Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2022 г. N 15АП-17770/22 по делу N А32-2698/2022

город Ростов-на-Дону

03 ноября 2022 г.

дело N А32-2698/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" Бережинский Э.Ю. по доверенности от 21.02.2022, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Групп"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2022 по делу N А32-2698/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Групп" (ИНН 2337040766, ОГРН 1102337000204)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Групп" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 15.12.2021 по делу N 023/05/15-4818/2021 и предписания от 15.12.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Арбитражный суд Краснодарского края к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлёк Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2022 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано наличием доказательств нарушения Обществом требований к соблюдению объёма рекламы в радиопрограмме, исходя из времени вещания в сутки.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что суд ошибочно сделал вывод о том, что ограничение на превышение рекламы, установленное частью 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) действует в отдельно взятой радиопрограммы.

Суд не осуществлялось прослушивание 168 часов записи радиоэфира. Нет доказательств прослушивания радиоэфира в объёме 168 часов - рослушивание комиссией Управления радиоэфира в объёме 168 часов на двух заседаниях комиссии не соответствует действительности, у арбитражного суда не было оснований признавать законность решения, принятого комиссией Управления.

Общество доказало нарушение своих прав незаконным ограничением антимонопольным органом объёма рекламы, которая может быть размещена в силу части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ. Суд не дал оценки обоснованию нарушения принятыми актами прав Общества, что противоречит части 4 статьи 71, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство об участии в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Общество и третье лицо, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В судебном заседании представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Общества и третьего лица, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

10.09.2021 и 20.09.2021 в Управление поступило заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу о признаках нарушения законодательства о рекламе в действиях СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск".

В целях осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также в связи с поступившим обращением, Управлением были исследованы представленные 20.08.2021 материалы проверки Управления Роскомнадзора по Южному Федеральному округу, в том числе запись эфира СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" за 7 суток - с 00 час. 00 мин. 23.08.2021 по 23 час. 59 мин. 29.08.2021, а также документальные сведения.

Управление установило, что рекламораспространителем рекламы на радиоканале "Медиа Групп Крымск" является Общество.

Общее фактическое время исследованных аудиозаписей составило 168 часов (7 суток). В результате анализа записи эфира вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" было установлено: 23.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 30%; 24.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 83%; 25.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 0%; 26.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 72%; 27.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 78%; 28.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 83%; 29.08.2021 процентное соотношение рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" составляет 83 процента.

Сведения о процентном соотношении рекламы к времени вещания СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" в вышеуказанный период времени подтверждаются справкой о результатах анализа записи эфира по лицензии РВ N 28272 от 31.10.2016 (Приложение N 3 к акту систематического наблюдения в отношении Общества А-23/8/106 от 09.09.2021). Общая продолжительность распространяемой за 1 сутки - 23.08.2021, 24.08.2021, 26.08.2021, 27.08.2021, 28.08.2021, 29.08.2021, кроме 25.08.2021, рекламы в виде рекламных блоков, превысила 20% процентов времени вещания в течение суток, что было квалифицировано Управлением, как нарушение Обществом требований части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями, 08.10.2021 Управление направило Обществу определение о назначении дела N 023/05/18-4818/2021 к рассмотрению, которое было получено Обществом 20.10.2021.

Общество не обеспечило участие своего представителя 08.11.2021 при рассмотрении дела Управлением, определение Управления о назначении дела N 023/05/15-4818/2021 не исполнило.

Управление приняло решение о продлении и об отложении рассмотрения дела N 023/05/15-4818/2021, в связи с чем 08.11.2021 направило Обществу определение о продлении сроков рассмотрения дела N 023/05/15-4818/2021 и определение об отложении рассмотрения дела N 023/05/15-4818/2021 на 02.12.2021.

По результатам рассмотрения дела N 023/05/15-4818/2021, Управление вынесло 15.12.2021 решение:

1. Признать рекламу с нарушением требований законодательства Российской Федерации, выразившихся с превышением двадцати процентов вещания рекламы Обществом в эфире на радиоканале СМИ "Медиа Групп Крымск" в течении суток с 00 час. 00 мин. 23.08.2021 по 23 час. 59 мин. 29.08.2021, кроме 25.08.2021, с нарушением требований части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ.

2. Выдать Обществу предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с выявленными нарушениями, 15.12.2021 Управление выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому Обществу надлежало в течении месяца с момента получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы в эфире СМИ на радиоканале СМИ "Медиа Групп Крымск" с нарушением требований части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ. О результатах исполнения предписания уведомить Управление в течении пяти дней с момента исполнения.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (часть 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несёт ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 18 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, Общество является учредителем СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск".

Согласно свидетельству о регистрации СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" серия Эл N ТУ23-01208 от 18.10.2013, примерной тематикой и (или) специализацией СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" является: информационно-развлекательная, реклама в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе.

Управлением при рассмотрении дела N 023/05/15-4818/2021 при исследовании реальных объёмов и тематики вещания в ходе систематического наблюдения были произведены следующие расчёты:

- 23.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 2:13:14, реклама Медиа Групп Крымск 0:39:48, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 30%;

- 24.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 0:34:31, реклама Медиа Групп Крымск 0:28:41, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 83%;

- 25.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 0:00:00, реклама Медиа Групп Крымск 0:00:00, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 0%;

- 26.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 0:17:15, реклама Медиа Групп Крымск 0:12:26, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 72%;

- 27.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 0:23:01, реклама Медиа Групп Крымск 0:17:54, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 78%;

- 28.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 0:34:26, реклама Медиа Групп Крымск 0:28:36, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 83%;

- 29.08.2021 - объём вещания Медиа Групп Крымск: 0:34:26, реклама Медиа Групп Крымск 0:28:38, процентное соотношение рекламы Медиа Групп Крымск составило 83 процента.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Управлением были исследованы все 168 часов представленного эфира вещания, следовательно, объём рекламы был рассчитан, как из процентного соотношения рекламы, так и из объёма вещания Медиа Групп Крымск, рекламы Медиа Групп Крымск.

Довод Общества о неисследовании Управлением при рассмотрении дела эфира вещания, апелляционный суд находит необоснованным.

спорного эфира вещания, апелляционный уд находит документально не подтверждённым.

Порядок исследования доказательств, воспроизведение которых требует использования технических средств, должен обеспечивать возможность их восприятия арбитражным судом и лицами, участвующими в деле, а также реализацию их права на участие в исследовании доказательств.

В силу представленных Обществом 2611.2021 в адрес Управления письменных пояснений и материалов, апелляционный суд считает, что Общество было уведомлено надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела N 023/05/15-4818/2021.

Доказательства невозможности ознакомиться с содержанием исследованного Управлением объёма спорного эфира, как в Управлении, так и в суде первой инстанции, Обществом в материалы дела не представлены.

Доказательства неверности произведённого Управлением расчёта превышения установленной законом доли рекламы, Обществом в материалы дела не представлены.

Замечания на протокол судебного заседания суда первой инстанции от 22.03.2022, 19.05.2022 и 18.08.2022, Обществом не подавались.

Представление 10.11.2021 Обществом письменных пояснений Управлению, о представлении Управлением детализированную информацию на каждый день в какое время и в какие дни реклама превышала от 70 до 87%, то есть фактически была более 21 часа в сутки, апелляционный суд в сил представленных в материалы дела доказательств, считает не подтверждает факта не осведомлённости о спорном объёме незаконного превышения доли рекламы и даты.

Таким образом, апелляционный суд исходит из того обстоятельства, что сторонам известны были доказательства, как дела Управления N 023/05/15-4818/2021, так и материалов судебного дела. Следовательно, доказательства того, что суд первой инстанции не исследовал все 168 часов апелляционный суд находит необоснованным.

Довод Общества о том, что объектом для исчисления для целей части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ является объём лицензионного суточного вещания, а не фактический объём собственных программ, транслирующихся в эфир, в течение суток, апелляционный суд находит основанным на неверном толковании норм права.

В соответствии со статьёй 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон N 2124-1): под радио-, теле-, видео-, кинохроникальной программой понимается совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное наименование (название) и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год; под радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов.

Таким образом, радиопрограмма - это совокупность периодических аудиосообщений и материалов (передач), имеющая постоянное наименование (название) и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год.

В силу Закона N 2124-1 для телепрограммы, радиопрограммы, применяются ограничения части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ в отношении телеканала, радиоканала, если иное не установлено законом.

При этом нормы статьи 31 Закона N 2124-1 предусматривают возможность осуществления радиовещания на основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

Согласно материалам дела, радиоканал "Медиа Групп Крымск" является средством массовой информации (СМИ) на основании свидетельства о регистрации средств массовой информации: серия Эл N ТУ 23-01208 от 18.10.2013. Примерной тематикой и (или) специализацией СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" является: информационно-развлекательная, реклама в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе.

Согласно Лицензии вещание должно осуществляться ежедневно, круглосуточно, 168 часов в неделю, радиоканал "Радио Шансон" - 165 часов в неделю, радиоканал "Медиа Групп Крымск" - 3 часа в неделю.

Апелляционный суд учитывает, что в силу названных выше норм в случае 100% ретрансляции сетевого партнера наличие действующего СМИ не является обязательным требованием, предъявляемым к вещателю, что не лишает вещателя права на размещение рекламы и её регулирования согласно статье 15 Федерального закона N 38-ФЗ.

Лицом допустившим нарушение требований части 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ, Управлением рассматривалось Общество.

Согласно сведениям Управления Роскомнадзора по Южному федеральному округу о проведённом плановом мероприятии систематического наблюдения в отношении Общества, было установлено, что в эфире СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" объём рекламных сообщений не соответствует законодательству Российской Федерации.

В справке о результатах систематического наблюдения Управления Роскомнадзора по Южному федеральному округу по лицензии РВ N 28272 от 31.10.2016 содержится также информация, что в ходе анализа записи эфира в период с 23.08.2021 по 29.08.2021 установлено, что объём рекламных сообщений СМИ радиоканала "Радио Шансон" соответствует законодательству Российской Федерации и составляет менее 20% в сутки.

Учредителем СМИ радиоканала "Радио Шансон" является АО "Региональный радиоканал".

При этом, объём рекламных сообщений СМИ радиоканала "Медиа Групп Крымск" не соответствует законодательству Российской Федерации и составляет более 20 % в сутки, что подтверждается вышеуказанной справкой. В приложении N 3 к акту Управления Роскомнадзора по Южному федеральному округу систематического наблюдения в отношении Общества Управлению была представлена информация по радиовещанию "Радио Шансон": 23.08.2021 на радиоканале "Радио Шансон" осуществлялось радиовещание - 2 часа 13 минут; 24.08.2021 - 23 часа 25 минут; 25.08.2021 - 24 часа 00 минут; 26.08.2021 - 23 часа 42 минуты; 27.08.2021 - 23 часа 36 минут; 28.08.2021 - 23 часа 25 минут; 29.08.2021 - 23 часа 25 минут.

Из времени общего вещания радиоканалом "Радио Шансон" на трансляцию рекламных материалов было отведено: 23.08.2021 - 1 час 14 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 6 %); 24.08.2021 - 1 час 31 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 10 6 %); 25.08.2021 - 29 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 2 %); 26.08.2021 - 1 час 05 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 5 %); 27.08.2021 - 1 час 01 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 4 %); 28.08.2021 - 1 час 20 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 6 %); 29.08.2021 - 1 час 13 минут (соотношение рекламы Радио Шансон - 5 %).

В акте систематического наблюдения Общества N А-23/8/106 от 09.09.2021 не содержится сведений о сетевой ретрансляции между Обществом и его партнёром.

С учётом изложенного, Управление рассматривало заявление Управления Роскомнадзора по Южному федеральному округу по факту нарушения именно Обществом требований, установленных частью 2 статьи 15 Федерального закона N 38-ФЗ, других лиц для вещания Общество не привлекало, следовательно, информация о договорных отношениях с сетевыми партнерами Управлению и в материалы дела суду не были представлены.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что требования Общества не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

Статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлен размер государственной пошлины, подлежащий уплате в связи с подачей апелляционной жалобы, в данном случае, - 1500 рублей.

Обществом по платёжному поручению от 07.09.2022 N 118 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежат отнесению на Общество. При этом, излишне уплаченная по платёжному поручению от 07.09.2022 N 118 государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2022 по делу N А32-2698/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Медиа-Групп" (ИНН 2337040766, ОГРН 1102337000204) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 07.09.2022 N 118 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева