Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2022 г. N 15АП-15706/22 по делу N А32-51522/2021

город Ростов-на-Дону

09 ноября 2022 г.

дело N А32-51522/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Сороки Я.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семичасновым И.В.

при участии:

от истца посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представитель Мигачев Е.А. по доверенности N 60-11.01-14859/22 от 12.10.2022;

от ответчика посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представитель не подключился;

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2022 по делу N А32-51522/2021

по иску Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308077190, ОГРН 1022301219940)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Позитив"

(ИНН 2312189193, ОГРН 1122312001569)

при участии третьего лица государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"

о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Позитив" (далее - ООО "Позитив", ответчик) о взыскании 245 000 рублей штрафа по государственному контракту.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор".

Решением от 13.07.2022 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 13.07.2022 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд при вынесении решения пришел к выводу о том, что, сопоставив основания для начисления штрафа по настоящему делу и основания, изложенные в письме "О направлении требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии" являются задвоенными, следовательно, заказчик ставит вопрос о взыскании суммы штрафа повторно, по одним и тем же основаниям, а именно по выданным уполномоченным представителем министерства - ГКУ КК "Краснодаравтодор" подрядчику предписаниям от 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 22.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 10.12.2018, 17.12.2018. Однако, рассматриваемый вывод суда опровергается фактическими материалами дела. Основанием для начисления штрафа подрядчику в рамках ранее рассматриваемого

N А32-19627/2019 на момент предъявления в банк письма "О направлении требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии" с приложениями от 25.12.2018 N 60-05.01-15013/18, комиссионная проверка выполненных строительно-монтажных работ от 26.12.2018 проведена не была, следовательно, заказчик не мог включить вышеуказанное основание в рассматриваемое требование.

В отзыве на жалобу ответчик просит решение от 13.07.2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением председателя второго судебного состава от 03 ноября 2022 года произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Сороку Я.Л. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебное заседание ответчик и третье лицо явку не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По правилам части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в пределах доводов жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (заказчик) и ООО "Позитив" (подрядчик) заключен государственный контракт N 825 от 31.10.2018 на выполнение работ "Ремонт деформационных швов мостов на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения в Северском районе".

Стоимость работ согласно п. 2.1 оставила 4 900 000 рублей. Начало работ: дата заключения контракта; окончание работ: 14.12.2018

При заключении контракта заказчик сообщил подрядчику о наличии специализированной организации, которая является представителем заказчика при осуществлении технического надзора за ходом работ - ГКУ КК "Краснодаравтодор" (далее - учреждение).

Приказом руководителя учреждения от 02.11.2018 N 474 уполномоченными представителями заказчика для осуществления ежемесячной приемки выполненных работ (этапов работ), освидетельствования скрытых работ, 4 А32-19627/2019 осуществления технического надзора, контроля за качеством работ на объекте: "Ремонт деформационных швов мостов на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения в Северском районе" следующих работников ГКУ КК "Краснодаравтодор".

По актам приемки - передачи от 08.11.2018 ООО "Позитив" приняло в работу участки автомобильной дороги пгт. Афипский - х. Коваленко, подъезд к ст - це Убинская в Северском районе.

Ответчик обязательства исполнил надлежащим образом и сопроводительным письмом 04.02.2019 вручил заказчику акты о приемке выполненных работ ф.КС-2 от 04.02.2019 на общую сумму 4 400 457.13 руб.

Факт выполнения работ по контракту был установлен в рамках дела N А32-19627/2019 по иску подрядчика к заказчику о взыскании задолженности за выполненные работы.

Решением суда от 31.12.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.03.2021, постановлением кассационного суда от 27.07.2021 с министерства в пользу общества взыскано 4 400 457 рублей 13 копеек долга; в остальной части иска отказано. Обстоятельства выполнения работ на сумму 4 400 457,13 рублей установлены по результатам судебной экспертизы.

Заказчик оплатил работы 01.06.2021 платежным поручением N 849728.

Поскольку допущена просрочка в оплате работ, подрядчик исчислил неустойку, иск о взыскании которой являлся предметом спора по делу N А32-51246/2021. Решением суда, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 11.05.2022, иск удовлетворен частично.

