Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2022 г. N 09АП-69270/22 по делу N А40-81700/2022

г. Москва

08 ноября 2022 г.

Дело N А40-81700/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тамерлан" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2022 по делу N А40-81700/22

по исковому заявлению ООО "Тамерлан"

к ФАС России,

третье лицо - ООО "Белуга маркет"

о признании незаконным решения,

при участии от заявителя: Житин А.И. по доверенности от 26.09.2022; Гончаров С.Н. по доверенности от 30.12.2021; от заинтересованного лица: Аленков А.В. по доверенности от 21.01.2022, Гулиева Д.И. по доверенности от 20.06.2022; от третьего лица: Казеко О.В. по доверенности от 16.05.2022; Малашенко Н.Г. по доверенности от 16.05.2022, Гаврилов Д.А. по доверенности от 16.05.2022, Овакимян К.Б. по доверенности от 16.05.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тамерлан" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 23 марта 2022 г. N 12/01/11-8/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Белуга маркет".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на то, что судом первой инстанции не рассмотрено в установленном порядке ходатайство о приобщении к материалам дела документов ( регулярные и промо - спецификации, подписанные между заявителем и третьим лицом за период с 2017-2021).

Представитель антимонопольного органа, представитель третьего лица поддержали решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 159 АПК РФ по результатам рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражный суд выносит определения.

При этом определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения (ч. 2 ст. 184 АПК РФ).

Вопреки доводам апеллянта в данном случае факт рассмотрения ходатайства о приобщении доказательств к материалам дела отражен судом в протоколе судебного заседания от 10.08.22, что не противоречит требованиям действующего процессуального законодательства. Судом первой инстанции обоснованно мотивирован отказ тем обстоятельством, что указанные документы не имеют доказательственного значения для рассмотрения настоящего дела.

Как следует из материалов дела решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дел от 23 марта 2022 г. по делу N 12/01/11-8/2021 ООО "Тамерлан" было отказано в признании ООО "Белуга Маркет", нарушившим п.5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", в части координации экономической деятельности, рассмотрение дела было прекращено, в связи с отсутствием в действиях ООО "Белуга Маркет" нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Как установлено судом, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Тамерлан" (ОГРН 1023402635783, ИНН 3442050010; адрес: им. Маршала Еременко ул., д. 100, г.Волгоград, Волгоградская обл., 400105; далее - ООО "Тамерлан", Заявитель), направленное письмом Московского областного УФАС России (вх. ФАС России от 13.10.2020 N 173139/20), о наличии возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Белуга Маркет" (далее - заявление).

По результатам анализа материалов заявления и информации, поступившей в ответ на запросы ФАС России, выявлены обстоятельства, указывающие на признаки нарушения ООО "Белуга Маркет" части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в координации хозяйствующих субъекте осуществляющих деятельность по розничной продаже алкогольной продукции.

Приказом ФАС России от 16.06.2021 N 585/21 возбуждено дело N12/01/11-8/2021 в отношении ООО "Белуга Маркет" по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции (далее - дело).

Определением о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 23.06.2021 (исх. от 23.06.2021 N 12/51325/21) к участию в рассмотрении дела в качестве заявителя привлечено ООО "Тамерлан", в качестве ответчика - ООО "Белуга Маркет".

В ходе рассмотрения дела с целью получения необходимых дополнительных документов и сведений на основании соответствующих определений Комиссией запрашивалась дополнительная информация и принимались решения об отложении рассмотрения дела.

Как следует из заявления ООО "Тамерлан" (вх. ФАС России от 13.10.2020 ^9 173139/20) 28.03.2017 между ООО "Тамерлан" и ООО "Торговый дом "СинергияМаркет" (ныне переименовано в ООО "Белуга Маркет") заключен договор поставки, согласно которому ООО "Белуга Маркет" поставляет в адрес ООО "Тамерлан" алкогольную продукцию, наименование, цена, единица измерения, номенклатура которой определяется в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора.

По мнению Заявителя, в период с января по сентябрь 2020 года ООО "Белуга Маркет" понуждало ООО "Тамерлан" осуществлять розничную продажу поставляемой продукции по ценам, рекомендованным ООО "Белуга Маркет".

При этом как указывает Заявитель ООО "Белуга Маркет" осуществляло мониторинг розничных цен в торговых сетях; в случае несоблюдения рекомендованных цен приостанавливало отгрузки продукции в адрес ООО "Тамерлан", что подтверждается электронной перепиской с ООО "Белуга Маркет".

Заявитель считает, что указанные действия ООО "Белуга Маркет" представляют собой координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов и привели к последствиям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно к установлению или поддержанию розничных цен в торговых сетях.

Кроме того, ООО "Тамерлан" полагает, что имеющаяся в материалах дела переписка между сторонами, согласно которой ООО "Белуга Маркет" предлагало в июле 2020 года ООО "Тамерлан" инвестиции в размере двух миллионов рублей, также свидетельствует о намерении ООО "Белуга Маркет" компенсировать ООО "Тамерлан" финансовые потери вследствие соблюдения рекомендованные поставщиком розничных цен.

ООО "Тамерлан" указывает на то, что ООО "Белуга Маркет" также координировало деятельность хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую продажу алкогольной продукции, поставляемой ООО "Белуга Маркет", в частности ООО "ТД "Мега-Дон" путем установления запрета для ООО "ТД "Мега-Дон" осуществлять поставки алкогольной продукции ООО "Тамерлан" из-за несоблюдения последним рекомендованных Ответчиком розничных цен.

В качестве доказательства в материалы дела была представлена переписка ООО "Белуга Маркет" с ООО "ТД "Мега-Дон", в частности письмо от Дмитрия Касьянова к Юрию Епифанову от 24.08.2020 в 14:07.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

По смыслу положений статей 23 и 39 названного Федерального закона антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентировано положениями главы 9 Закона N 135-ФЗ (статьи 39 - 52).

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми 23 в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции ООО "Белуга Маркет" и ООО "Тамерлан" не входят в одну группу лиц не осуществляют деятельность на одном товарном рынке.

Согласно сведениям из открытого государственного сводного реестра выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, (ООО "Белуга Mapкет" имеет лицензию на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, тогда как ООО "Тамерлан" имеет лицензию на розничную продажу алкоголя.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалы дела не подтверждают утверждение заявителя о том, что ООО "Белуга Маркет" применяло к ООО "Тамерлан" санкции вследствие не выполнения каких-либо условий.

Как следует из информации, представленной ООО "Тамерлан" (вх. ФАС России от-05.03.2022 N 37106-ЭП/22) в ответ на определение Комиссии от 21.02.2022 (исх. ФАС России от 25.02.2022 N 12/14937/22), в период с января по сентябрь 2020 года ООО "Белуга Маркет" полностью не прекращало поставки алкогольной продукции.

Проанализировав информацию об исполнении Ответчиком в период с января по сентябрь 2020 года всех заказов ООО "Тамерлан" в рамках договора поставки, заключенного с ООО "Белуга Маркет", Комиссия установила, что: в полном объеме были исполнены заказы от 25.03.2020, 07.05.2020, 21.05.2020, 19.08.2020; частично исполнены заказы от 10.01.2020, 13.01.2020, 13.04.2020, 14.04.2020, 20.04.2020, 20.05.2020, 02.06.2020, 06.07.2020, 21.07.2020, 13.08.2020, 25.08.2020, 31.08.2020, 04.09.2020. 15.09.2020, 28.09.2020; не были исполнены заказы от 21.01.2020, 04.02.2020, 10.02.2020, 25.02.2020, 30.04.2020, 17.06.2020, 23.06.2020, 03.08.2020, 10.09.2020.

При этом Комиссия ФАС России установила, что частичное либо полное неисполнение заказов ООО "Тамерлан" имело место не по всем товарным позициям, а лишь по ряду товаров, в отношении которых проводились промо-мероприятия.

Вместе с тем, как следует из переписки у Заявителя сохранялась возможность приобретать продукцию ООО "Белуга Маркет" по регулярной цене, без скидки, что подтверждено письмом от Федотова Евгения к Климову Алексею от 14.07.2020 в 14:14), подтверждающая возможность ООО "Тамерлан" осуществлять закупку продукции у ООО "Белуга Маркет" по регулярным ценам (вх. ФАС России от 13.08.2021 N 137022/21).

Антимонопольным органом в адрес 212 контрагентов ООО "Белуга Маркет", занимающихся оптовой или розничной продажей алкогольной продукции, поставляемой ООО "Белуга Маркет", были направлены запросы о предоставлении следующей информации (исх. ФАС России от 20.12.2021 N 12/108498/21 и от 20.12.2021 N 12/108481/21): доводило ли ООО "Белуга Маркет" информацию о необходимости соблюдения рекомендованных ООО "Белуга Маркет" розничных цен; совершало ли ООО "Белуга Маркет" действия по мониторингу и контролю соблюдения рекомендованных розничных цен на поставляемую указанной компанией продукцию; предупреждало ли ООО "Белуга Маркет" о возможности применения санкций при несоблюдении рекомендованных розничных цен.

Большинство организаций представило в ФАС России информацию о том, что ООО "Белуга Маркет" не доводило до них информацию о необходимости соблюдения рекомендованных ООО "Белуга Маркет" розничных цен.

Ряд организаций (ООО "Альбион-2002", ООО "Каме л от-А", ООО "Директ Логистик", ООО "Агрофарт", ООО "Бахус-Плюс". ООО "Кафе Нагорный", ООО "Новый Свет", ООО "О'Кей", ООО "Продмир") сообщили, что ООО "Белуга Маркет" доводило до них информацию о рекомендованных розничных ценах, однако ценообразование осуществлялось организациями самостоятельно" санкции со стороны ООО "Белуга Маркет" к ним не применялись.

Вместе с тем, антимонопольным органом дополнительно была проанализирована информация, представленная вышеуказанными торговыми сетями, до которых Ответчиком доводились рекомендации по розничным ценам, в ответ на запросы ФАС России (исх. от 24.02.2022 N 12/14231/22, исх. от 24.02.2022 N 12/13946/22) о розничных ценах, по которым конечным потребителям реализовывалась продукция, поставляемая ООО "Белуга Маркет".

Фактов установления торговыми сетями одинаковых розничных цен на алкогольную продукцию ООО "Белуга Маркет" Комиссией установлено не было. Заявителем доказательств обратного не приведено.

Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что рекомендация определенного уровня цены может быть обоснована позиционированием товара на рынке и/или необходимостью достижения целей реализации товара хозяйствующим субъектом, рекомендующим такую цену.

Таким образом, факт координации ООО "Белуга Маркет" деятельности его контрагентов, занимающихся оптовой или розничной продажей алкогольной продукции, поставляемой ООО "Белуга Маркет", не подтверждается материалами дела.

Указанный вывод суда первой инстанции обоснован имеющимися в материалах дела доказательствами, оснований для переоценки у апелляционной коллегии не имеется.

Кроме того, действия ООО "Белуга Маркет" по доведению до некоторых контрагентов рекомендованных розничных цен не привели к установлению или поддержанию цен.

Указанное подтверждается перепиской сторон, в частности письмом от Чеботарева Ивана Владимировича (ООО "Белуга Маркет") к Климову Алексею Дмитриевичу (ООО "Тамерлан") от 21.05.2020 в 10:36 цитата: "... Цены не совпадают с рекомендованными (цены выше, это не допустимо т. к. вы согласовывали рекомендованные цены), так же по трем позициям акция вовсе не проводится....". Кроме того, согласно пояснениям представителей ООО "Тамерлан", данным входе заседаний Комиссии от 26.01.2022, от 21.02.2022 и от 11.03.2022, в период с января по сентябрь 2020 года на ряд товарных позиций цены соответствовали рекомендациям ООО "Белуга Маркет" только тогда, когда стороны достигали договоренностей.

В иных случаях цены устанавливались ООО "Тамерлан" самостоятельно, о чем свидетельствуют материалы дела.

В ходе рассмотрения дела Комиссией также было установлено, что ООО "Тамерлан" и ООО "Белуга Маркет" после сентября 2020 года, в том числе во время рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, продолжали сотрудничество в рамках заключенного между сторонами договора поставки от 28.03.2017.

Таким образом, для установления состава нарушения антимонопольного запрета, предусмотренного частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, необходимо установить совокупность следующих условий и обстоятельств: Хозяйствующий субъект, осуществляющий координацию, не должен входить в одну группу лип ни с одним из координируемых хозяйствующих субъектов и не должен осуществлять деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов; Совершение хозяйствующим субъектом, осуществляющим координацию, активных действий по отношению к субъектам, чьи действия необходимо согласовать; Наличие нескольких координируемых лиц; Наступление одного из последствий, которые указаны в частях 1-3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно пункту 26 Постановления 'Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах" возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" одновременная квалификация поведения хозяйствующих субъектов как ограничивающего конкуренцию соглашения и как координации экономической деятельности не допускается.

Согласно данным проведенного антимонопольным органом аналитического исследования о состоянии конкуренции на оптовых рынках алкогольной продукции в Российской Федерации за 2019-2020 годы (одобрен решением Комиссии ФАС России по проведению анализа товарных рынков (протокол N 9 от 27.12.2021)), доля группы лиц Ответчика - Группы лиц Белуга Групп на каждом из субрынков оптовых рынков алкогольной продукции, на которых указанная группа лиц осуществляла деятельность (а именно на оптовом рынке водки, оптовом рынке виноградных вин, оптовом рынке алкогольной продукции с объемным 8 содержанием этилового спирта до 25 % включительно (кроме пива, пивных напитков и виноградных вин), оптовом рынке алкогольной продукции с объемным содержанием этилового спирта более 25 % (кроме водки)) в 2020 году не превышала 13 %.

Кроме того, на основе сведений, представленных Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка (вх. ФАС России от 17.03.2022 N 47563-М/22) в ответ на запросы антимонопольного органа (исх. от 24.02.2022 NАК/14088/22, исх. от 16.03.2022 N АК/21724/22), антимонопольный орган указал, что в 2020 году объем поставок ООО "Белуга Маркет" на каждом из вышеупомянутых субрынков оптовых рынков алкогольной продукции в 2020 году в целом по Российской Федерации, а также в рамках границ Астраханской области. Волгоградской области, Ростовской области, Республики Калмыкия, а также Ставропольского края не превышал 20 %.

С учетом того обстоятельства, что антимонопольным органом не обнаружена достаточная совокупность обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать об осуществлении ООО "Белуга Маркет" координации деятельности контрагентов, а также не установлена причинно-следственная связь между действиями по направлению Ответчиком по делу рекомендованных розничных цен и наступлением негативных последствий в виде установления и (или) поддержания цен на рассматриваемом товарном рынке, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях третьего лица отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.08.2022 по делу N А40-81700/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин