за нарушение срока предоставления документов для перевода цены этапа 4 СЧ ОКР в фиксированную составляет: 700 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 75 285 руб.

По этапу 5 неустойка за нарушение срока предоставления документов для перевода цены этапа 5 СЧ ОКР в фиксированную составляет: 1 800 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) X 1/300 X 4,50% = 193 590 руб.

По этапу 6: неустойка за нарушение срока предоставления документов для перевода цены этапа 6 СЧ ОКР в фиксированную составляет: 700 000 руб. х 717 дней (с 28 июля 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 75 285 руб.

По этапу 7: неустойка за нарушение срока предоставления документов для перевода цены этапа 7 СЧ ОКР в фиксированную составляет: 1 200 000 руб. х 610 дней (с 12 ноября 2018 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 109 800 руб.

По этапу 8: неустойка за нарушение срока предоставления документов для перевода цены этапа 8 СЧ ОКР в фиксированную составляет: 700 000 руб. х 260 дней (с 28 октября 2019 г. по 13 июля 2020 г.) х 1/300 х 4,50% = 27 300 руб.

Всего: 911 460 руб. (430 200 руб. + 75 285 руб. + 193 590 руб. + 75 285 руб. + 109 800 руб. + 27 300 руб.)

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящими требованиями по первоначальному иску.

Ответчик указывал, что работы им выполнены, сроки выполнения работ не нарушены, напротив, истец уклоняется от принятия работ по 3, 4, 5, этапам, и не оплачивает их, что в свою очередь явилось основанием для предъявления встречных требований.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований и частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

С учетом представленных доказательств имеются основания для начисления пени за ненадлежащее исполнение обязательств.

Пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с гражданским законодательством неустойка может быть предусмотрена соглашением сторон (договорная неустойка) или законом (законная неустойка).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По мнению истца, документы для перевода цен в фиксированные, исходя из ведомости исполнения и дела N А40-175651/2018, должны были быть представлены в следующие сроки:

- по этапу 3, 4, 5, 6 Договора - в срок до 27.07.2018;

- по этапу 7 Договора - в срок до 11.11.2018;

- по этапу 8 Договора - в срок до 27.10.2019.

Как следует из переписки сторон, ответчик направил истцу отчетные документы по переводу в фиксированную цену этапов 3, 4 СЧ ОКР с заключением 308 ВП МО РФ письмами исх. N 415-10-53 от 25.05.2021 г. При этом, акты приемки этапов 3, 4 СЧ ОКР не были направлены.

По этапу 5 СЧ ОКР, как и по этапам 6-8 СЧ ОКР, документы по переводу в фиксированную цену в адрес истца не поступили, не смотря на письменные требования, что подтверждается письмами истца исх.N НИЦ-31/1028 от 16.02.2022, N НИЦ-31/5651 от 13.08.2021, НИЦ-31/7118 от 19.09.2021, НИЦ-31/9410 от 23.12.2021, исх.N НИЦ-31/285 от 19.01.2021, исх.N НИЦ-31/2966 от 13.05.2020, исх.N НИЦ-31/2666 от 15.04.2020.

Как следует из письма ответчика от 31.01.2022 исх.N 415-16-65, РКМ по этапу 5 СЧ ОКР по состоянию на конец января 2022 находились на доработке.

Как указывал истец, им заявлены требования, ограничивающиеся периодом 13.07.2020.

Судом установлено, что между сторонами был рассмотрен спор в рамках дела N А40-175651/18 по иску АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт им академика А.И.Берга" к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Московский авиационный институт (Национальный исследовательский университет)" о взыскании неустойки по договору от 20.10.2011 N 43070-04440 в размере 3 223 954 руб. 16 коп., а также об обязании исполнить обязательство в натуре по выполнению составной части опытно-конструкторской работы по этапам N 3, N 4, N 5 договора от 20.10.2011 N43070-04440 и сдать их результат истцу.

Решением Арбитражного суда города Москвы 03.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.06.2019, в удовлетворении исковых требований было отказано.

