Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2022 г. N 09АП-68605/22 по делу N А40-81415/2022

г. Москва

07 ноября 2022 г.

Дело N А40-81415/22

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А. Свиридова, Ж.В. Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "Мегафон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2022 по делу N А40-81415/22 (92-613)

по заявлению ПАО "Мегафон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Скрибакова А.В. по дов. от 02.03.2022;
от ответчика:	Шелкова С.А. по дов. от 06.05.2022;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мегафон" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по г. Москве) от 12.04.2022 N 077/04/14.3-5093/2022.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество не согласно с размером назначенного ПАО "Мегафон" штрафа. По мнению Общества, имеются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, наличие которых обязывает Управление уменьшить штраф.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Решением комиссии Московского УФАС России по делу N 077/05/18-12520/2021 в действиях юридического лица - ПАО "Мегафон" по факту распространения на телефонный номер +79296543229 рекламы посредством CMC-сообщений следующего содержания:

"Рододендроны, Бонсаи, Самшиты, Хвойная коллекция, декоративные лиственные. В наличии, новые поступления. Скидка -70%. +74995530672 ec9.ru", поступившего 13.05.2021 в 12:21 от отправителя "EcoPlant";

"Рододендроны, Бонсаи, Самшиты, Хвойная коллекция, декоративные лиственные. В наличии, новые поступления. Скидка -70%. +74995530672 ec9.ru", поступившего 13.05.2021 13:26 от отправителя "EcoPlant", установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Между ПАО "Мегафон" и АО "МегаЛабс" заключен договор об оказании услуг связи "Билайн" N РМИ-МГФ 01022020 от 01.02.2020. Однако отправка рассматриваемых смс-сообщений 13.05.2021 на абонентский номер +7(929)654-32-29 происходила в рамках заключенного договора N ДМИ-ЯМКО-010819 от 01.08.2019 г. 01.05.2021 и все права и обязанности по указанному договору перешли к ПАО "МегаФон". Между АО "МегаЛабс" и ООО "Ярмарка мобильных коммуникаций" заключен договор N ДМИ-ЯМКО-010819 от 01.08.2019. Между ООО "Ярмарка мобильных коммуникаций" и ООО "Юнисендер рус" договор N 072, между ООО "Юнисендер рус" и ООО "Питомник растений" счет договор N 812413 от 05.10.2020.

Лицом, осуществившим непосредственное доведение рассматриваемой рекламы до неопределенного круга лиц, а равно ее рекламораспространителем, является ПАО "Мегафон".

Ответственность за невыполнение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи. 14.3 КоАП РФ.

УФАС по г. Москве было вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-5093/2021 от 12.04.2022 г., в соответствии с которым ПАО "МегаФон" (далее - Оператор, Общество) назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях Общества вмененного ему правонарушения, отсутствия оснований для снижения или замены штрафа на предупреждение.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Виновные действия юридического лица - ПАО "Мегафон" состоят в распространении на телефонный номер +79296543229 рекламы посредством CMC-сообщений следующего содержания:

"Рододендроны, Бонсаи, Самшиты, Хвойная коллекция, декоративные лиственные. В наличии, новые поступления. Скидка -70%. +74995530672 ec9.ru", поступившего 13.05.2021 в 12:21 от отправителя "EcoPlant";

"Рододендроны, Бонсаи, Самшиты, Хвойная коллекция, декоративные лиственные. В наличии, новые поступления. Скидка -70%. +74995530672 ec9.ru", поступившего 13.05.2021 13:26 от отправителя "EcoPlant", что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ПАО "Мегафон" требований законодательства, не установлено.

Вина юридического лица - ПАО "Мегафон" в совершении административного правонарушения в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ подтверждается материалами дела.

Согласно части 3 статьи 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Согласно части 3 статьи 3.4 КоАП РФ в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Согласно открытым данным Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ПАО "Мегафон" не относится к данной категории субъектов, в связи с чем оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение не усматривается.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Должностным лицом административного органа установлено, что предписание, выданное ПАО "Мегафон" в рамках дела N 077/05/18-12520/2021, Обществом исполнено.

Таким образом, установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность ПАО "Мегафон".

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Судом первой инстанции установлено, что ПАО "Мегафон" несколько раз привлекалось к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

На основании изложенного, отсутствуют правовые основания для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

В соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

При вынесении оспариваемого постановления Управлением установлено, что ПАО "Мегафон" привлекалось к административной ответственности по ст. 14.3 постановлениями Хабаровского УФАС, Воронежского УФАС, Тверского УФАС, Татарстанского УФАС, Томского УФАС, Челябинского УФАС, Московского областного УФАС. Штрафы уплачивались в период с 11.06.2020 по 19.02.2021. Таким образом, установлено обстоятельства, отягчающие административную ответственность Общества при вынесении оспариваемого постановления. Оснований для уменьшения штрафа не имелось.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, не выявлено, так как не установлено исключительных обстоятельств совершения административного правонраушения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При указанных обстоятельствах, учитывая ч. 3 ст. 211 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные в заявлении при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2022 по делу N А40-81415/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Ж.В. Поташова В.А. Свиридов