Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 09АП-63865/22 по делу N А40-130986/2022

г. Москва

01 ноября 2022 г.

Дело N А40-130986/22

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи В.Р. Валиева,

рассмотрев апелляционную жалобу

ООО "ЧАСТНАЯ ОХРАННАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ "ШТОРМ - Ф" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2022 года, принятое судьей Паньковой Н.М., в порядке упрощенного производства по делу N А40-130986/22, по исковому заявлению ООО "ЧАСТНАЯ ОХРАННАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ "ШТОРМ - Ф" к ФГБУ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ МЕДИКО-ХИРУРГИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ИМЕНИ Н.И.ПИРОГОВА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ о взыскании,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЧАСТНАЯ ОХРАННАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ "ШТОРМ - Ф" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФГБУ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ МЕДИКО-ХИРУРГИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ИМЕНИ Н.И.ПИРОГОВА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ о взыскании суммы неосновательного обогащения уплаченной по банковской гарантии N БГ/0020-01123/Г от 18.09.2020 в размере 110 000, 00 руб., штрафа за неисполнение Ответчиком условий (обязательств) по Контракту в сумме 90 000,00 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.12.2021 по 20.06.2022 в размере 7 403, 15 руб., начисленных на сумму неосновательного обогащения на основании ст. 395 ГК РФ, а в общей сумме 207 403, 15 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2022 года в удовлетворении иска отказано.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в порядке главы 29 АПК РФ.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Между ООО "ЧОО "Шторм - Ф" (Исполнитель) и ФГБУ "НМХЦ им. НИ Пирогова" Минздрава России (Заказчик) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам конкурса в электронной форме, объявленного Извещением N 0373100047420000472, ИКЗ 201773310856977190100101450018010244, на основании Протокола подведения итогов на участие в конкурсе в электронной форме от 07 сентября 2020 г. N 472 (3), заключен Контракт от 24.09.2020 N 0373100047420000472.

Согласно п. 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг охраны, обеспечения внутриобъектового и пропускного режима на объектах ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России.

Согласно п. 1.2 Контракта Услуги осуществляются в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Согласно п. 1.3 Контракта Услуги осуществляются на объектах ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России по адресам: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70 (все строения и сооружения); г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 65 (все строения); г. Москва, Гагаринский пер. д. 37, (все строения); г. Москва, ул. Делегатская д. 9, (все строения).

Пунктом 2.1 Контракта предусмотрено, что максимальное значение цены Контракта составляет 67 000 000 руб., в том числе НДС 20 % - 11 166 666,67 руб.

Пунктом 2.2 Контракта предусмотрено, что сумма цен единиц услуг определяется в соответствии с Приложением N 2 к настоящему Контракту и составляет 140 руб., в том числе НДС 20 % - 23,33 руб.

Сторонами 30.09.2020 заключено дополнительное соглашение от 30.09.2020 N 1, согласно которому стороны пришли к соглашению:

Пункт 2.1. Контракта читать в следующей редакции: "Максимальное значение цены Контракта составляет 67 000 000 руб., в том числе НДС не предусмотрен на основании УСН.".

Пункт 2.2. Контракта читать в следующей редакции: "Сумма цен единиц услуг определяется в соответствии с Приложением N 2 к настоящему Контракту и составляет 140 руб., НДС не предусмотрен на основании УСН.".

Согласно п. 14.1 Контракта Исполнитель при заключении Контракта должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения Контракта в размере 10% от максимального значения цены Контракта. В случае если предложенная Исполнителем цена Контракта снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, обеспечение исполнения Контракта предоставляется в соответствии со статьей 37 Федерального закона о контрактной системе.

Исполнение Контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Исполнителем самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств Исполнителя, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц.

Истец внес обеспечение исполнения Контракта на сумму 10 050 000 руб., в форме банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ. Обеспечение исполнения контракта предоставлено Истцом в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса в соответствии со ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ, что подтверждается предоставленной истцом ответчику банковской гарантией N БГ/0020-01123/Г от 18.09.2020 на указанную сумму обеспечения исполнения Контракта.

Согласно банковской гарантии Принципал (истец), Бенефициар (ответчик), Гарант (Банк ВТБ (ПАО).

10 декабря 2021 года в личный кабинет истца от Банка ВТБ (ПАО) поступило уведомление от 10.12.2021 N 26/771662 о Требовании платежа по гарантии, т.к. 09.12.2021 Банком ВТБ (ПАО) получено Требование от 02.08.2021 N 11-1051/25-2377 платежа по гарантии Банка ВТБ (ПАО) N БГ/0020-01123/Г от 18.09.2021 на сумму 110 000 руб. в связи с нарушением ООО "ЧОО "Шторм - Ф" обязательств по Контракту от 24.09.2020 N0373100047420000472.