Судами установлено, что акты выполненных работ были получены заказчиком 04.02.2019. Приемка работ должна быть осуществлена не позднее 28.02.2019. Согласно выводам судебной экспертизы, выполненные ООО "Позитив" работы соответствуют условиям государственного контракта N 825 от 31.10.2018, а также соответствуют требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил.

Проверяя доводы министерства о нарушениях, допущенных подрядчиком в ходе производства работ, суд по делу N А32-19627/2019 исследовал вопрос о том, какие конкретно нарушения допущены подрядчиком. Установлено, что подрядной организацией неоднократно допускались нарушения технологических процессов при производстве строительно-монтажных работ, недостаточное обеспечение безопасности как работающего персонала, так и всех участников дорожного движения. По фактам выявленных нарушений подрядной организации ООО "Позитив" выданы предписания от 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 22.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 16.12.2018, 17.12.2018.

При рассмотрении дела N А32-19627/2019 судом были приняты во внимание доводы третьего лица - ГКУ КК "Краснодаравтодор", которое пояснило, что 26.12.2018 в ходе комиссионной проверки выполнения строительно-монтажных работ по ремонту деформационных швов был выявлен ряд дефектов, препятствующих безусловному вводу объекта в эксплуатацию. В адрес ООО "Позитив" было направлено требование - в срок до 09 января 2019 года проинформировать ГКУ КК "Краснодаравтодор" о мероприятиях, направленных на ликвидацию брака и ввод объекта в эксплуатацию, с приложением согласованного с Краснодарским дорожным филиалом детального (суточного) календарного графика производства работ (письмо от 29.12.2018 N 01-04/4369-КАД). Указанное письмо было отправлено почтой и передано на электронный адрес ООО "Позитив". По состоянию на 22.01.2019 информация в адрес ГКУ КК "Краснодаравтодор" предоставлена не была. По состоянию на 26 декабря 2018 года условия контракта по завершению работ не выполнены, календарные сроки исполнения контрактных обязательств сорваны.

В ходе комиссионной проверки 26 декабря 2018 года выполнения строительно-монтажных работ по ремонту деформационных швов на объекте "Мост через р. Убин на км 8+982 автомобильной дороги пгт. Афипский - х. Коваленко в Северском районе" были отобраны образцы асфальтобетонного покрытия и деформационных швов для проверки в лабораторных условиях качества выполненных работ. Аналогичная процедура была проведена на объекте "Мост через ручей на км 13+893 автомобильной дороги Подъезд к станице Убинская в Северском районе".

Также была проведена визуальная проверка фактически выполненных работ, в ходе которой выявлен брак, допущенный при производстве работ.

На объекте "Ремонт деформационных швов на мосту через р. Убин на км 8+982 автомобильной дороги пгт. Афипский - х. Коваленко в Северском районе":

1. Ровность покрытия на сопряжении существующего дорожного покрытия с ремонтным участком у опоры N 1 не соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

2. Ровность покрытия на сопряжении существующего дорожного покрытия с ремонтным участком у опоры N 4 не соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

Согласно предоставленным отделом технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" протоколам испытаний, качество материала вырубок из слоя ЩМА-15 не соответствует ГОСТ 31015-2002 по испытанным показателям (копия протоколов испытаний прилагается).

3. При выборке образцов материала конструктива деформационного шва на опоре N 4 выявлено отсутствие металлизированной битумной пластины (фотоматериал NN 9-10)

4. Толщина конструктива ДШ на опоре N 4 не соответствует требованиям проектной документации, визуально просматривается не обработанный герметизирующей мастикой щебень, выявлено наличие пористости конструктива ДШ, что свидетельствует о нарушении технологии производства (фотоматериал NN 10-11, акт отбора образцов б/н. от 26.12.2018).

5. На опоре N 1 по правой стороне и опоре N 4 по левой стороне не подтвержден факт монтажа дренажных трубок (фотоматериал NN 12-13)

6. Выявлено полное разрушение поверхностного слоя из щебня фракции 3-5 мм в связи с несоблюдением технологического процесса в процессе его устройства (фотоматериал NN 14-17).

