Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2022 г. N 09АП-66903/22 по делу N А40-120125/2021

г. Москва

09 ноября 2022 г.

Дело N А40-120125/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Осирис С"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2022 по делу N А40-120125/21

по заявлению ФГКУ "ЦФИМТ" Минобороны России

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: АО "Осирис С"

об отмене решения от 30.03.2021 г. по делу N РНП-11078эп/21,

при участии:

от заявителя:	Гузеев А.Е. по доверенности от 28.12.2021;
от заинтересованного лица:	Струков Д.В. по доверенности от 25.08.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение "Центр фармации и медицинской техники" Министерства обороны Российской Федерации (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - управление) от 30.03.2021 по делу N РНП-11078эп/21.

В качестве третьего лица в деле участвует акционерное общество "Осирис С" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2021, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2021 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2021 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что судами не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и доводам, также указано на необходимость при новом рассмотрении оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права.

В соответствии ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела, Арбитражный суд города Москвы решением от 04.08.2022 удовлетворил заявление учреждения о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу N РНП-11087эп/21 от 30.03.21г. о нарушении законодательства Российской Федерации.

АО "ОСИРИС С" - третье лицо не заявляющие самостоятельных требований не согласившись с решением Арбитражного суда года Москвы от 04.08.2022 обратился с апелляционной жалобой.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица.

Третье лицо - АО "ОСИРИС С", заявитель апелляционной жалобы, при надлежащем извещении явку представителя не обеспечил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ФГКУ "ЦФИМТ" Минобороны России (далее - Заказчик) 02.10.2020 г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении Закрытого аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта 203 500 000, 00 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов закрытого электронного аукциона от 19.11.2020 г. N 0348100045320000132, АО "Осирис С" признано победителем Аукциона.

По результатам закупки Заказчиком с АО "Осирис С" заключен контракт от 04.12.2020 N 0348100045320000132-0348100045320000132-7230-320 на сумму 57 502 500, 00 рублей (далее - Контракт).

01.03.2021 г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, заключенного с Участником в связи с существенными нарушениями условий Контракта.

09.03.2021 г. указанное решение получено Участником.

Заказчиком в отношении Участника поданы сведения в Московское областное УФАС России для включения в Реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа от исполнения контракта от 04.12.2020 N 0348100045320000132-0348100045320000132-7230-320 на сумму 57 502 500,00 рублей на закупку экспресс-тестов на COVID-19.

Московским областным УФАС России 30.03.2021 г. вынесено решение от 30.03.2021 г. по делу N РНП-11078эп/21 о не включении сведений, представленных в отношении АО "Осирис С" в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольным органом принято во внимание, что участник не уклонялся от исполнения Контракта, принял все необходимые меры и приложил все возможные усилия для исполнения принятых обязательств; уведомил Заказчика о срывах сроков исполнения обязательств по Контракту (и их причинах); явно изъявлял намерение исполнения обязательств по Контракту и осуществлял действия, направленные на исполнение обязательств по Контракту, при этом поставка Товара в срок стала невозможной не по его вине, а вследствие действий (бездействия) Производителя.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм, органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о не включении сведений в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Осирис С" (далее - Участник) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Из материалов дела следует и судом установлено, что по результатам закупки Федеральным государственным казенным учреждением "Центр фармации и медицинской техники" Министерства обороны Российской Федерации с АО "Осирис С" заключен контракт от 04.12.2020 г. N 0348100045320000132-0348100045320000132-7230-320 на сумму 57 502 500,00 рублей.

Пунктом 6.3 Контракта установлен срок поставки товара: до "10" ноября 2020 года.

Пунктом 14.4 Контракта установлено, что расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта, в соответствии с гражданским законодательством.

Ввиду факта не исполнения Поставщиком обязательств, в установленный Контрактом срок, 01.03.2021 г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), в связи с существенным нарушением условий Контракта.

Решение направлено Заказчиком 03.03.2021 г. заказным письмом с уведомлением в адрес Поставщика, а также 02.03.2021 г. по адресу электронной почты указанному в Контракте.

09.03.2021 г. Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта получено Поставщиком.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе, решение Заказчика вступило в законную силу 22.03.2021 г., и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 6. ст. 104 Закона о контрактной системе в случае одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта Заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта.

Согласно ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления вышеуказанных документов и информации, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданскогокодекса Российской Федерацией об ответственности за нарушение обязательств", наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательства должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали.

Согласно "Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020), не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

При этом, согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении Судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В соответствии с п. 1 указанного постановления поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Как следует из материалов дела, пунктом 6.3 Контракта установлено, что срок поставки товара: до 10 ноября 2020 года. Допускается как однократная поставка всего объема товара, так и поставка товара несколькими партиями в пределах срока поставки товара, определенного Контрактом.

