Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2022 г. N 17АП-12619/22 по делу N А60-28800/2022

г. Пермь

08 ноября 2022 г.

Дело N А60-28800/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Васильевой Е.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 августа 2022 года по делу N А60-28800/2022

по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа (ИНН 6631009447, ОГРН 1086631000609)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сверхтех" (ИНН 6671104707, ОГРН 1206600021616)

о признании недействительными решения и предписания N 066/06/106-1474/2022 от 28.04.2022,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения от 29.07.2022) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными пунктов 1, 2 решения по жалобе N 066/06/106-1474/2022 от 28.04.2022 и предписания в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.08.2022 (резолютивная часть решения объявлена 01.08.2022) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что поддерживая выводы антимонопольного органа о непредставлении надлежащего обоснования включения в описание закупки характеристики товара, суд не указал, в чем конкретно проявился ненадлежащий характер включенного заявителем в состав описания объекта закупки обоснования; суд неверно квалифицировал обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии, признав его ненадлежащим; нарушение заказчиком ст. 108 Закона N 44-ФЗ вменено также необоснованно, поскольку заказчик указал в разделе извещения "требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкция по ее заполнению" на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе предложение о цене контракта в виде "Предложения о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии". При этом, в разделе извещения "порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе" допущена техническая ошибка, которая не ведет к нарушению статьи 108 Закона о контрактной системе и не может привести к невозможности участникам закупки сформировать и подать заявку на участие в закупке.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.04.2022 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта N 0362300267122000005 на услуги в виде инженерно-технических консультаций по энергосбережению и повышению энергетической эффективности.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 35 452 858.27 рублей.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "СВЕРХТЕХ" (вх. N 01-9305 от 25.04.2022 г.) о нарушении заказчиком в лице муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на услуги в виде инженерно-технических консультаций по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (извещение N 0362300267122000005), Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям ст. 105 Закона о контрактной системе.

Жалоба ООО "СВЕРХТЕХ" рассмотрена Комиссией Свердловского УФАС России в порядке ст.106 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения Свердловским УФАС принято решение от 28.04.2022 г. N 066/06/106-1474/2022, согласно которому жалоба признана обоснованной: в действиях заказчика в лице Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа выявлено нарушение п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 3 ст. 7, п. 3 ч. 6 ст. 108 Закона о контрактной системе (в ред. от 27.07.2021).

Одновременно заказчику в лице МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа выдано предписание, в соответствии с которым предусмотрено в срок до 30 мая 2022 года устранить нарушение Закона о контрактной системе установленные решением N 066/06/106-1474/2022 от 28.04.2022 г. (извещение N 0362300267122000005) путем отзыва карточки контракта, если такая была направлена, отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки, внесения изменений в извещение о проведении электронного аукциона в части устранения выявленных нарушений, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением в части пунктов 1, 2 и предписанием в полном объеме, муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции признал обоснованным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 3 ст. 7, п. 3 ч. 6 ст. 108 Закона о контрактной системе (в ред. от 27.07.2022 г.).

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда подлежит отмене в силу следующего.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, определенной пунктом 1 статьи 1 данного Федерального закона.

В силу статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе, описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Следовательно, действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом потребность заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа (Определение Верховного Суда РФ от 30.10.2014 N 304-КГ14-3003 по делу N А45-12358/2013).

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Из содержания оспариваемого решения следует, что вывод о нарушении заказчиком требований п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе сделан антимонопольным органом ввиду того, что такая характеристика товара как "Обеспечивается работа при повышении напряжения в сети питания переменного тока до 400 В, с сохранением номинального светового потока в течение 5 (Пяти) часов", установленная в описании объекта закупки, и обоснование использования такой характеристики заказчиком, как: "Возможность эксплуатировать светильник при аварийных ситуациях" не соответствует положениям п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

При этом, при рассмотрении жалобы комиссией установлено, что в извещении о закупке отсутствует ссылка на нормативный правовой акт, в соответствии с которым вышеуказанное требование включено в характеристики товара - светильник ТИП-1.

Суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа в данной части, признав в действиях заказчика доказанным нарушение п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что в приложении к извещению о проведении спорного конкурса "Описание объекта закупки" в таблице "Обоснование необходимости использования других требований к характеристикам используемого товара, отличающихся от установленных национальными стандартами" содержится обоснование использования данной характеристики: "Требование к показателю установлено в связи с изношенностью электросетевого хозяйства заказчика и энергосберегающей организации, с целью продлить срок службы светильников, обеспечивая необходимое освещение". Указанное приложение к извещению также размещено в Единой информационной системе в сфере закупок.

В рассматриваемом случае заказчик, являющийся учреждением жилищно-коммунального хозяйства, сформировал в конкурсной документации особые требования к характеристикам товара с учетом своих потребностей, исходя из специфики осуществляемого им вида деятельности и состояния электросетевого хозяйства.

При этом следует отметить, что в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Таким образом, описание закупки, являющееся приложением к извещению о проведении электронного конкурса, составлено с соблюдением требований ст. 33 Закона N 33-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции об обратном являются ошибочными, основанными на неправильном применении п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении заказчиком требований ч. 3 ст. 7, п. 3 ч. 6 ст. 108 Закона о контрактной системе, выразившемся в установлении в извещении открытого конкурса в электронной форме противоречивых требований, не позволяющих участникам корректно сформировать и подать заявку на участие в закупке.

На основании ч. 2 ст. 108 Закон о контрактной системе энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 108 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) иена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с-учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергоссрвисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии п денежном выражении.

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) на необходимость включения а заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок одного из следующих предложений:

3) предложение в сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономней в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном пунктом 3 части 3 настоящей статьи.

При принятии оспариваемого решения антимонопольным органом установлено, что в нарушение приведенных выше норм, в разделе "Порядок рассмотрения заявок" извещения открытого конкурса в электронной форме установлено, что предложение о цене контракта - предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что заказчик в соответствии со статьей 108 Закона N 44-ФЗ указал в разделе извещения "Требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкция по ее заполнению" на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе предложение о цене контракта в виде "Предложения о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии".

Таким образом, заказчик исполнил прямое указание Закона о контрактной системе, воспроизведя дословно требование п. 3 ч. 6 ст. 108 Закона о контрактной системе.

При этом само по себе наличие в разделе извещения "Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе" технической ошибки не ведет к нарушению статьи 108 Закона о контрактной системе и не может привести к невозможности участникам закупки сформировать и подать заявку на участие в закупки. Иного суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ антимонопольным органом не доказано.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности обстоятельств, на основании которых антимонопольным органом принято решение. Доводы жалобы о незаконности пунктов 1, 2 решения антимонопольного органа находят подтверждение в материалах и обстоятельствах дела.

Несоответствующее требованиям законодательства решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание нарушают права и законные интересы заявителя, необоснованно препятствуя ему в осуществлении хозяйственной деятельности.

При рассмотрении настоящего дела совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ, для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительным, судом апелляционной инстанции установлена.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Возложение на антимонопольный орган обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя является надлежащим способом восстановления прав заявителя.

По приведенным мотивам заявленные требования подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

В связи с удовлетворением заявленных требований в соответствии со ст. 110 АПК РФ в пользу заявителя с заинтересованного лица подлежит взысканию в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины 4500 рублей, уплаченные учреждением при подаче заявления и апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 августа 2022 года по делу N А60-28800/2022 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по жалобе N 066/06/106-1474/2022 от 28.04.2022 в части пунктов 1, 2 и предписание по жалобе N 066/06/106-1474/2022 от 28.04.2022, как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства" Ивдельского городского округа (ИНН 6631009447, ОГРН 1086631000609) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3000 (Три тысячи) рублей за подачу заявления и 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Е.В. Васильева Г.Н. Гулякова