При этом в качестве приложения к уведомлению от 10.12.2021 N 26/771662 указано совсем иное требование Бенефициара, а именно: от 06.12.2021 N 11-1051/25-3809.

Также Банк ВТБ (ПАО) предоставляет истцу в качестве приложения копию расчета суммы требования платежа по гарантии от 06.12.2021 N б/н.

Истец не согласился с данным Требованием, в связи с чем им в адрес Банка ВТБ (ПАО) направлена Претензия исх. N 5/12 от 13.12.2021, в которой истец сообщил о своём не согласии с данным Требованием. Также в претензии истец просил Гаранта (Банк ВТБ (ПАО)) отказать в удовлетворении требования платежа по гарантии от 06.12.2021 N 11-1051/25-3809, а также ответ на настоящую претензию направить в разумные сроки (7 дней) посредством интернет Банка ВТБ (через личный кабинет).

До настоящего момента истец ответ на претензию от Гаранта (Банка ВТБ (ПАО)) не получил.

При этом, 16.12.2021 в личный кабинет Банка ВТБ (ПАО) Истца поступило уведомление от 16.12.2021 N 27/771662 об удовлетворении Требования от 06.12.2021 N 11-1051/25-3809 об уплате денежной суммы по гарантии и произведении платежа Бенефициару в размере 110 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 1 от 16.12.2021.

Также 16.12.2021 Гарант (Банк ВТБ (ПАО)) списал с расчетного счета Принципала N 40702810302120000163 110 000 руб., что подтверждается банковским ордером N 896 от 16.12.2021.

Истец с решением Гаранта (Банка ВТБ (ПАО)) в удовлетворении Требования, произведении платежа Бенефициару в размере 110 000 руб., и списанием с расчетного счета Принципала N 40702810302120000163 банковским ордером N 896 от 16.12.2021 110 000 руб. не согласен.

Истец считает, что Гарант (Банк ВТБ (ПАО)) незаконно и необоснованно удовлетворил требование, произвел платеж Бенефициару в размере 110 000 руб., и списал с расчетного счета Принципала 110 000 руб.

19.10.2021 ООО "ЧОО "Шторм - Ф" получило посредством электронной почты Требование об уплате неустоек от ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России от 19.10.2021 N 11-1051/25-3306 с указанием нарушений ООО "ЧОО "Шторм -Ф" условий Контракта от 24.09.2020 N 0373100047420000472 и привлечением в соответствии с п. 5.10. Контракта к ответственности в виде наложения штрафа в размере 10 000 руб., а в общей сумме 110 000 руб. за 11 нарушений.

Относительно каждого нарушения, указанного в Требовании об уплате неустоек, Истцом была направлена Претензия-ответ исх. N 3/11 от 17.11.2021 на Требование об уплате неустоек, где указано следующее:

AKT ОТ 23.08.2021 о неправомерном использовании работником ООО "ЧОО "Шторм - Ф" Семилетовым А.В. пропуска работника ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России.

Исполнитель каких-либо письменных сообщений, а также указанного Акта от 23.08.2021 по факту неправомерного использования сотрудником охраны Семилетовым А.В. пропуска работника ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России от Заказчика не получал.

Акт от 23.08.2021 о неправомерном допуске на территорию ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России частным охранником Скобеевым Д.В. грузового автомобиля без осуществления осмотра кузова с целью обнаружения несанкционированного провоза пассажиров и запрещенных к провозу предметов в нарушение п. 3.11. Инструкции по особому порядку доступа автотранспортных средств и организации парковки на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России.

Акт от 23.08.2021 получен Исполнителем на электронную почту 24.08.2021 от Заказчика.

На основании письма от 24.08.2021 N 09/1089/34 и Акта от 23.08.2021 осуществления контроля исполнения Исполнителем обязательства по контракту N 0373100047420000472 от 24.09.2020 Исполнителем 31.08.2021 была проведена служебная проверка, согласно которой установлено следующее:

При обеспечении внутриобъектового и пропускного режимов в пределах объекта охраны, а также осуществления своих обязанностей охранник, в соответствии со статьей 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1), имеет право:

- требовать от персонала и посетителей объектов охраны соблюдения внутриобъектового и пропускного режимов. Правила соблюдения внутриобъектового и пропускного режимов, устанавливаемые клиентом или заказчиком, не должны противоречить законодательству Российской Федерации;

- производить в пределах, установленных законодательством Российской Федерации, на объектах охраны, на которых установлен пропускной режим, осмотр въезжающих на объекты охраны (выезжающих с объектов охраны) транспортных средств, за исключением транспортных средств оперативных служб государственных военизированных организаций, в случае возникновения подозрения, что указанные транспортные средства используются в противоправных целях, а также осмотр вносимого на объекты охраны (выносимого с объектов охраны) имущества. Осмотр указанных транспортных средств и имущества должен производиться в присутствии водителей указанных транспортных средств и лиц, сопровождающих указанные транспортные средства и имущество.

Следовательно "досмотр" транспортных средств, как указано Заказчиком, сотрудник охраны проводить не вправе, данными полномочиями наделены только сотрудники определенных государственных органов. Осмотром, по общему правилу, является визуальное обследование автомобиля, без каких- либо манипуляций, при этом как указано выше, в соответствии со ст. 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 в случае возникновения подозрения, что указанные транспортные средства используются в противоправных целях.

Сотрудник охраны Исполнителя Скобеев Д.В. до обеспечения доступа (въезда) грузового транспортного средства на территорию охраняемого объекта уточнил по радиосвязи разрешен ли данному транспортному средству въезд и имеется ли транспортное средство с определенным регистрационным номером в списке транспортных средств, которым въезд на территорию объекта охраны разрешен; разрешение на въезд указанного транспортного средства и наличие его в списке было подтверждено; что послужило дополнительным фактом отсутствия каких-либо подозрений об использовании транспортного средства в противоправных целях, но визуальный осмотр сотрудником охраны был произведен, при этом такой осмотр не требует обязательного, в каждом случае, выхода водителя и сопровождающих лиц из кабины транспорта.

На основании вышеизложенного, Исполнитель считает, что нарушение п. 3.11 Приложения N 4 к Контракту 23.08.2021 сотрудником охраны Скобеевым В.Д. отсутствует.

О результатах проведения служебной проверки с приложением копии заключения по результатам служебной проверки от 31.08.2021 и копии объяснений Скобеева В.Д. от 30.08.2021 Заказчик был уведомлен Исполнителем 01.09.2021 посредством направления по электронной почте ответа от 01.09.2021 исх. N 9/09.

Также, о вменяемом нарушении, исполнитель уведомлен только 24.08.2021, т.е. в нарушение п. 3.1.3. Контракта, не в день обнаружения указанного нарушения-23.08.2021.

Акт от 31.08.2021 об отсутствии частного охранника на посту N 3 (экстренное приемное отделение) в период с 08 часов 00 минут до 12 часов 00 минут 31.08.2021 по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70, стр. 10, что является нарушением условий Технического задания.

На указанный Акт, полученный 31.08.2021 на электронную почту, Исполнитель 08.09.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 08.09.2021 исх. N 12/9 согласно которому: "представленные Заказчиком фото поста охраны N 3 с отсутствующим сотрудником охраны не являются свидетельством отсутствия охранника в период с 08.час. 00 мин. до 12 час. 00 мин. 31.08.2021, так как на фото отсутствует дата и время съемки, в связи с чем установить когда именно сделаны фото не представляется возможным, следовательно, факт нарушения не подтвержден. Охрана объекта исполнителем осуществляется в надлежащем порядке".

Акт от 06.09.2021 о неправомерном нахождении на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России четырех транспортных средств без соответствующих пропусков в нарушение и. 1.8., 3.3, 6.2, 6.5 Инструкции по особому порядку доступа автотранспортных средств и организации парковки на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России.

В Акте указано, что "На территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России по адресу г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д.70 припаркованы без соответствующего разрешения и без пропусков, дающих право на проезд на территорию Центра, 4 автомобиля.

При этом, каких- либо доказательств, подтверждающих факты о временном периоде парковки указанных автомобилей исполнителю не предоставлено. Также в большинстве представленных фото невозможно с полной уверенностью определить и утверждать, что фото сделаны именно на территории Центра, также не представляется возможным определить фактическую дату съемки фото.

Акт от 07.09.2021 об отсутствии частного охранника на посту N 3 (экстренное приемное отделение) в период с 20 часов 00 минут 06.09.2021 до 13 часов 00 минут 07.09.2021 но адресу: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70, стр. 10, что является нарушением условий Технического задания.

На указанный Акт, полученный 07.09.2021 по электронной почте, исполнитель 15.09.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 15.09.2021 исх. N 13/09 согласно которому: "представленные Заказчиком фото поста охраны N 3 с отсутствующим сотрудником охраны и фото журнала не являются свидетельством отсутствия охранника в период с 20.час. 00 мин. 06.09.2021 и до 13 час. 00 мин. 07.09.2021, так как доказательств свидетельствующих о дате и времени съемки не предоставлено, в связи с чем установить когда именно сделаны фото не представляется возможным, следовательно, факт нарушения не подтвержден. Охрана объекта Исполнителем осуществляется в надлежащем порядке".

О вменяемом нарушении, исполнитель уведомлен только 07.09.2021, то есть в нарушение п. 3.1.3. Контракта, не в день обнаружения указанного нарушения -06.09.2021.

Акт от 09.09.2021 об отсутствии форменной одежды по сезону у частного охранника на посту N 19 в период с 06.09.2021 по 09.09.2021, что является нарушением условий Технического задания.

На указанный Акт, полученный 10.09.2021 по электронной почте, исполнитель 15.09.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 15.09.2021 исх. N 14/09 согласно которому: "Представленные Вами фото в Акте (Приложение N 1, N 2) с нанесением на них текста "06 сентября 2021 17.41" и "09 сентября 2021 10.29" соответственно, не является подтверждением того, что представленные фото были сделаны именно в указанные Вами даты и время, в связи с чем установить, что имелся факт нарушения форменной одежды и тем более в указанный Вами временной период с 06.09.2021 по 09.09.2021 не представляется возможным, следовательно, факт нарушения не подтвержден. Также Вами не указана фамилия сотрудника охраны, которым нарушена форма одежды, в связи с чем установить соответствие и идентификацию личности человека изображенного на фото сотруднику охраны, нарушившему форму одежды, в одном лице, т.е. в качестве одного и того же человека, также не представляется возможным. Уведомляем Вас о том, что охранные услуги Исполнителем осуществляется в надлежащем порядке в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания к нему".

О нарушении исполнитель уведомлен только 10.09.2021, т.е. в нарушение п. 3.1.3. Контракта, даже не в день обнаружения указанного нарушения - 06.09.2021.

Акт от 22.09.2021 об отсутствии частного охранника на посту N 3 (экстренное приемное отделение) и посту N 2 (входная группа) в период с 08 часов 00 минут до 12 часов 00 минут 22.09.2021, что является нарушением условий Технического задания.

На указанный Акт, полученный 24.09.2021 по электронной почте, исполнитель 29.09.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 28.09.2021 исх. N 27/09 согласно которому: "Представленные Вами фото поста охраны N 3 с изображением стойки и кресла, датой "22/9/2021" и временем "11:43, 11:44" не свидетельствуют об отсутствии охранника по адресу расположения поста N 3, а также не являются свидетельством действительности указанной Вами даты - 22.09.2021 и отсутствия охранника в период с 08.час. 00 мин. до 12 час. 00 мин., доказательств, подтверждающих дату и период времени, указанного Вами, отсутствия охранника не предоставлено, следовательно, факт нарушения не подтвержден.

Представленные Вами фото поста охраны N 2 с изображением турникетов, датой "22/9/2021" и временем "11:45, 11:46" не свидетельствуют об отсутствии охранника по адресу расположения поста N 2, а также не являются свидетельством действительности указанной Вами даты - 22.09.2021 и отсутствия охранника в период с 08.час. 00 мин. до 12 час. 00 мин., доказательств, подтверждающих дату и период времени, указанного Вами, отсутствия охранника не предоставлено, при этом охранник на фото присутствует, следовательно, факт нарушения не подтвержден. Уведомляем Вас о том, что охранные услуги Исполнителем осуществляется в надлежащем порядке в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания к нему".

О нарушении, Исполнитель уведомлен только 24.09.2021, т.е. в нарушение Вами п. 3.1.3. Контракта, даже не в день обнаружения указанного нарушения-22.09.2021.

Акт от 06.10.2021 об отсутствии частных охранников на посту N 3 в период с 08 часов 10 минут 06.10.2021 до 15 часов 00 минут 06.10.2021, на посту КПП в период с 08 часов 10 минут 06.10.2021 до 15 часов 00 минут 06.10.2021, на посту N 19 в период с 11 часов 30 минут 06.10.2021 до 12 часов 30 минут 06.10.2021, что является нарушением условий Технического задания.

На указанный Акт, полученный 07.10.2021 по электронной почте, исполнитель 12.10.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 12.10.2021 исх. N 30/10 согласно которому: "Представленные Вами фото не являются свидетельством отсутствия охранников на постах: N3, КПП, N 19 в указанный Вами день и периоды времени, доказательств, подтверждающих указанные Вами в Акте обстоятельства, не предоставлено, следовательно, факт нарушения не подтвержден. Уведомляем Вас о том, что охранные услуги Исполнителем осуществляются в надлежащем порядке в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания к нему".

О нарушении, исполнитель уведомлен только 07.10.2021, т.е. в нарушение п. 3.1.3. Контракта, не в день обнаружения указанного нарушения- 06.10.2021.

Акт от 06.10.2021 о нарушении частным охранником Скобеевым Д.В. порядка пропускного режима.

На указанный Акт, полученный 07.10.2021 по электронной почте, Исполнитель 12.10.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 12.10.2021 исх. N 31/10 согласно которому: "Доводим до Вашего сведения, что с сотрудником охраны Скобеевым С.В. проведен дополнительный инструктаж о порядке обеспечения пропускного режима на территорию Заказчика. Охранные услуги осуществляются надлежащим образом в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания".

О нарушении Исполнитель уведомлен только 07.10.2021, т.е. в нарушение п. 3.1.3. Контракта, не в день обнаружения указанного нарушения - 06.10.2021.

Акт от 07.10.2021 о санкционировании частным охранником Гапоновым В.Н. неправомерного выхода с территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России двух человек без предъявления соответствующих пропусков, что является нарушением Инструкции по особому порядку доступа сотрудников учреждения, сотрудников сторонних организаций, пациентов и посетителей на территорию ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России.

На указанный Акт, полученный 14.10.2021 по электронной почте, Исполнитель 21.10.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 21.10.2021 исх. N 35/10 согласно которому:

"Сотрудники охраны при даче объяснений пояснили, что: 07.10.2021 к КПП, расположенному по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70, строение 15, приехал автовоз с автомобилями УАЗ в количестве 4 (четырех) штук, предназначающимися для ФЦМК ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России, при этом на автовоз имелась заявка на допуск на территорию Заказчика. Но в связи с отсутствием реальной возможности осуществить допуск (проезд) автовоза через указанное КПП из-за недостаточности места для совершения маневра, сотрудниками охраны было принято решением осуществить допуск указанного автовоза через недействующее КПП, находящееся со стороны улицы 16-я Парковая по месту расположения ворот, где места для совершения маневра автовозом больше по сравнению с КПП по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70, строение 15. В связи с многогабаритностыо автовоза проезд его на территорию Заказчика для разгрузки автомобилей УАЗ через ворота по улице 16-я Парковая также оказался невозможным. Тогда сопровождающие автовоз лица, которые имели надлежащим образом оформленный и действующий пропуск на территорию Заказчика, из- за безвыходной сложившейся ситуации, осуществили разгрузку 2 (двух) автомобилей УАЗ перед воротами и указанные автомобили своим ходом заехали на территорию Заказчика. Гапонов В.Н. осуществил выход перевозивших лиц УАЗы через главное КПП без прикладывания пропуска, т.к. на вход пропуск также не использовался.

Исполнитель считает, что в данной ситуации нарушение пропускного режима отсутствует, т.к. все имеющиеся и изложенные Исполнителем обстоятельства необходимо рассматривать в целом, а не как отдельное, т.к. алгоритм действий охранников в подобных ситуациях условиями Контракта и Приложениями к Контракту Заказчиком не определен.

С сотрудниками охраны проведен дополнительный инструктаж по порядку обеспечения пропускного и внутриобъектового режима, а также о необходимости уточнения порядка обеспечения охранниками указанных режимов в таких непредвиденных форс-мажорных ситуациях у уполномоченных представителей Заказчика, в связи с отсутствием алгоритма действий охранников подобных ситуаций в Приложении N 3 к Контракту "Инструкция по особому порядку доступа сотрудников учреждения, сотрудников сторонних организаций, пациентов и посетителей на территорию ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России" и Приложении N 4 к Контракту "Инструкция по особому порядку доступа автотранспортных средств и организации парковки па территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России".

Охранные услуги Исполнителем осуществляются в надлежащем порядке в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания к нему".

О нарушении Исполнитель уведомлен только 14.10.2021, т.е. в п. 3.1.3. Контракта, не в день обнаружения указанного нарушения - 07.10.2021.

Акт от 13.10.2021 об отсутствии частных охранников на посту N 3 и посту КПП в период с 08 часов 00 минут 13.10.2021 до 12 часов 00 минут 13.10.2021, что является нарушением условий Технического задания.

На указанный Акт, полученный 14.10.2021 по электронной почте, Исполнитель 21.10.2021 посредством направления по электронной почте предоставил Заказчику ответ от 21.10.2021 исх. N 34/10 согласно которому: "Представленные Вами фото не являются свидетельством отсутствия охранников на постах: N3, КПП в указанный Вами день и периоды времени, доказательств, подтверждающих указанные Вами в Акте обстоятельства, не предоставлено, следовательно, факт нарушения не подтвержден. Уведомляем Вас о том, что охранные услуги Исполнителем осуществляются в надлежащем порядке в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания к нему".

О нарушении Исполнитель уведомлен только 14.10.2021, т.е. в нарушение п. 3.1.3. Контракта, не в день обнаружения указанного нарушения - 13.10.2021.

Поскольку у ответчика отсутствовали законные основания для взыскания и получения по банковской гарантии N БГ/0020-01123/Г от 18.09.2020 по Требованию от 06.12.2021 N 11-1051/25-3809 об уплате денежной суммы по гарантии денежных средств в размере 110 000 руб., перечисленных Банком ВТБ (ПАО) (Гарантом) Ответчику по платежному поручению N 1 от 16.12.2021 и списанных Банком ВТБ (ПАО) (Гарантом) банковским ордером N 896 от 16.12.2021 с расчетного счета Истца, взысканная сумма в размере 110 000 руб. подлежит взысканию с ответчика в качестве неосновательного обогащения.

Пунктом 5.5. Контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Исполнитель вправе взыскать с Заказчика штраф в размере 10 000 руб.

Следовательно, общая сумма штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых Заказчиком на себя обязательств (условий), предусмотренных Контрактом, составляет 90 000 руб., из расчета: 9 * 10 000 = 90 000 руб., где: 9-количество фактов нарушений, а именно: о 8 нарушениях, имеющихся, по мнению Заказчика, Исполнитель уведомлен с нарушением срока на уведомление, в соответствии с п. 3.1.3 Контракта, об 1 нарушении, имеющемся, по мнению Заказчика, Исполнитель в предусмотренном Контрактом порядке не уведомлен, т.е. 8+1= 9 фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (условий) по Контракту со стороны Заказчика; 10 000 руб. - размер штрафа в соответствии с п. 5.5. Контракта; 90 000 руб. - общая сумма штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение Заказчиком приятых на себя обязательств, предусмотренных Контрактом, а именно: п. 3.1.3. Контракта.

На сумму неосновательного обогащения начисленные истцом проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 16.12.2021 по 20.06.2022 составляют 7 403,15 руб.

Учитывая изложенное, изучив заявленные доводы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в их удовлетворении.

Между ООО "ЧОО "Шторм - Ф" и ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России 24.09.2020 заключен Контракт N 0373100047420000472 (далее - Контракт).

В соответствии с п. 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг охраны, обеспечения внутриобъектового и пропускного режима на объектах Центра (далее - Услуги).

В соответствии с п. 1.2 Контракта Услуги осуществляются в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), являющимся неотъемлемой частью Контракта.

В соответствии с п. 3.3.1 Контракта Исполнитель обязуется при оказании услуг обеспечить соблюдение требований, установленных Контрактом, Техническим Заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту).

В соответствии с Техническим заданием частному охраннику запрещается:

- спать на посту;

- покидать пост без подмены (за исключения случаев обхода территории или по указанию уполномоченных представителей Заказчика). Для приема пищи, отправления естественных надобностей и в других необходимых случаях частный охранник может покидать пост только после его замены другим частным охранником или по согласованию с уполномоченными представителями Заказчика.

- находиться на объекте в состоянии алкогольного и (или) наркотического либо иного токсического опьянения. Распивать спиртные напитки (включая слабоалкогольные);

- курить на объекте;

- вступать в неслужебные разговоры и контакты во время нахождения на посту;

- вести неслужебные разговоры по телефону во время нахождения на посту;

- принимать от кого либо и передавать кому- либо вещи, предметы, материальные ценности;

- допускать на территорию объекта лиц и (или) транспортных средств, а равно внос (ввоз) вынос (вывоз) имущества с территории объекта с нарушением требований установленных Контрактом.

Совершение частными охранниками вышеупомянутых действий является фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения.

Исполнитель обязан заменить частного охранника, допустившего нарушение другим частным охранником в течение 1 (одного) часа с момента Заявления об этом Заказчика (для обеспечения потребности Заказчика в услугах охраны с учетом особенностей объекта охраны и направленности деятельности учреждения).

Частные охранники при исполнении своих обязанностей находятся в оперативном подчинении у уполномоченных представителей Заказчика (для обеспечения потребности Заказчика в услугах охраны с учетом особенностей объекта охраны и направленности деятельности учреждения).

На каждом посту должен находиться журнал поста, в котором фиксируется время заступления частного охранника на пост и его ФИО, произведенные замены и подмены, факты о происшествиях во время дежурства, время и результат обхода. (Для обеспечения потребности Заказчика в услугах охраны с учетом особенностей объекта охраны и направленности деятельности учреждения).

Установление вышеуказанных требований обусловлено необходимостью соблюдения Центром норм Постановления Правительства РФ от 13.01.2017 N 8 "Об утверждении требований к антитеррористической защищенности объектов (территорий) Министерства здравоохранения Российской Федерации и объектов (территорий), относящихся к сфере деятельности Министерства здравоохранения Российской Федерации, и формы паспорта безопасности этих объектов (территорий)".

В соответствии с Паспортами безопасности ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России объекты Заказчика являются объектами (территориями) первой категории - объектами (территориями), в результате совершения террористического акта на которых прогнозируемое количество пострадавших составляет более 1000 человек и (или) прогнозируемый максимальный материальный ущерб по балансовой стоимости - более 100 млн. рублей.

В этой связи, руководствуясь п. 3.2.1 Контракта, Заказчик осуществляет ежедневный контроль надлежащего выполнения Исполнителем своих обязательств по Контракту.

В ходе исполнения Контракта Заказчиком зафиксированы следующие нарушения Исполнителем условий Контракта:

- Актом от 23.08.2021 зафиксировано неправомерное использование работником ООО "ЧОО "Шторм - Ф" Семилетовым А.В. пропуска работника ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России (в нарушение требований Инструкции по особому порядку доступа сотрудников учреждения, сотрудников сторонних организаций, пациентов и посетителей на территорию ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России, Приложение N 3 к Контракту). На данном акте имеется отметка "экземпляр получил, начальник охраны ООО "ЧОО "Шторм-Ф" Н.А. Столяров", что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 23.08.2021 зафиксирован неправомерный допуск на территорию ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России частным охранником Скобеевым Д.В, грузового автомобиля без осуществления осмотра кузова с целью обнаружения несанкционированного провоза пассажиров и запрещенных к провозу предметов в нарушение п. 3.11 Инструкции по особому порядку доступа автотранспортных средств и организации парковки на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России, Приложение N 4 к Контракту. На данном акте имеется отметка "экземпляр получил, начальник охраны ООО "ЧОО "Шторм-Ф" Н.А. Столяров", что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

По данным фактам Исполнитель направил в адрес Заказчика ответ от 01.09.2021 N 9109, в соответствии с которым "следовательно, "досмотр" транспортных средств, как указано Заказчиком, сотрудник охраны проводить невправе".

При этом Исполнитель сознательно использует термин "досмотр" вместо "осмотр", как указано в направленном Заказчиком Требовании об уплате неустоек от 19.10.2021 N 11-1051/25-3306.

В соответствии с п. 3.11 Инструкции по особому порядку доступа автотранспортных средств и организации парковки на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России при проезде на территорию Центра грузовых автомобилей сотрудники службы охраны обязаны провести осмотр кузова или грузовой платформы с целью обнаружения несанкционированного провоза пассажиров и запрещенных к провозу предметов.

Заказчик не требует в Техническом задании "проводить досмотр транспортных средств".

Таким образом, доводы Исполнителя, изложенные в направленном ответе и Заключении по результатам служебной проверки, не соответствуют действительности.

- Актом от 31.08.2021 зафиксировано отсутствие частного охранника на посту N 3 (экстренное приемное отделение) в период с 08 часов 00 минут до 12 часов 00 минут 31.08.2021 по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70, стр. 10, что является нарушением условий Технического задания. В этот же день в адрес

Исполнителя направлено соответствующее письмо от 31.08.2021 N 09/1089/38, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 06.09.2021 зафиксировано неправомерное нахождение на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России четырех транспортных средств без соответствующих пропусков в нарушение п. 1.8, 3.3, 6.2, 6.5 Инструкции по особому порядку доступа автотранспортных средств и организации парковки на территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России, Приложение N 4 к Контракту. В адрес Исполнителя направлено соответствующее письмо от 07.09.2021 (на следующий рабочий день в рабочие часы уполномоченных представителей Заказчика) N 09/1089/40, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 07.09.2021 зафиксировано отсутствие частного охранника на посту N 3 (экстренное приемное отделение) в период с 20 часов 00 минут 06.09.2021 до 13 часов 00 минут 07.09.2021 по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 70, стр. 10, что является нарушением условий Технического задания. В этот же день в адрес Исполнителя направлено соответствующее письмо от 07.09.2021 N 09/1089/39, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 09.09.2021 зафиксировано отсутствие форменной одежды по сезону у частного охранника на посту N 19 в период с 06.09.2021 по 09.09.2021, что является нарушением условий Технического задания. В адрес Исполнителя направлено соответствующее письмо от 10.09.2021 (на следующий рабочий день в рабочие часы уполномоченных представителей Заказчика) N 09/1089/41, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 22.09.2021 зафиксировано отсутствие частного охранника на посту N 3 (экстренное приемное отделение) и посту N 2 (входная группа) в период с 08 часов 00 минут до 12 часов 00 минут 22.09.2021, что является нарушением условий Технического задания. В адрес Исполнителя направлено соответствующее письмо от 24.09.2021 N 09/1089/46, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 06.10.2021 зафиксировано отсутствие частных охранников на посту N 3 в период с 08 часов 10 минут 06.10.2021 до 15 часов 00 минут 06.10.2021, на посту КПП в период с 08 часов 10 минут 06.10.2021 до 15 часов 00 минут 06.10.2021, на посту N 19 в период с 11 часов 30 минут 06.10.2021 до 12 часов 30 минут 06.10.2021, что является нарушением условий Технического задания. В ответ на данный акт Исполнитель направил ответ от 12.10.2021 N 30/10, в котором подтвердил факт направления на электронную почту ООО "ЧОО "Шторм-Ф" данного Акта, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта.

- Актом от 06.10.2021 зафиксировано нарушение частным охранником Скобеевым Д.В. порядка пропускного режима. В ответ на данный акт

Исполнитель направил ответ от 12.10.2021 N 31/10, в котором подтвердил факт направления на электронную почту ООО "ЧОО "Шторм-Ф" данного Акта, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта;

- Актом от 07.10.2021 зафиксировано санкционирование частным охранником Гапоновым В.Н. неправомерного выхода с территории ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России двух человек без предъявления соответствующих пропусков, что является нарушением Инструкции по особому порядку доступа сотрудников учреждения, сотрудников сторонних организаций, пациентов и посетителей на территорию ФГБУ "НМХЦ им. Н.И. Пирогова" Минздрава России, Приложение N 1 к Контракту. В ответ на данный акт Исполнитель направил ответ от 21.10.2021 N 35/10, в котором подтвердил факт направления на электронную почту ООО "ЧОО "Шторм-Ф" данного Акта, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта;

- Актом от 13,10.2021 зафиксировано отсутствие частных охранников на посту N 3 и посту КПП в период с 08 часов 00 минут 13.10.2021 до 12 часов 00 минут 13.10.2021, что является нарушением условий Технического задания. В ответ на данный акт Исполнитель направил ответ от 21.10.2021 N 34/10, в котором подтвердил факт направления на электронную почту ООО "ЧОО "Шторм-Ф" данного Акта, что свидетельствует о надлежащем исполнении Заказчиком обязанности, установленной п. 3.1.3 Контракта

Вышеописанные факты явились основанием для направления в адрес Исполнителя Требований об уплате неустоек от 19.10.2021 N 11-1051/25-3306, однако требования Заказчика не были удовлетворены.

К каждому Акту прилагались фотоматериалы, фиксирующие нарушение, а именно: фотографии поста (с датой и временем съемки), на котором отсутствует частный охранник, фотографии журнала поста, в котором не фиксируется время заступления частного охранника на пост и его ФИО, произведенные замены и подмены, факты о происшествиях во время дежурства, время и результат обхода, поскольку частный охранник отсутствовал на посту, фотографии частных охранников без форменной одежды по сезону и без действующего удостоверения частного охранника, фотографии транспортных средств, неправомерно находившихся на территории Заказчика.

Доводы заявителя об отсутствии нарушений, о снимках "возможных постов" объективно ничем не подтверждены.

Вместе с тем, Заказчик в установленном Контрактом порядке фиксировал нарушения Исполнителем условий Контракта.

Кроме того, по состоянию на момент составления настоящего отзыва журналы постов не содержат указания на время заступления частного охранника на пост и его ФИО, произведенные замены и подмены, факты о происшествиях во время дежурства, время и результат обхода, на даты 31.08.2021, 22.09.2021, 06.10.2021, 13.10.2021, поскольку частные охранники действительно отсутствовали на посту в указанные даты (копии журналов постов прилагаются).

Вследствие отказа Исполнителя удовлетворить Требования об уплате неустоек добровольно, руководствуясь п. 5.12, 14.2, 14.4 Контракта, Заказчик 06.12.2022 обратился в банк - гарант Банк ВТБ (публичное акционерное общество) с требованием платежа N 11-1051/25-3809 по банковской гарантии от 18.09.2020 NБГ/0020-01123/Г.

Заказчик надлежащим образом оформил Требование платежа по гарантии и прилагаемые к нему документы, в этой связи платежным поручением от 16.12.2021 N 1 Банк осуществил выплату в пользу Заказчика размере 110 000 руб.

Требование Заказчика о взыскании с Исполнителя штрафа в размере 110 000 руб. является обоснованным, рассчитанным в соответствии с условиями Контракта и положениями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действующая редакция Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" обязывает Заказчика направлять Исполнителю требование об уплате неустоек в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контактом.

Отсутствие частных охранников на постах без подмены и без согласования с уполномоченными представителями Заказчика, факты нахождения на постах без действующего удостоверения частного охранника, факты неправомерного нахождения на территории Заказчика транспортных средств ставят под угрозу выполнение комплекса мер, направленных на обеспечение антитеррористической защищенности объектов (территории) Заказчика, установленных Постановлением Правительства РФ от 13.01.2017 N 8.

В действиях Заказчика отсутствовали намерения без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрести имущество за счет другого лица в понимании ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заказчик исполнял возложенную на него обязанность направлять Исполнителю требования об уплате неустоек.

Учитывая, что Требование об уплате неустоек было направленно законно, обоснованно и в соответствии с условиями Контракта, требование Исполнителя о перечислении процентов за пользование чужими денежными средствами неправомерно.

Требование Исполнителя об уплате Заказчиком суммы штрафа необосновано, поскольку Заказчиком не допущено нарушений условий Контракта.

В соответствии с Техническим заданием "Совершение частными охранниками вышеупомянутых действий, является фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения.".

В соответствии с п. 5.10 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет 10 000 рублей.

Факты отсутствия частных охранников на постах, факты нахождения на постах без форменной одежды по сезону и без действующего удостоверения частного охранника были правомерно расценены Заказчиком как факты неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, в строгом соответствии с условиями Технического задания и повлекли ответственность, установленную п. 5.10 Контракта. Условия банковской гарантии Заказчиком не нарушались.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2022 года по делу N А40-130986/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

В.Р. Валиев