С целью исполнения Контракта, Участник достиг договоренностей с компанией Hangzhou Alltest Biotech Co., Ltd. (Китай) (далее - Производитель).

Производитель обязался изготовить требуемое количество экспресс-тестов на COVID-19 в течение 45 дней после размещения заказа. В свою очередь Производителем условия о сроках поставки исполнены не были по независящим от Участника обстоятельствам.

Производитель не получил заблаговременно в установленном порядке регистрационное удостоверение на медицинское изделие "Экспресс-тест COVID-19 IgM/IgM".

Производитель не исполнил своевременно возложенную на него обязанность по замене бланка регистрационного удостоверения, в связи с чем у Участника объективно отсутствовала возможность поставки произведенных Производителем экспресс-тестов на COVID-19 ввиду отсутствия действующих разрешительных документов и последующей невозможности ввоза продукции на территорию Российской Федерации без таких документов.

Невозможность своевременной поставки Производителем экспресс-тестов на COVID-19 в адрес Участника возникла также в связи с высокой загруженностью завода Производителя и ограничением количества перелетов между Китаем и Российской Федерацией в период пандемии.

Участник также не мог поставить в адрес Заказчика экспресс-тесты на COVID-19 по причине того, что на территории Китая в период с 15.01.2021 по 15.02.2021 проходило празднование Китайского Нового года (который является государственным праздником и является выходными днями), в связи с чем завод не произвел и не поставил Участнику необходимое количество экспресс-тестов на COVID-19.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо договоры на изготовление экспресс-тестов на COVID-19, заключенные между АО "Осирис С" и компанией Hangzhou Alltest Biotech Co. Ltd (Китай), переписка, на которую ссылается общество, не подтверждает договоренность, а констатирует условия и намерения в будущем.

Кроме того, утверждение общества и управления, касающиеся получения регистрационного удостоверения на медицинское изделие "Экспресс-тест COVID-19 LgM/IgM", действующего с 01.01.2021, не могут быть приняты во внимание с учетом того, что контракт подлежал исполнению до 01.01.2021.

Более того, обществом не подтверждена ни одним документом загруженность производителя и ограничение грузовых перевозок между Китаем и Российской Федерации.

Ссылка общества и управления на то, что на территории Китая в период с 15.01.2021 по 15.02.2021 проходило празднование Китайского Нового года (который является государственным праздником и является выходными днями) не является обоснованной, поскольку Китайский Новый год в 2021 году приходился на 12 февраля (официально выходные дни назначены на семь дней с 12 по 18 февраля).

Кроме того, ссылаясь на ряд обстоятельств в отношении производителя, в том числе празднование Китайского Нового года, получение действующего регистрационного удостоверения на медицинское изделие "Экспресс-тест COVID-19 LgM/IgM", невозможность осуществить поставку надлежащего товара в установленный срок из Китая охватывается предпринимательским риском, который общество несет как участник гражданского оборота.

Судом также принимается во внимание довод учреждения, что в результате действий общества была сорвана закупка рассматриваемых товаров по государственному контракту для нужд ВС России.

Кроме того, в соответствии с условиями контракта общество обязалось поставить учреждению экспресс-тесты на COVID-19 в количестве, комплектности, ассортименте, соответствующий качеству и иным требованиям, установленным контрактом путем его передачи учреждению на условиях, установленных контрактом. Срок поставки товара по контракту - до 10.11.2020. При этом, у общества имелась возможность по поставке товара заказчику в срок до 22.03.2021 (дата вступления в законную силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта).

Компания Hangzhou Alltest Biotech Co. Ltd не является единственным производителем товара, требуемого по контракту.

Частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность изменения поставляемого товара по соглашению сторон.

АО "Осирис С" с таким предложением о поставке (замене) товара к учреждению не обращалось, поиском новых поставщиков для исполнения контракта не занималось.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (п. 42 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Как следует из материалов дела и установлено судом, АО "Осирис С" условия Контракта не исполнены, что лишило ФГКУ "ЦФИМТ" Минобороны России результата, на который учреждение рассчитывало при заключении контракта.

При указанных обстоятельствах, поведение АО "Осирис С" не может быть признано добросовестным.

Согласно ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно ч. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Исходя из вышеизложенного, выводы Московского областного УФАС России об отсутствии в действиях АО "Осирис С" признаков недобросовестного поведения и о не включении сведений в РНП не могут быть расценены как соответствующие действительности, поскольку противоречат обстоятельствам дела и установленному факту ненадлежащего исполнения АО "Осирис С" обязательств по Контракту в установленный срок.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017 N 305-КГ17-14817).

Таким образом, отсутствует правовая необходимость наиподробнейшей оценки абсолютно всех доводов, приведенных обществом в апелляционной жалобе.

По совокупности собранных доказательств и по существу спора судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.2022 по делу N А40-120125/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова