Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2022 г. N 06АП-5371/22 по делу N А73-20479/2021

г. Хабаровск

07 ноября 2022 г.

А73-20479/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

при участии в заседании суда:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная корпорация Сатха": Семенец Антон Васильевич, представитель по доверенности от 17 октября 2022 года.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Корпорация Сатха"

на решение от 25.07.2022

по делу N А73-20479/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная корпорация Сатха" (ОГРН 1122724001290, ИНН 2724160852, адрес: 680009, Хабаровский край, г. Хабаровск, проспект 60-летия Октября, д. 217)

к Комитету по обеспечению жизнедеятельности населения Администрации Хабаровского муниципального района (ОГРН 1122720002624, ИНН 2720047246, адрес: 680510, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Тополево, ул. Центральная, д. 6)

о взыскании 4 124 557 руб. 16 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная корпорация Сатха" (далее - истец, ООО "СК Сатха") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о к Комитету по обеспечению жизнедеятельности населения Администрации Хабаровского муниципального района (далее - ответчик, Комитет) о взыскании 4 124 557 руб. 16 коп. долга в размере по оплате выполненных работ по муниципальному контракту N 4А-2019 от 20.05.2019

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.07.2022 в удовлетворении иска отказано.

ООО "СК Сатха" с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Считает решение суда незаконным и необоснованным.

Указывает, что стороной истца в обоснование заявленных исковых требований представлено экспертное заключение N 11-017/20 от 27.11.2020, согласно выводам которого у истца не было возможности приостановить работы до момента их согласования по причине наступления негативных последствии в виде аварийного состояния объекта строительства и его повреждения. Данные обстоятельства установлены экспертным заключением и не опровергнуты стороной ответчика. Судом не принято во внимание, какие последствия могли наступить в случае невыполнения дополнительных работ подрядчиком. Согласно представленного экспертного заключения, невыполнение дополнительных работ имеет прямое значение для безопасности построенного объекта.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 18.10.2022.

Протокольным определением от 18.10.2022 судебное заседание откладывалось до 01.11.2022.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Комитет, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.05.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 4А-2019, предметом которого является строительство дошкольного образовательного учреждения на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района (работы, объект).

По условиям настоящего контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных в контракте.

Объем выполняемых работ: в соответствии с Технической частью.

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 91 278 000 руб., в том числе НДС по налоговой ставке 20 % в размере 15 213 000 руб.

В силу пункта 2.4 контракта, цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку, а так же налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с подрядчика в связи с исполнением контракта.

Пунктом 2.5 контракта определено, что цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением следующих случаев:

- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов работ, качества работ и используемых при выполнении товаров и иных условий контракта (пункт 2.5.1 контракта);

- контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах. При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (пункт 2.5.2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.2 контракта, оплата работ осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный чет подрядчика, указанный в контракте в следующем порядке:

аванс в размере 30 % от цены контракта в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного подрядчиком. Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально объемам выполненных подрядчиком работ в соответствии с графиком производства работ (приложение к Технической части).

Оплата Работ (в том числе в случае досрочного выполнения Работ) осуществляется на основании выставленного подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по каждому этапу контракта.

После окончания всех Работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 97 % от стоимости Работ по контракту. Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 3 % от цены контракта) производится заказчиком в течение 30 дней с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства и заключения органа государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Расчет осуществляется по каждому этапу, согласно графику оплаты выполненных строительно-монтажных работ.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрены сроки выполнения (завершения) работ: начало выполнения - с момента заключения контракта, окончание выполнения работ - не позднее 01.12.2019 г.

30.03.2020 между сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Работы, выполненные подрядчиком в рамках исполнения контрактам на сумму 90 051 790 руб. 66 коп. ответчиком оплачены, что не оспорено сторонами.

Подрядчиком, как указал истец, в рамках исполнения заключенного муниципального контракта N 4А-2019 от 20.05.2019 на строительство дошкольного образовательного учреждения на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района, были произведены работы, которые в результате невнимательности не были отражены в локальном сметном расчете, актах о приемке выполненных работ N 1 - N 51 унифицированной формы КС-2 за период с 20.05.2019 г. по 27.03.2020 г. и оплата за которые, заказчиком не производилась.

С целью определения фактически выполненных объемов работ построенного объекта капитального подрядчиком в досудебном порядке было инициировано производство экспертизы.

Согласно экспертному заключению N 11-017/20 от 27.11.2020 г. на предмет проведения обследования и экспертизы проектной и производственно-технической документации на предмет определения фактически выполненных объемов работ построенного объекта капитального строительства "Строительство дошкольного образовательного учреждения на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района" по проекту "Детский сад на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района", установлено, что:

1. На основании проведенных расчетов фактического объема работ по кладке наружных стен на Объекте капитального строительства, на основании представленной проектной документации (приложение N 2 к технической части муниципального контракта N 4А-2019 от 20 мая 2019) выявлены недостоверные сведения в объемах работ по кладке наружных стен в локальном сметном расчете (приложение N1 технической части муниципального контракта N 4А-2019 от 20 мая 2019 г.) N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм.0.000). Согласно проведенному расчету, неучтенный объем работ по кладке наружных стен в локальном сметном расчете N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм.0.000) составил - 95,76 м3 кладки.

Наружные стены объекта капитального строительства являются основными несущими конструктивными элементами, передающие нагрузку от перекрытий на фундамент здания. Согласно графику производства работ по Объекту капитального строительства, организация строительно-монтажных работ по кладке наружных стен по локальному сметному расчету N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм.0,000) выполняется параллельно-последовательным методом с остальными работами, затрагивающими несущие строительные конструкции, в том числе по устройству перекрытий и покрытия здания, а также параллельным методом с работами по монтажу всех систем инженерного оборудования здания. Приостановление работ по кладке наружных стен на Объекте капитального строительства привело бы к аварийному состоянию здания и повреждению объекта строительства.

2. На основании проведенных расчетов фактического объема работ по утеплению покрытий легким (ячеистым) бетоном на Объекте капитального строительства, на основании представленной Раздела 16064-АР проектной документации (приложение N 2 к технической части муниципального контракта N 4А-2019 от 20.05.2019 г.) выявлены недостоверные сведения в объемах работ по утеплению покрытий легким (ячеистым) бетоном в локальном сметном расчете (приложение N 1 технической части муниципального контракта N 4А-2019 от 20.05.2019 г.) N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм.0.000) учитывающие толщину утепления покрытий легким (ячеистым) бетоном - 350 мм и не соответствующие толщине утепления покрытий легким (ячеистым) бетоном, в разделе 16064-АР проектной документации - 410 мм.

Согласно проведенному расчету, неучтенный объем утепления покрытий легким (ячеистым) бетоном в локальном сметном расчете N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм.0.000) составил - 58.2 м3 кладки.

Утепление покрытий легким (ячеистым) бетоном объекта капитального строительства является основным теплоизолирующим слоем покрытия здания. Подрядная организация обязана производить строительно-монтажные работы в соответствии с утвержденной Заказчиком проектной документацией. Проектные решения по утеплению ограждающих конструкций здания принимаются на основании теплотехнических расчетов, в которых толщина утеплителя назначается с учетом теплопроводности используемых материалов. Не соблюдение проектных решений, в части уменьшения толщины утеплителя, ведет к смещению "точки росы" вглубь несущих конструкций и агрессивному воздействию на них окружающей среды в виде поочередной конденсации влаги и промерзанию. Исчерпание несущими конструкциями покрытия своего запаса циклов морозостойкости ведет к динамической потере их несущей способности, что, учитывая высокие нормативные временные снеговые нагрузки (II снеговой район) - 120 кг/м2 покрытия здания, влечет за собой опасность их обрушения и представляет угрозу жизни и здоровью людей.

3. Согласно акту приема-передачи строительной площадки, вместе с передачей строительной площадки к новому ответственному липу переходят все права и обязанности по содержанию ее в надлежащем порядке, а также строительству на ней объекта капитального строительства "Детский сад на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района Хабаровского края", в соответствии с муниципальным контрактом от 20.05.2019 г. N 4А-2019.

Согласно техническому отчёту N 0519-003 от 22.05.2019 г. дефекты несущих конструктивных элементов несовместимы с работами по муниципальному контракту N 4А-2019 от 20.05.2019 г. Несвоевременное выполнение работ по устранению значительных и критических дефектов несущих конструктивных элементов переданного имущество ведет к аварийному состоянию, порче и гибели переданного объекта строительства, в том числе с выполненными работами по муниципальному контракту N 4А-2019 от 20.05.2019 г., без предварительного устранения таких дефектов.

На основании проведенного сравнения выявлено соответствие объемов работ по устранению дефектов в акте о приемке выполненных работ N 52 унифицированной формы N КС-2 за период с 27.05.2019 г. по 27.03.2020 г. с объемами работ по устранению дефектов несущих конструктивных элементов, согласно техническому отчёту N 0519-003 от 22.05.2019 г., ранее выполненных объемах работ (переданных подрядчику заказчиком по акту приема-передачи строительной площадки) по устройству фундамента, подвала и частичного возведения 1-го этажа на принятом у заказчика строительном объекте "Строительство дошкольного образовательного учреждения на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района", несовместимых с безопасным производством работ по муниципальному контракту N 4А-2019 от 20.05.2019 г. Несвоевременное выполнение работ по устранению значительных и критических дефектов ведет к аварийному состоянию, порче и гибели объекта строительства.

4. Определены фактически выполненные подрядчиком объемы работ по строительству объекта капитального строительства и сопоставлены с объемами работ по строительству объекта капитального строительства и объемов работ, переданных по актам о приемке выполненных работ по локальному сметному расчету N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм. 0.000) на основании чего выявлены не отраженные в актах объемы работ. Данные виды и объемы работ отображены в экспертном заключении N 11-017/20 от 27.11.2020 г. и учтены в акте о приемке выполненных работ N 52 от 27.03.2020 г.

5. Сопоставлены расчетные фактически выполненных подрядчиком объемы работ по строительству объекта капитального строительства, согласно проектной документации, техническому отчёту N 0519-003 от 22.05.2019 г. и не отраженных в актах о приемке выполненных работ N 1 - N 51 с объемами работ в акте о приемке выполненных работ N 52 от 27.03.2020 г. В результате сопоставления подтверждены объемы работ в акте о приемке выполненных работ N 52 от 27.03.2020 г.

6. Проведен анализ: Тома 3, раздела 3 "Архитектурно-строительные решения", (шифр: 16064-АР). Тома 5. раздела 9 "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности" (шифр: 16064-ПБ) проектной документации, являющейся приложением N 2 к технической части муниципального контракта N 4А-2019 от 20 мая 2019 г.: Локального сметного расчета (приложение N 1 технической части муниципального контракта N 4А-2019 от 20 мая 2019 г.) N 02-02.3 (Архитектурно-строительные решения выше отм.0.000). Разделе 11 "Двери", поз.410-41 8; акта проверки объекта капитального строительства Комитетом Государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края N С 04-03/2020 от 24.01.2020 г. выявлено количество противопожарных дверей предусмотренных в проектной документации, количество противопожарных дверей установка которых должна быть предусмотрена и количество противопожарных дверей учтенных в локальном сметном расчете. Количество неучтенных противопожарных дверей в локальном сметном расчете составило:

- дверь противопожарная двупольная 1300x2100 мм. в количестве = 2 шт;

- дверь противопожарная однопольная 900x2100 мм, в количестве = 1 шт;

- доводчик для дверей в количестве = 5 шт., в т.ч. 4 доводчика для двупольных дверей.

Двери в противопожарном исполнении, это специальная огнеупорная преграда, которая препятствует распространению пожара в прилегающие помещения в течение нормируемого времени используемая для заполнения проемов в противопожарных преградах общественных зданий и обязательны к установке в здании, в соответствии со всеми регламентирующими нормативными документами по правилам пожарной безопасности.

Отсутствие противопожарных дверей в проемах между пожарными отсеками, в случае пожарной опасности, влечет за собой беспрепятственное распространение пламени, с сокращением времени на его распространения между отсеками и до эвакуационных путей менее необходимого для доступа пожарного подразделения к объекту возгорания и эвакуации людей, и представляет угрозу для состояния здания, жизни и здоровью людей.

Согласно сметного локального расчета стоимость выполненных ранее не учтенных работ составила в размере 4 124 557 руб. 16 коп.

Результат выполненных работ, как указал истец, передан заказчику, находится в его владении и пользовании.

На основании решения приемочной комиссии законченный строительством объект "Детский сад на 95 мест в с. Тополево Хабаровского муниципального района" выполнен в соответствии с утвержденной проектной документацией и соответствует требованиям технических регламентов. Объект принят заказчиком от генподрядной организации для дальнейшей эксплуатации.

14.10.2021 г. истцом в адрес ответчика была направлена претензия об оплате выполненных работ, а также акт о приемке выполненных работ N 52 от 27.03.2020 г. в 2х экземплярах, с требованием его подписания.

Между тем, ответчиком направлен ответ на претензию, согласно которого в удовлетворении требований истца было отказано.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Учитывая представленные доказательства, суд признал иск не подлежащим удовлетворению в полном объеме, что послужило основанием для обращения истца с настоящей апелляционной жалобой.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, принимая во внимание выводы судебного эксперта, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Правоотношения сторон, возникшие из контракта регулируются положениями главы 37 ГК РФ о подряде (с учетом параграфа о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд), а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Статья 702 ГК РФ предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ и части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора от 28.06.2017, Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика (поставщика), так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Из изложенных правовых норм следует, что подрядчик, приступая к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту о выполнении дополнительного объема работ и не приостанавливая их выполнение до заключения такого дополнительного соглашения (либо не заявляя об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения цены), выражает согласие на выполнение измененного объема работ в пределах цены контракта.

Лицо, оказывающее услуги (выполняющее работы) без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ, не может не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, от 28.05.2013 N 18045/12, а также приведенной в пункте 20 Обзора от 28.06.2017.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (пункт 12 Обзора от 28.06.2017).

Таким образом, из приведенных норм и разъяснений следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств..

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих заключение сторонами дополнительного соглашения на выполнение спорных работ, в материалах дела не имеется и истцом не представлено.

Доказательств того, что смета на выполнение спорных работ контракту ответчиком согласовывалась, также не представлено.

Однако, оспаривая выводы суда первой инстанции, истец, ссылаясь на результаты внесудебной экспертизы, указывает на необходимость выполнения дополнительных работ и их безотлагательность, невозможность их приостановления, что могло повлечь аварийную ситуацию на объекте.

В силу в пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Как следует из заключения ООО "Хабаровскпроект" от 27.11.2020, выявлены недостоверные сведения в объемах работ по кладке наружных стен, по утеплению покрытий легким (ячеистым) бетоном, в количестве противопожарных дверей, а также такие виды работ: замена и усиление поврежденных железобетонных плит перекрытия, восстановление несущей способности кладки стен, работы по обеспечению глубины опирания перекрытия и устранение с поверхности несущих конструкций разрушающих факторов, что также подтверждается техническим отчетом от 22.05.2019.

При этом суд апелляционной инстанции обращает, что муниципальный контракт заключен сторонами 20.05.2019, соответственно о состоянии объекта истцу было известно уже из отчета ООО "Хабаровскпроект" сразу после заключения контракта.

В этой связи, ООО "СК Сатха" имело право на основании пункта 4.3. контракта обратиться к ответчику за разъяснением по факту объемов выполнения работ, уведомить в порядке пункта 4.4.18 контракта о необходимости выполнения дополнительных работ, а также приостановить в соответствии с пунктом 4.4.19 контракта, полагая, что не выполнение этих работ может оказать негативное влияние на результат всех работ.

Вместе с тем, истец таких усилий не предпринял, как и впрочем, в ходе дальнейшего исполнения контракта, доказательств обратного из материалов дела не следует.

Таким образом, истцом в материалы дела не представлены убедительные доказательства безотлагательного характера дополнительных работ, либо выполнения их в целях предотвращения большого ущерба, того, что подрядчик действовал в обстановке выполнения социально-значимых функций и отсутствия у сторон возможности заключить муниципальный контракт на спорный объем работ в установленном законом порядке в силу значительных временных затрат, а также отсутствия возможности у подрядчика прекратить выполнение работ в связи с чрезвычайностью ситуации природного характера. Выполняя дополнительные работы в отсутствие подписанного между сторонами дополнительного соглашения, либо договора подрядчик сознательно принял на себя риск негативных последствий.

Спорные работы, не носящие неотложного характера, выполнены обществом без государственного (муниципального) контракта, заключенного в порядке, установленном Законом о контрактной системе, а потому у истца отсутствует право требовать оплаты соответствующих работ. (Определение Верховного Суда РФ от 22.03.2022 N 307-ЭС22-1596).

Судом первой инстанции также обосновано принято во внимание, что стороны контракта, в соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту Закон N 44 ФЗ) вправе расторгнуть его на основании своего соглашения.

Соглашением от 18.09.2020 стороны решили расторгнуть контракт, указав, что подрядчиком фактически выполнены работы на сумму 90 051 790 руб. 66 коп., оплата подрядчику произведена с учетом размера неустойки за просрочку выполнения работ, а именно в размере 87 861 118 руб. 66 коп.. Обязательства в оставшейся части на сумму 1 226 209 руб. 34 коп. стороны прекратили на основании настоящего соглашения. Стороны установили, что обязательства по вышеуказанному контракту прекращаются с момента вступления в силу настоящего соглашения.

Согласно пункту 2 статьи 453 РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Таким образом, обязательства со стороны подрядчика по контракту исполнены, так же как обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для взыскания суммы выполненных дополнительных работ в размере 4 124 557 руб. 16 коп не имеется. Доказательств согласования заказчиком необходимости выполнения данных работ в пределах 10 % от цены контракта не представлено; работы подрядчиком в связи с указанными обстоятельствами не приостанавливались.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.07.2022 по делу N А73-20479/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Ж.В. Жолондзь И.В. Иноземцев