На объекте "Ремонт деформационных швов на мосту через ручей на км 13+893 автомобильной дороги Подъезд к станице Убинская в Северском районе":

7. Толщина конструктива ДШ на опоре N 3 не соответствует требованиям проектной документации, визуально просматривается не обработанный герметизирующей мастикой щебень, выявлено наличие пористости конструктива ДШ (фотоматериал NN 18-19). Разрушение отобранных образцов свидетельствует о нарушении технологии производства (акт отбора образцов б/н от 26.12.2018 г.).

8. Заполнение конструктива проведено не в полном объеме, уровень заполнителя на опорах 2,4 занижен на 7,5 мм (фотоматериал NN 20-21)

9. Выявлено локальное разрушение поверхностного слоя из щебня фракции 3-5 мм в связи с несоблюдением технологического процесса в процессе его устройства, имеются участки, выполненные заполнением фракции 10-20,. (фотоматериал NN 22-26).

Учитывая вышеизложенное ГКУ КК "Краснодаравтодор" вернуло в адрес подрядчика представленный ранее комплект исполнительной документации по объекту "Ремонт деформационных швов мостов на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения в Северском районе" (сопроводительное письмо от 24.12.2018 N 72) в связи с ее несоответствием фактически выполненным работам.

Позднее, 16 января 2019 года в ходе комиссионной проверки выполнения строительно-монтажных работ по ремонту деформационных швов на объекте специалистами стройконтроля вновь были отобраны образцы асфальтобетонного покрытия и деформационных швов для проверки в лабораторных условиях качества выполненных работ. Проведена проверка прочности усиленной переходной зоны. Аналогичная процедура была проведена на объекте "Мост через ручей на км 13+893 автомобильной дороги Подъезд к станице Убинская в Северском районе". Проведена визуальная проверка фактически выполненных работ, в ходе которой выявлен брак, допущенный при производстве работ.

31.05.2019 специалистами ГКУ КК "Краснодаравтодор" вновь проведена проверка качества выполнения строительно-монтажных работ по ремонту деформационных швов на объекте "Мост через р. Убин на км 8+982 автомобильной дороги пгт. Афипский - х. Коваленко в Северском районе" были отобраны образцы асфальтобетонного покрытия и деформационных швов для проверки в лабораторных 9 условиях, выполнено предварительное определение прочности усиленной переходной предшовной зоны; проведен отбор кернов конструктива ЩМДШ. Аналогичная процедура была проведена на объекте "Мост через ручей на км 13+893 автомобильной дороги Подъезд к станице Убинская в Северском районе". По результатам испытаний качество покрытия на объекте "Мост через р. Убин на км 8+982 автомобильной дороги пгт. Афипский - х. Коваленко в Северском районе" не соответствует требованиям нормативной документации; толщина дорожной одежды не соответствует требованиям ПСД; прочность усиленной переходной предшовной зоны не соответствует техническим параметрам материала АРБ-10ф. При визуальном осмотре кернов конструктива ЩМДШ выявлено наличие необработанных зерен гранитного заполнителя, что свидетельствует о нарушении температурного режима при проведении работ. По результатам испытаний качество покрытия на объекте "Мост через ручей на км 13+893 автомобильной дороги Подъезд к станице Убинская в Северском районе" при отборе кернов из конструктива деформационного шва выявлено отсутствие полимерной геосетки На Telit С40/17, о также металлизированной резино-битумной пластины. При визуальном осмотре кернов конструктива ЩМДШ выявлено наличие необработанных зерен гранитного заполнителя, что свидетельствует о нарушении температурного режима при проведении работ.

Поскольку подрядчик не представил доказательства, свидетельствующие о недостоверности выводов специалистов стройконтроля о наличии недостатков работ, данное обстоятельство явилось основанием для начисления заказчиком 245 000 руб. штрафа и принятия решения об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке.

При заключении контракта подрядчик заключил договор банковской гарантии с коммерческим банком "ЛОКО-БАНК" ОТ 26.10.2018.

Денежные средства уплачены истцом платежными поручениями N 31 от 01.03.2019, N 28 от N 28 от 15.03.2019, N 33 от 3 09.04.2019, 37 от 15.04.2019, N 41 от 15.05.2019, N 4 от 01.07.2019, N 13 от 08.07.2019 на общую сумму 245000 руб.

По требованию заказчика банк выплатил ему по банковской гарантии 245 000 руб. в счет уплаты штрафа за подрядчика.

Факт нарушения условий контракта в ходе работ, проведения проверок судом при рассмотрении дела N А32-19627/2019 установлен и подрядчиком не оспаривался. Судом было установлено, что расчет удерживаемой по банковской гарантии суммы не зависит от количества нарушений. Расчет взысканной по банковской гарантии суммы выполнен заказчиком в приложении к требованию от 25.12.2018 N 60-05.01-15013/18 и соответствует пункту 3 банковской гарантии. Таким образом, министерство правомерно предъявило штраф к оплате посредством банковской гарантии. В удовлетворении требования подрядчика о возврате удержанной по банковской гарантии суммы штрафа 245000 руб. судом отказано. Поскольку с учетом выводов судебного эксперта факт выполнения работ по контракту с надлежащим качеством установлен, суд взыскал долг в пользу подрядчика.

Как указано в исковом заявлении по настоящему делу, комплект исполнительной документации, включая акты КС-2, получен от подрядчика 26.12.2018. Приступив к приемке строительно-монтажных работ по ремонту деформационных швов 26.12.2018 специалисты стройконтроля провели отбор образцов и составили акты отбора образцов (проб) от 26.12.2018 в присутствии подрядной организации (т. 1 л.д. 63-65), а также провели измерение толщины покрытия. На основании актов отбора образцов (проб) от 26.12.2018 специалистами стройконтроля составлены протоколы испытаний, акты отбора проб, ведомость измерения толщины ДШ, в которых отражено то обстоятельство, что испытанная вырубка из верхнего слоя покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002.

Письмом от 28.12.2018 N 01-04/4369-КАД заказчик вручил подрядчику 29.12.2018 посредством электронной почты общества, указанной в контракте, протоколы испытаний, акты отбора проб, ведомость измерения толщины, сообщив при этом, что выявленные дефекты препятствуют вводу объекта в эксплуатацию.

Как пояснил истец в судебном заседании, подрядчик в период с 28.12.2018 по 04.02.219 устранял выявленные нарушения, после чего согласно справке подрядчика (т. 1 л.д. 34) 04.02.2019 им сдан повторно комплект исполнительной документации. За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, выявленных 26.12.2018, заказчик повторно начислил подрядчику 245 000 рублей штрафа.

22.04.2019 заказным письмом подрядчику направлена претензия от 19.04.2019 N 60-05.01-5071/19 с требованием об уплате штрафа.

Подрядчик в добровольном порядке обязательство по оплате штрафа не выполнил, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

В отзыве на иск ГКУ КК "Краснодаравтодор", привлеченное к участию настоящем деле в качестве третьего лица, со ссылкой на те же доводы и обстоятельства, которые заявлялись им при рассмотрении дела N А32-19627/2019 считает доводы истца, изложенные в исковом заявлении, законными и обоснованными и просит суд исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Суд сверил содержание отзыва ГКУ КК "Краснодаравтодор" в деле N А32-19627/2019 и в настоящем деле, и установил, что доводы идентичны.

Возражая на иск, ответчик в отзыве пояснил, что по актам приемки - передачи от 08.11.2018 ООО "Позитив" приняло участки автомобильной дороги. Ответчик обязательства исполнил надлежащим образом и сопроводительным письмом 14.02.2019 вручил заказчику акты о приемке выполненных работ ф.КС-2; согласно актам по форме КС-2 N l от 04.02.2019 на сумму 2 383 529; N 2 от 04.02.2019 на сумму 2 016 928,52 рублей; справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС - 3 от 04.02.2019 N 1 на 4 400 457,13 руб.; письму ООО "Позитив" исх. N 33 от 04.02.2019, справке ООО "Позитив" от 23.12.2021 подтвержден факт надлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту. На основании вышеизложенного, просит суд отказать в удовлетворении заявленных исковых требований.

В дополнениях к отзыву ответчик пояснил, что предписания о нарушениях, выявленных в ходе исполнения государственного контракта от 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 22.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 16.12.2018, 17.12.2018 стали основанием для уплаты 245 000 рублей штрафа по банковской гарантии, оформленной АО Коммерческий банк "ЛОКО - БАНК".

По мнению ответчика, истец не предоставил в материалы дела надлежащие доказательства вручения ответчику письма ГКУ КК "Краснодаравтодор" исх. N 01-04/4369-КАД от 28.12.2018 (далее - письмо), которое является основанием заявленных в иске требований. Ответчик отрицает факт получения письма. Указание в пояснениях истца на направление письма на адрес электронной почты ответчика является несостоятельным, т.к. в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт принадлежности указанного истцом адреса электронной почты (opozitivfflilist.ru.) ответчику. Само по себе указание на направление письма на адрес электронной почты, доказательством его направления или вручения не является. Стандарт написания адреса электронной почты это RFC 5322 запись (формат сообщений в сети Интернет) и он включает: уникальное имя пользователя + знак "@" + домен, к которому привязана почта. Указанное истцом в письменных пояснениях к иску написание адреса электронной почты, на которое было направлено письмо, отличается от установленного стандарта - отсутствует знак "@". Возможность передачи сообщений в сети Интернет по указанному истцом адресу электронной почты исключается, т.к. не соблюдены требования принятого стандарта формата сообщений в сети Интернет.

Из содержания государственного контракта следует, что адрес электронной почты okvis@krasnodaravtodor.ru не указан в контракте в качестве адреса для направления юридически значимой корреспонденции. Из текста представленной скан - копии содержимого электронного почтового ящика невозможно сделать однозначный вывод о направлении письма ГКУ КК "Краснодаравтодор" исх. N 01-04/4369-КАД от 28.12.2018. Полные реквизиты письма (его номер, тема и дата) не указаны в скан - копии, нет отметки об отправке письма.

Сопоставление сведений, изложенных в исковом заявлении и сведений, изложенных в письме истца от 25 декабря 2018 г. N 60-05.01 - 15013/18, позволил суду сделать вывод о том, что истец поставил вопрос о взыскании штрафа дублированно по одним и тем же основаниям (предписания о нарушениях, выявленных в ходе исполнения государственного контракта от 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 22.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 16.12.2018, 17.12.2018). Требование истца о повторном взыскании штрафа с ответчика является несостоятельным, т.к. означает двойную ответственность за одно и тоже нарушение государственного контракта, что противоречит гражданскому законодательству Российской Федерации. Доводы, изложенные в указанном письме о проведении комиссионной проверке работ по государственному контракту и выявленных недостатках выполненных работ являются несостоятельными по следующим основаниям. Требования, установленные в государственном контракте, установлены исходя из шаблона договоров и могут не отражать сути выполняемой работы и, соответственно, не могут быть основанием для принятия решения о качестве выполняемой работы.

Так, в 1-2 пунктах письма примененный заказчиком метод определения неровностей неприменим на данном объекте в силу объективных причин. Согласно п. 4.2.1 ГОСТ 56925-2016, длину участка измерений следует принимать в пределах 300-400 м, тогда как длина исследуемого участка составляет всего 3 метра. В соответствии с п. 16.5 При СП 78.13330-2012, при приемке работ по оценке ровности дорожного покрытия в продольном направлении с использованием трехметровой рейки на основе предварительного визуального обследования или инструментального обследования с использованием приборов типа ПКРС, выбирают худшие участки (захватки) длиной 300-400 м, на которых выполняют измерения просветов под рейкой, а также контроль поперечных уклонов. На дорогах внутрихозяйственных и сельскохозяйственных предприятий и организаций, а также на внутренних дорогах промышленных предприятий длина захваток может быть уменьшена до 100-150 м. Суммарная длина захваток должна составлять не менее 10% длины сдаваемого участка дороги в однополосном исчислении, но не менее 300 м. Детальный контроль ровности поверхности на выбранных захватках следует проводить измерением просветов под трехметровой рейкой и нивелированием с шагом 5 м.

При проведении измерений не учитывалось, что участок ремонта сопряжения не является отдельным участком автомобильной дороги, а является участком, соединяющим автомобильную дорогу с мостовым сооружением. Не проводилась предварительная очистка участка проведения измерений.

Длина участка сопряжения составляет 3 метра, что составляет полную длину измеряющего инструмента (п. 4.1.1: Длина рейки должна быть 3000 +/- 2) мм).

Таким образом, ровность покрытия проверяется путем опирания на участки, геометрически не зависящие друг от друга. Один конец рейки опирается на мостовое сооружение - другой на часть сопряжения, обеспечивающего плавную связь с участком автомобильной дороги, находящейся на содержании у заказчика. При промере в обратном направлении - с опиранием на участок автомобильной дороги, находящейся в ведении заказчика, и не подлежащая ремонту в рамках данного контракта. При проведении измерений и проведении анализа не учитывалось наличие вертикальной кривой на участке, наличие действующих выездов, сопряжение с которыми также должно было быть обеспечено.

Таким образом, проведение приемки по данному методу не может являться основанием для принятия решения о несоответствии выполненных работ требованиям нормативных документов.

Кроме этого, при отборе проб лабораторией заказчика были грубо нарушены все требования нормативных документов в части правил отбора кернов, а именно: в нарушение п. 5.2.3 при выбуривании не была назначена требуемая глубина отбора, для того чтобы высота полученного в итоге образца соответствовала толщине уложенного слоя. Некачественно отобранные керны в нарушение п. 5.2.4. не были отбракованы. Для изъятия кернов использовался обычный кусок трубы, которым пробы просто выбивались. Ни один из образцов не был промаркирован и не был упакован в тару, опечатанную надлежащим образом. Именно такие требования предъявляет лаборатория ГКУ КК "Краснодаравтодор" к образцам, направляемым на проверку. Акты отбора проб дополнены, после подписания представителями, участвующими в освидетельствования, выводами, не основанными на объективных лабораторных исследованиях. Так, акт от 26.12.2018 "Ремонт деформационных швов на объекте "Мост через ручей на а/д Подъезд к ст. Убинская км 13+893 в Северском района" содержит приписку, не подтвержденную испытаниями, тогда как акт должен был зафиксировать только акт отбора.

3-4, 7, 8 (пункты письма): учитывая необходимость соблюдения поперечного уклона на автомобильном мосту и наличие устроенного заказчиком асфальтобетонного покрытия в местах ремонта швов, очевидно, что для обеспечения безопасности движения, исключая дополнительные неровности, подрядчиком выполнено заполнение шва с учетом фактической дорожной обстановки. Данный факт не является нарушением, средняя толщина слоя соответствует требования документации, что подтверждено проведенной независимой экспертизой. Несмотря на кубовидную форму применяемого щебня, не исключается наличие пор при проливке щебня битумно-полимерной мастикой. Данный параметр не нормируется и не может быть оценен, как нарушение. Наличие или отсутствие в составе керна слоя фольги или сетки может быть не определено визуально. Исследования отобранных кернов проводилось в подведомственной лаборатории, что не может свидетельствовать об объективности результатов.

5 (пункты письма): наличие водоотводных трубок по всем швам неоднократно подтверждалось заказчику предоставлением фотоматериала, в том числе, в составе направленной в его адрес исполнительной документации, кроме этого, в рамках исполнения предписаний заказчику предъявлялись фактически выполненные работы по их устройству. Шов и водоотводная трубка конструктивно находятся ниже уровня земли на опорах 1 и 4. Данное замечание сделано заказчиком голословно.

9 (пункты письма): слой щебня фр.5-10 мм должен укладываться на (3-5 мм) выше уровня покрытия. Уплотнение верхнего слоя должно осуществляться ручной трамбовкой или виброплощадкой вровень с покрытием, при этом необходимо принимать меры для исключения попадания зерен щебня между виброплощадкой и покрытием. Пропитка мастикой верхнего слоя щебеночно-мастичного заполнения осуществляется с нанесением мастики на кромки, ограниченные бумажным скотчем. Толщина слоя мастики на кромках должна составлять (1-2)мм. Скотч удаляется сразу после нанесения мастики. С целью исключения "раскатывания" горячей мастики колесами движущегося транспорта (работы производились без остановки движения транспорта), верхний слой просыпался сухим щебнем для защиты от повреждения. Учитывая предвзятое отношение заказчика к исполнителю, неисполнение заказчиком встречных обязательств, выражавшееся в непрерывном уклонении от принятия выполненных этапов работ, а также препятствование в части согласования схем организации дорожного движения, оплаты выполненных работ, демонстративное игнорирование писем и уведомлений о ходе работ, наличие подлога в предоставляемых документах (акты отбора проб по прошлому делу), а также тот факт, что заключение подготовлено лабораторией, являющейся структурным подразделением заказчика, просит в иске отказать.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями о договоре строительного подряда (ст. ст. 740 - 757 ГК РФ).

По правилам ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

За нарушения, отраженные в предписаниях и в акте проверки 26.12.2018, истец по настоящему иску начислил штраф в сумме 245 000 руб.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и настоящим контрактом (пункт 7.2 контракта).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 245 000,00 рублей, что составляет 5* процентов цены контракта (этапа).

Размер штрафа определен в соответствии с требованием, установленным пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (утв. постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042).

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Материалами дела подтверждается, что фактически работы выполнены и оплачены заказчиком в полном объеме.

Нарушения, отраженные в предписаниях от 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 17.12.2018, в актах проверок ГКУ КК "Краснодаравтодор" и протоколах испытаний, проведенных 26.12.2018, 16.01.2019, 31.05.2019, были предметом исследования по делу N А32-19627/2019 и получили должную оценку.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом и противоречит общеправовому принципу определенности, а также упоминаемым в актах Конституционного Суда Российской Федерации принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Факт проведения проверок 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 17.12.2018, 26.12.2018, 16.01.2019, 31.05.2019, в результате которых выявлены нарушения условия в ходе работ, был предметом исследования по делу N А32-19627/2019 и подрядчиком не оспаривался.

С учетом изложенного, возражения подрядчика в отзыве по настоящему делу о неполучении письма от 28.12.2018, о несоответствии адресу в контракте, не принят судом во внимание, поскольку факт получения или неполучении письма от 28.12.2018 не имеет существенного значения для дела ввиду наличия двух обстоятельств: факта проверки 26.12.2018 и факта предъявления требования об уплате штрафа в претензии.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.03.2008 N 12664/07 по делу N А29-2753/06-1э, анализ документов, уже оцененных арбитражным судом при рассмотрении другого дела, является нарушением требований ст. 69 АПК РФ. В данном случае все доказательства в обоснование допущенных подрядчиком нарушений, представленные истцом в материалы настоящего дела, уже исследовались и оценивались арбитражными судами при рассмотрении дела А32-19627/2019.

В материалы настоящего дела истцом и третьим лицом не представлено доказательств того, что нарушения, отраженные в акте проверки 26.12.2018, от 16.01.2019, 31.05.2019, являются новыми по сравнению с нарушениями, отраженными в предписаниях 19.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, 27.11.2018, 03.12.2018 (2 шт.), 05.12.2018 (2 шт.), 17.12.2018. При проведении судебной экспертизы довод заказчика о наличии иных нарушений не подтвердился.

Судом по делу N А32-19627/2019 было установлено, что расчет удерживаемой по банковской гарантии суммы не зависит от количества нарушений.

Судом по настоящему делу установлено, что никаких новых видов нарушений помимо нарушения технологии производства работ, выявленного при отборе и лабораторной проверке кернов, подрядчиком не допущено. За данное нарушение он уже понес наказание в виде штрафа (Министерство предъявило и получило штраф посредством банковской гарантии), исправил недостатки, завершил работы с надлежащим качеством. За данное нарушение подрядчик не может привлекаться к ответственности неоднократно.

С учетом изложенного, в удовлетворении исковых требований судом правомерно отказано.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, по существу дублируют доводы, приведенные министерством в суде первой инстанции, и фактически направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2022 по делу N А32-51522/2021 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова Я.Л. Сорока