При рассмотрении дела, были установлены следующие обстоятельства: в течение 2016 года стороны согласовывали дополнения к техническому заданию к договору. Так, 17.10.2016 года сторонами по согласованию с военным представительством Министерства обороны Российской Федерации (ВП МО РФ) дополнение к техническому заданию было утверждено, в связи с чем понадобилось вносить изменения в работы по этапу N 1, после чего заново приступать к работам по этапу N 2. Таким образом, ранее 17.10.2016 исполнитель не мог и не должен был приступать к выполнению этапа N 2, так как дополнение к техническому заданию изменило требования к изделию (были изменены размеры комплектующих, поставляемых смежными организациями). 02.11.2016 сторонами с учетом изменений технического задания и перечисленного заказчиком аванса по согласованию с ВП МО РФ был утвержден новый план-график выполнения работ. Срок окончания 2-го этапа установлен - 10.11.2016 года.

25.10.2016 письмом N 414-10-025 ответчик уведомил истца о нереальности предлагаемого нового плана-графика. При этом 06.12.2016 был утвержден догоночный план-график с особым мнением МАИ, в котором ответчик указал, что установленные графиком сроки возможно соблюсти исключительно при своевременной поставке комплектующих заказчиком (третьими лицами, имеющими соответствующие договорные отношения с заказчиком), а переход к этапу N 3 невозможен ранее завершения этапа N 2. Указанным план-графиком была установлена новая дата окончания этапа N 2 - 15.12.2016 года. 22.12.2016 письмом N 414-10-034 истец был уведомлен, что он него не поступили комплектующие. 14.02.2017 протоколом технического совещания были вновь были перенесены сроки исполнения в связи с непоставкой комплектующих от смежных организаций, срок завершения этапа N 2 для МАИ установлен "10 дней после получения ОГНК от ОАО "ВНИИКП", ПОВ от "ЦНИТИ Техмаш-ВОС", и БНП от АО "Салют". 25.05.2017 письмом N 414-10-24 ответчик уведомил ОАО "ВНИИКП" о несоответствии габаритно-установочных размеров предоставленных комплектующих (ОГНК), что делает невозможным их использование. 01.06.2017 письмом N 2/2-11-273 ОАО "ВНИИКП" уведомил ответчика о неудовлетворительных предварительных испытаниях комплектующих, и о предоставлении комплектующих надлежащих габаритов после достижения требуемых результатов испытаний. 14.06.2017 письмом N 414-10-26 МАИ уведомил ОАО "МиассЭлектроАппарат" о недопустимости просрочки поставки комплектующих. 28.08.2017 письмом N 415-10-60 истец уведомил что сроки исполнения второго этапа - не ранее конца сентября 2017 года, т.к. смежные организации до сих пор не поставили комплектующие. 05.09.2017 письмом N 415-10-68 истец дополнительно уведомил о просрочке поставки комплектующих, а также о том, что исполнитель не сможет приступить к этапу 3, так как заказчик не согласовал программу и методику предварительных испытаний, составляющих содержание этапа N 3 (п. 2). 30.10.2017 письмом N 415-10-101 заказчик был уведомлен о срыве сроков по этапам 2 и 3 по вине самого истца: "по причине непредоставления Вашей организацией изделия БНП, входящего в состав опытного образца в качестве давальческой сборочной единицы".

27.11.2017 по накладной N 31.3-11/2017 от 27.11.2017, сопроводительное письмо NНИЦ-31/10191, истец предоставил комплектующие для завершения этапа 2, а 08.12.2017 письмом N 415-10-118 истцу были направлены акты приемки выполненных работ по этапу N 2. 24.12.2017 письмом N 415-10-129 истец был уведомлен о недопустимости просрочки приемки работ по этапу N 2, поскольку это ведет к задержке начала выполнения этапа N 3. Однако после этого истец представил ответчику на согласование очередное изменение к техническому заданию в связи с увеличением веса одной из давальческих комплектующих изделия (ОГНК). 28.04.2018 г. состоялось совещание представителей исполнителя с представителями Военных представительств Министерства обороны Российской Федерации, курирующих исполнение договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика, в ходе которого представители ВП МО РФ подтвердили, что МАИ (Исполнитель) не нарушал установленных сроков исполнения работ по договору (с учетом их переноса), а перенос сроков осуществлялся не по вине исполнителя. Также было решено в связи с очередными изменениями в техническом задании заключить дополнительное соглашение N 5 к договору, которым утвердить изменения в техническом задании и установить новые сроки выполнения этапов 3 - 9.

В связи с чем, при рассмотрении дела N А40-175651/18 суд пришел к выводу, что вина исполнителя в просрочке отсутствует.

При этом, истец пояснял, что 05.04.2022 МАИ получил согласованные ВП МО РФ 308 акты приемки этапа 3 и этапа 4 выполненных МАИ по заказу АО "ЦНИРТИ им. академика А.И.Берга" работ. Указанные акты отсутствуют у АО "ЦНИРТИ им. академика А.И.Берга" и им не рассматривались.

Согласно п. 4.3 Дополнительного соглашения N 3 к договору на выполнение СЧ ОКР от 20 октября 2011 года N1317187327052010104000959/43070-04440 датой исполнения обязательств по отдельным этапам СЧ ОКР является дата подписания Заказчиком акта приемки выполненного этапа СЧ ОКР.

Этап 3 завершен ответчиком 03.09.2020 года, что подтверждается последним актом предварительных испытаний от указанной даты.

Истец исчисляет дату начала просроченного периода с 28.07.2018 г. по 13.07.2020 (до даты подписания дополнительного соглашения N 5). Как пояснил истец, такую дату начала исчисления просрочки истец принимает с учетом обстоятельств, вступивших в законную силу судебных актов, по мнению истца после 10.01.2018 г. принятия работ по 2 этапу, истец считает, что, препятствия для продолжения этапа 3 отсутствовали с плюс 29 дней на исполнение, следовательно 28.07.2018 просроченный период. Совместным совещаниям от 28.04.2018 состоялось совещание представителей исполнителя с военными представителя по результатам которого принято решение о подписании дополнительного соглашения N 5 с новыми сроками.

Вместе с тем, по 3 этапу предусматривались работы на проведение ПИ опытного образца изделия. Поставка изделия во ФГУП "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга", при этом решением от 03.12.2018 г. по делу А40-175651/18-134-1261 установлено, что в ходе совещания представители ВП МО РФ подтвердили, что МАИ (Исполнитель) не нарушал установленных сроков исполнения работ по Договору (с учетом их переноса), а перенос сроков осуществлялся не по вине Исполнителя. Также было решено в связи с очередными изменениями в техническом задании заключить дополнительное соглашение N 5 к Договору, которым утвердить изменения в техническом задании и установить новые сроки выполнения этапов 3-9. В этой связи, не имеет значение утверждение истца о том, в какой период у ответчика отсутствовали препятствия в продолжении этапа N 3.

Относительно последующих этапов, судом отмечено, что этапы 3-6 могут выполняться лишь последовательно, что следует из Дополнительного соглашения N 2, на которое ссылается истец, и в котором начало следующего этапа с 3 по 6 всегда является более поздней датой, чем конец предыдущего.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела документам, этап 4 завершен ответчиком 09.09.2020, что подтверждается актом передачи рабочей конструкторской документации в АО УМЗ от указанной даты.

Этап 5 завершен ответчиком 25.09.2020 года, что подтверждается актом материально-технической приёмки от указанной даты.

Таким образом, этап 4 исполнен за 6 дней (а не за 31), этап 5 исполнен за 16 дней (а не за 60).

Кроме того, истец необоснованно исчисляет неустойку для всех этапов сразу, не учитывая, что этапы выполняются последовательно.

Этапы 6, 7 и 8 - это работы по проведению испытаний, которые ответчик не проводит, и не организовывает их, а лишь участвует в качестве наблюдателя. При этом, как пояснил ответчик, ни один из этих этапов ещё не начался, к их участию ответчик не приглашался, начало этапа 6 должно быть инициировано истцом.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки не имеется, с чем соглашается апелляционный суд.

Взыскание неустойки за несвоевременное предоставление ответчиком документов для перевода цен в фиксированные, судом также отклонено, поскольку отсутствует исключительная вина ответчика в нарушении их предоставления, с учетом порядка предоставления и согласования для предоставления таких документов, поскольку сам договор заключен в рамках государственного оборонного заказа, и работы ответчика входит в состав работ истца.

Кроме того, предоставление ответчиком документов для перевода цен в фиксированные связано со сроками выполнения этапов работ, взыскание такой неустойки означает задвоение неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, т.е. приводит к повторной ответственности за одно и то же нарушение.

Основания для взыскания процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом отсутствуют, поскольку вина ответчика в указанной истцом просрочке судом не установлена.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску у суда не имелось, с чем соглашается апелляционный суд.

В рамках встречного иска заявлены требования о взыскании стоимости работ по 3, 4, 5 этапа, при этом как пояснил истец, он не уклоняется от принятия работ и их оплаты, однако, с учетом особенностей отношений, связанных с оборонным заказом, цена изначально была предусмотрена ориентировочная, по представлении соответствующих документов происходит перевод ориентировочной цены в фиксированную, и последующее выделение бюджетных средств от госзаказчика заказчику и далее последующие выделение причитающегося ответчику в системе отношений коопераций.

Ответчик указывал, что работы были выполнены, и у истца возникла обязанность по оплате работ, остальные лица, прямого участия к согласованию цены отношения не имеют, поскольку в условиях договора истца и ответчика предусмотрена оплата фактических затрат подрядчика.

В соответствии с п. 6.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 23.05.2016 N 3 ориентировочная цена СЧ ОКР (этапов СЧ ОКР) определяется протоколом согласования цены на научно-техническую продукцию специального назначения.

Ориентировочные цены подлежат переводу в фиксированные не позднее, чем за 1 (Один) месяц до сдачи этапа согласно Ведомости исполнения СЧ ОКР.

На основании п. 6.10 Договора в редакции дополнительного соглашения от 23.05.2016 N 3 оплата этапов СЧ ОКР производится в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты подписания истцом акта приемки выполненного этапа СЧ ОКР с учетом ранее выплаченного аванса при условии получения истцом соответствующего финансирования от Государственного заказчика. Для оплаты СЧ ОКР ответчик направляет истцу следующие документы: счет; акт приемки выполненного этапа СЧ ОКР в 2 (двух) экземплярах.

Согласно п. 6.11 Договора в редакции дополнительного соглашения от 23.05.2016 N 3 в случае неполучения истцом каких-либо из перечисленных в настоящем разделе документов или представления документов, оформленных с нарушением законодательства Российской Федерации и установленных Договором, СЧ ОКР (этап СЧ ОКР) ответчику не оплачивается до устранения причин.

Протокол фиксированной цены, направляемый истцу, должен сопровождаться приложением к нему пояснительной записки, структуры цены, расчетно-калькуляционных материалов, заключением ВП МО РФ на цену и помесячной карточкой учета фактических затрат по этапу СЧ ОКР (п. 6.2 Договора в редакции дополнительного соглашения от 23.05.2016 N 3).

Ответчик направил истцу отчетные документы по переводу ориентировочной цены в фиксированную по этапам 3, 4 СЧ ОКР с заключением 308 ВП МО РФ исх. письмом от 25.05.2021 N 415-10-53.

По этапу 5 СЧ ОКР документы по переводу в фиксированную цену не представлены.

Отклоняя доводы ответчика о том, что ему должны оплатить фактические затраты, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что стороны являются соисполнителями государственного оборонного заказа, входящих в кооперацию головного исполнителя, поэтому спорные отношения регулируются с особенностями, установленными Законом о ГОЗ, в том числе, предусмотренными им ограничениями как в отношении цены (обязательное согласование протокола твердой фиксированной цены с государственным заказчиком), так и в отношении проведения окончательных расчетов между сторонами.

Условие о проведении расчетов после согласования протоколов твердой фиксированной цены и получения денежных средств от государственного заказчика согласуется со ст. 10 Закона о ГОЗ, в соответствии с которой государственный заказчик проверяет расходы по государственному контракту и выделяет головному исполнителю экономически обоснованные затраты, связанные с выполнением ГОЗ.

Фактические затраты группируются в регистрах аналитического учета (карточке фактических затрат по калькуляционным статьям затрат, ведомости затрат на производство и др.). Финансовый результат определяется как разница между договорной ценой, предусмотренной в государственном заказе (ценой реализации), и фактическими затратами. Как следует из п. 12 Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 N 334 "Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа" несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из цены продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Согласно пункту 2 подпункта 16 статьи 8 Закона о ГОЗ, исполнитель ведет раздельный учет результатов финансово-хозяйственной деятельности по каждому государственному контракту. Исполнитель был надлежащим образом информирован об условиях договора, принял на себя обязательства по надлежащему их исполнению. При заключении договора ответчик, производивший наравне с истцом правовую оценку содержащихся в нем условий, был осведомлен о значимости для истца всех содержащихся в договоре требований к выполнению СЧ ОКР, в том числе надлежащего и своевременного предоставления отчетной калькуляции.

Истцом произведено финансирование работ по Договору на сумму 21 280 000 руб., в том числе оплата аванса по этапам N N 3-8 - 7 280 000 руб.

В соответствии с заключением Военного представительства (ВП) 308 от 12.01.201 N 308/2/2 проект фиксированной цены по договору от 20.10.2011 N 1317187327052010104000959/43070-04440 (без учета НДС): этап 3 - 4 622 555 руб. 96 коп., этап 4 - 693 166 руб. 97 коп. (т. 4 л.д. 115).

В соответствии с разделом V контракта определен порядок сдачи и приемки выполненных работ.

Согласно п. 5.1 договора, сдача и приемки выполненной СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) осуществляется сторонами в соответствии с условиями договора и ГОСТ РВ 15.203-2001 в порядке, установленном договором. Входной контроль по качеству изготавливаемых в рамках СЧ ОКР опытных образцов производится в соответствии с ГОСТ РВ 0015-308-2011 (п. 5.1).

По окончании этапа СЧ ОКР Исполнитель представляет Заказчику с сопроводительным письмом Акт приемки выполненного этапа СЧ ОКР, прилагая к нему:

- документы, определенные ГОСТ РВ 15.203-2001 для соответствующего этапа СЧ ОКР;

- иные результаты научно-технической деятельности и документы, которые подлежат приемке или являются основанием для приемки.

По факту приемки Заказчиком этапа СЧ ОКР оформляется Акт приемки выполненного этапа СЧ ОКР, подписываемый Сторонами и скрепленный печатями Сторон.

В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки, выполненной СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) Сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения. Такой акт должен быть составлен и подписан Сторонами в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты мотивированного отказа Заказчика. В случае отказа Исполнителя от подписания указанного акта Заказчик вправе направить в адрес Исполнителя письмо с перечнем необходимых доработок и сроком их выполнения.

С учетом изложенного, ответчик вправе претендовать, с учетом заключения 308 ВП МО РФ, в соответствии с которым фиксированная цена по этапу 3 согласована в сумме 4 622 555 руб. 96 коп., и выплаченного аванса 3 200 000 руб., на оплату 1 422 555 руб.

Ссылка заявителя на то, что срок оплаты не наступил, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации встречное предоставление за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или неких внешних обстоятельств.

Статьями 7, 8, 12 Закона N 275-ФЗ установлена обязанность по обоснованию головным исполнителем с участием привлекаемых им исполнителей цены на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, сроков и условий финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции в целом и по отдельным этапам.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Поскольку в рассматриваемом случае доказательств принятия мер для получения финансирования от госзаказчика ФГУП "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" не представлено, в течение разумного срока денежные средства не поступили, условие договора об оплате после поступления денежных средств от заказчика приобрело неопределенный характер и не отвечает признакам неизбежности.

Таким образом, если соответствующее условие не наступает и для участников рассматриваемых отношений очевидно, что оно не наступит в течение разумного срока, срок исполнения обязательства, как это предусмотрено условиями договора, приобретает неопределенный характер, в связи с чем кредитор вправе требовать встречного исполнения по правилам пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение 7 дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства (п. 2 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Установив, что обязательство по оплате товара на момент рассмотрения спора является наступившим, суд признал обоснованным требование о взыскании задолженности по этапу 3.

Указанный правовой подход соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2019 N 309-ЭС19-7370

Относительно оплаты по этапам 4, 5 требование по встречному иску суд счел преждевременным.

Так акт приемки этапа N 4 СЧ ОКР "Пресс-АВ" был возвращен без согласования, по причине отсутствия ссылки на документы в тексте Акта приемки этапа N 4 СЧ ОКР "Пресс-АВ", подтверждающих передачу РКД на устройство "Автомат выброса" МАИ в Общество, и нуждался в корректировке, что следует из письма ответчика по встречному иску в адрес истца по встречному иску от 29.04.2022 NНИЦ-31/3479.

По этапу 5 СЧ ОКР документы по переводу в фиксированную цену в адрес заказчика не поступали. В связи с чем, в удовлетворении требования об оплате работ по этапам 4 и 5 судом отказано.

Относительно требований о признании отказа ответчика от подписания актов приемки выполненных работ необоснованным, о признании отказа ответчика оплатить исполненные истцом этапы 3, 4, 5 по договору необоснованным, данное требование отклонено судом.

Применительно к рассматриваемому спору, судом отмечено, что обоснованность/необоснованность отказа от оплаты, и подписания акта, судом оценивается при установлении обстоятельств наличия/отсутствия оснований для оплаты выполненных работ, не являются предметом самостоятельных требований и не могут быть предъявлены в качестве самостоятельного искового требований.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции согласен.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласен апелляционный суд.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2022 по делу N А40-125460/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина