Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2022 г. N 09АП-44220/22 по делу N А40-26525/2022

г. Москва

09 ноября 2022 г.

Дело N А40-26525/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	Ж.В. Поташовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2022 по делу N А40-26525/22 (148-150)

по заявлению ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Сибирский ликеро-водочный завод", 2) ООО "Парламент продакшн", 3) АО "Ликеро-водочный завод "Топаз"

об оспаривании предписания и решения,

при участии:

от заявителя:	Осипенко Н.В. по дов от. 10.02.2022;
от ответчика:	Сидорова Е.С. по дов. от 28.12.2021;
от третьего лица:	1-3) Дубровина С.А. по дов. от 17.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 26.11.2021 по делу N 08/01/14.6-37/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 25.05.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель заявителя, в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьих лиц поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав позиции сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из заявления, 26 ноября 2021 года Федеральная антимонопольная служба приняла решение по делу N 08/01/14.6-37/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому действия ООО "КЛВЗ КРИСТАЛЛ" признаны нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции". Эти действия выразились в том, что ООО "КЛВЗ КРИС ГАЛЛ" ввело в гражданский оборот на территории Российской Федерации водку "Тейка", имитирующую, по мнению Комиссии, принявшей данное решение, продукцию АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликеро-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн": водку "Талка".

На основании решения антимонопольным органом ООО "КЛВЗ КРИСТАЛЛ" выдано предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство.

Заявитель не согласен с выводами Комиссии, считает оспариваемое решение и предписание ФАС России незаконными, нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В обоснование своей позиции заявителем указано, что АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликеро-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн" обратились в Федеральную антимонопольную службу России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "КАЛУЖСКИЙ ЛИКЕРОВОДОЧНЫЙ ЗАВОД КРИСТАЛЛ", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации водки "Тейка", имитирующей продукцию Заявителей: водка "Талка".

Третьими лицами указано, что оформление водки "Тейка" имитирует оформление водки "Талка", а именно: размещенные на этикетке надписи "Сибири" и на "На спирте Альфа" на водке "Талка" и "Тейка", соответственно, выполнены сходным шрифтом; элементы оформления водки "Талка" и водки "Тейка" размещены пропорционально идентично относительно друг друга; цветовая гамма и размеры элементов упаковки товаров водки "Галка" и водки "Тейка" выполнены в тождественной пропорции; в тематике оформления водки "Талка" и водки "Тейка" прослеживаются образы зимних пейзажей; оформление водки "Талка" и водки "Тейка" имеют одинаковую цветовую гамму, а именно выполнены в сине-белых тонах, укупорочные средства в белом цвете, этикетки содержат напыление с серебряными блестками.

В Подтверждении своих доводов третьими лицами представлены результаты социологического опроса "Мнение респондентов относительно сходства/различия внешнего вида бутылок водки "Талка" и "Тейка", а также о возможности введения потребителей в заблуждение относительно их производителей", проведенного фондом "ВЦИОМ".

Оценив в совокупности представленные доказательства и обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что является установленной недобросовестность ООО "КЛВЗ КРИСТАЛЛ", связанная с введением в гражданский оборот на территории РФ водки "Тейка", имитирующей продукцию Заявителей - водки "Талка".

Комиссия пришла к выводу, что все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в п. 9 ст. 4 Закона "О защите конкуренции", присутствуют в действиях ООО "КЛВЗ КРИСТАЛЛ".

26 ноября 2021 года по результатам рассмотрения дела Федеральной антимонопольной службой принято решение по делу N 08/01/14.6-37/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому действия ООО "КЛВЗ КРИСТАЛЛ" признаны нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Данные обстоятельства послужили поводом для обращения с заявлением в суд.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч.1 ст.18.1, п.3.1 ч.1 ст.23 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п.5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Как следует из материалов антимонопольного дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн" (далее также - производители водки "Талка") о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации водки "Тейка", имитирующей продукцию АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн": водку "Талка" (далее также - Спорная продукция).

Действия Заявителя по введению в гражданский оборот водки "Тейка" в упаковке, дизайн которой схож с дизайном упаковки водки "Талка", способны привести к смешению продукции разных производителей в связи с использованием дизайнерских решений, характерных для дизайна водки "Талка".

ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл" способно получить преимущества, связанные с отсутствием необходимости нести затраты на продвижение своей продукции, используя сложившуюся на российском рынке репутацию производителей водки "Талка" и высокую степень узнаваемости имитируемого дизайна товара.

Комиссией ФАС России, на основании имеющихся в деле доказательств было установлено следующее.

Водка "Талка" производства АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн" реализуется с 2011 года, а водка "Тейка" в спорном дизайне производится с 10.12.2018.

При этом актуальный дизайн водки "Тейка", являющийся предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, принципиально отличается от дизайна, в котором водка "Тейка" производилась до 2018 года.

Схожесть дизайна упаковок выражена в следующем: основная часть бутылки как водки "Талка", так и водки "Тейка", выполнена в форме параллелепипеда с резким сужением в зоне горлышка; одинаковая цветовая гамма: выполнены в сине-белых тонах, использование образов зимних пейзажей, укупорочные средства в белом цвете. Обе этикетки содержат напыление с серебряными блестками; форма этикеток, используемая на бутылках, является трехсторонней, этикетки одинаковой квадратной формы; шрифтовые и изобразительные элементы, используемые на этикетках сравниваемых образцов продукции, сходны.

Производители водки "Талка" являются правообладателями серии товарных знаков, в том числе в качестве товарного знака зарегистрирована форма бутылки "Талка".

Согласно данным, представленным Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка по запросу ФАС России, объемы реализации водки "Талка" в тысячу раз больше объемов реализации водки "Тейка", что подтверждает доводы производителей водки "Талка" о том, что водка "Талка" действительно популярна на рынке.

Водка "Талка" и водка "Тейка" находятся в одной ценовой категории (320-340 руб.); при выборе данной продукции потребитель не склонен затрачивать много времени и внимания.

АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн" были представлены доказательства проведения неоднократных рекламных кампаний, упоминаний в печатных изданиях, а также отзывы на различных интернет-сайтах.

В то же время факт продвижения Заявителем водки "Тейка" на товарном рынке материалами дела не подтвержден.

Комиссией ФАС России установлено наличие угрозы причинения убытков в результате смешения водки "Талка" и водки "Тейка" среди потребителей на основании имеющихся в деле доказательств, представленных сторонами, в том числе на основании Социологического опроса ВЦИОМ и Заключения по результатам социологического опроса Лаборатории социологической экспертизы института социологии РАН, представленных производителями водки "Талка", а также Исследования, проведенного Левада-центр, представленного Заявителем.

ФАС России было принято решение направить образцы продукции в НП "Объединение корпоративных юристов России" (далее - ОКЮР) для подготовки заключения.

Из заключения следует, что ОКЮР не установило имитацию между упаковками водки "Талка" и водки "Тейка".

Вместе с тем, заключение Комиссией ФАС России было оценено критически, поскольку ряд положений Методических рекомендаций по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары, которыми руководствуется ОКЮР при подготовке заключений, не был применен:

п.1.6.2 - не проанализировано общее впечатление, которое производят сравниваемые объекты (водка "Талка" и водка "Тейка");

п.1.6.5 - не применена позиция, согласно которой вывод о сходстве делается на основе восприятия обозначения в целом, а не отдельных элементов;

п.2.5 - не установлены обстоятельства, способные повысить вероятность смешения товаров.

Помимо прочего, заключение сделано на основе цветных фотоматериалов товаров, в то время как ФАС России были направлены непосредственно товары, подлежащие сравнительному анализу.

В связи с выявленными пороками проведения исследования заключение ОКЮР (не являющееся экспертным, вопреки мнению Заявителя) не было признано Комиссией ФАС России надлежащим доказательством по делу.

Комиссией ФАС России было установлено, что Заявителем была предпринята попытка по регистрации этикетки водки "Тейка" как товарного знака, однако Федеральной службой по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) было отказано в регистрации 31.08.2021 в связи с тем, что Роспатентом установлено, что внешний вид этикетки водки "Тейка" совпадает до степени смешения с этикетками водки "Талка".

На основании вышеизложенного, Комиссией ФАС России было принято решение о признании действий ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл", выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации водки "Тейка", имитирующей продукцию АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн": водку "Талка", нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл" выдано предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Запрет ведения деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, установлен в целях обеспечения хозяйствующим субъектам справедливых (равных) возможностей в осуществлении деятельности на соответствующих товарных рынках, а также в целях защиты потребителей от искажения их поведения в результате использования недобросовестных коммерческих практик со стороны хозяйствующих субъектов (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327 по делу N А04-1665/2018).

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъектаконкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектомконкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Таким образом, все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции, присутствуют в действиях ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл".

Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилась в производстве и реализации водки "Тейка", имитирующей введенную в оборот ранее и ставшую известной водку "Талка". При этом установлено, что водка "Талка" реализуется на товарном рынке Российской Федерации с 2011 года, в то время как водка "Тейка" с 2018 года.

Указанное обстоятельство способно привести к смешению с товаром АО "Ликероводочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн", результатом чего может являться ошибочный выбор потребителем водки "Тейка" как новой линейки уже известной ему продукции производства АО "Ликероводочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн".

Тем самым производитель спорной продукции получает преимущество, связанное с отсутствием необходимости нести затраты на продвижение своей продукции, используя сложившуюся на российском рынке репутацию производителей водки "Талка" и высокую степень узнаваемости имитируемого дизайна товаров.

Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Указанные действия Заявителя способны причинить убытки производителям водки "Талка", поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товаров конкурента к товарам Заявителя, оформление которого имитирует элементы оформления водки "Талка", и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могли бы рассчитывать производители водки "Талка" при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл" способно получать необоснованные конкурентные преимущества на товарном рынке водки в сравнении с иными участниками рынка, не прибегающими к использованию в оформлении своей продукции решений, создающих впечатление о принадлежности указанного товара к линейке продукции производства АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн".

Наличие в действиях хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренции устанавливается Комиссией ФАС России при оценке имеющихся в материалах дела доказательств в совокупности, а не на основании отдельно взятого доказательства.

Так, само по себе наличие в материалах дела заключения ОКЮР либо результатов социологических исследований, содержащих определенные выводы, не приводит к безусловному установлению наличия либо отсутствия в действиях хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что, несмотря на противоречивость некоторых доказательств, наличие смешения потребителями водки "Талка" и водки "Тейка" подтверждена материалами дела.

В предписании ФАС России от 29.11.2021 N КТ/101354/21 о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство, ФАС России перечисляет совокупностью каких именно элементов достигается смешение потребителями товаров, а именно прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации водки "Тейка" в упаковке, дизайн которой в совокупности составляющих его элементов имитирует дизайн упаковки продукции АО "Ликеро-водочный завод "Топаз", АО "Сибирский ликерно-водочный завод" и ООО "Парламент Продакшн": водку "Талка", в том числе форма бутылки в форме параллелепипеда; трехсторонняя форма этикеток; использование образов зимних пейзажей; цветовое оформление в сине-белых тонах; напыление с серебряными блестками.

Довод Заявителя о том, что антимонопольным органом не установлены четкие критерии, определяющие имитацию дизайна водки "Талка", судом признается несостоятельным.

Узнаваемость и уникальность дизайна упаковки водки "Талка" подтверждена имеющимися в материалах дела доказательствами: факт наличия зарегистрированного товарного знака по заявке N 454989 (форма бутылки); документы и материалы, подтверждающие проведение рекламных кампаний; скриншоты интернет-страниц с отзывами потребителей, в том числе отзывы с указанием на оригинальную форму бутылки; результаты социологических опросов.

В то же время ООО "Калужский ликеро-водочный завод Кристалл" не приведены доказательства, свидетельствующие о действиях Заявителя по продвижению водки "Тейка" в спорном дизайне, а также не обозначены мотивы изменения дизайна водки "Тейка" в 2018 году на спорный.

Исходя из разъяснений ФАС России от 30.06.2017 N АК/44651/17 "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 "О защите конкуренции" следует, что не может считаться вызывающим смешение, например, реализация товара, внешне аналогичного товару конкурента, при том, что эта аналогия обусловлена какими-либо объективными причинами.

Данная позиция подтверждается судебной практикой (А40-243596/2018, А40-270881/2018, А40-198956/2018).

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд правомерно пришел к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч.3 ст.201 АПК РФ).

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2022 по делу N А40-26525/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева