Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2022 г. N 21АП-3403/22 по делу N А83-19091/2019

11 ноября 2022 г.

Дело N А83-19091/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 3 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2022 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи			Ольшанской Н.А.,
судей			Баукиной Е.А.,
			Рыбиной С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каримовым А.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" - Чиковой Анны Викторовны (в режиме веб-конференции) по доверенности от 30.12.2021 N 16-05/183Д,

от Общества с ограниченной ответственностью "Заман-строй" - Загидуллина Аниса Махмутовича полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ;

в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания представителя Общества с ограниченной ответственностью "Дорэксперт",

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Заман-строй" на решение Арбитражного Республики Крым от 30.06.2022 по делу N А83-19091/2019,

принятое по первоначальному исковому заявлению государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" к Обществу с ограниченной ответственностью "Заман-строй" о взыскании неотработанного аванса и штрафных санкций, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Заман-строй" к Государственному казенному учреждению Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, пени,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (далее - Служба) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Заман-строй" (далее - Общество) о взыскании пени за просрочку исполнения контракта в размере 585 407,77 руб., штрафных санкций в размере 2 364 135,20 руб., неотработанного аванса в размере 712 795,61 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на неотработанный аванс в размере 98 228,07 руб. (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Общество подало встречный иск о взыскании со Службы задолженности в размере 1 342 000 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 150 697,34 руб. (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, суд привлек Общество с ограниченной ответственностью "Дорэксперт".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 30.06.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены в части. Суд взыскал с Общества в пользу Службы пени в размере 497 000,83 руб., неосновательное обогащение в размере 712 795,61 руб., проценты по ст. 395 ГК РФ в размере 90 206,68 руб. В удовлетворении остальной части первоначального искового заявления отказал. В удовлетворении встречного искового заявления решением суда отказано полностью. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина: с Общества в размере 42 384,37 руб., со Службы - 27 330,63 руб.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой на него, в которой просит отменить состоявшийся судебный акт и принять по делу новый, удовлетворив встречный иск и отказав в удовлетворении иска Службе в полном объеме. Заявитель апелляционной жалобы считает, что при принятии решения суд первой инстанции неполно выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Общество не согласно с взысканием судом пени за нарушение срока выполнения работ, полагая, что не допустило просрочку вследствие нарушения Службой встречных обязательств по предоставлению надлежащей проектной документации.

Кроме того, в обоснование апелляционной жалобы указывает, что контрактом предусмотрено возмещение затрат на временные здания и сооружения по нормативу - 4.1%, при твердой цене контракта. Поэтому, по мнению апеллянта, суд не должен был проверять дополнительно обоснованность спорных затрат; при подтверждении самого факта исполнения контракта затраты подлежали оплате.

Письмом от 02.11.2022 Общество уточнило свои доводы по делу, привело расчет, согласно которому полагает наличие своего права на взыскание 341 073,64 руб.

В представленном отзыве и дополнительных пояснениях Служба изложила свои возражения по доводам апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, что в силу ч. 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения от 30.06.2022 в порядке, предусмотренном статьями 268-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по итогам аукциона в электронной форме Служба (Заказчик) и Общество (Подрядчик) заключили государственный контракт N 0875200000518000084_31509 от 27.08.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Краснокаменка-Гурзуф (далее - Контракт).

В соответствии с п. 5.1. Контракта срок выполнения работ - до 20.12.2018.

Согласно п. 3.1. общая стоимость Контракта является твердой и составляет 59 103 380 руб. в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 10 к Контракту, т. 1, л. 54-68).

Дополнительным соглашением N 1 от 25.12.2018 стороны изменили стоимость работ, которая составила 56 913 302,66 руб., в том числе НДС.

Главой 8. Контракта определено, что обязательства Подрядчика, отдельно не содержащиеся в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 10), и предусмотренные положениями Контракта, выполняются Подрядчиком в пределах цены Контракта за счет накладных расходов, учтенных в стоимости работ, затрат на временные здания и сооружения, резерва средств на непредвиденные работы и затраты.

Согласно п. 8.15 Подрядчик в счет контрактной цены своими силами и средствами обязан обеспечить, в том числе, сооружение/демонтаж и/или аренду посменных зданий и сооружений, в том числе осуществить в установленном порядке временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке, необходимых для выполнения работ и услуг, размещения персонала Подрядчика и представителей Заказчика, по нормам не ниже предусмотренных законодательством Российской Федерации.

19 сентября 2018 года Обществу был выдан ордер на право выполнения работ по капитальному ремонту участка автодороги Краснокаменка - Гурзуф.

Письмом N 44/18 от 08.10.2018 Общество сообщило Заказчику, что при анализе проектно-сметной документации выявлен ряд вопросов.

Наличие недостатков в проектно-сметной документации было подтверждено в ходе заседания технического совета Службы 22.10.2018, согласно решению которого было предписано (т.1, л. 158-162):

1) согласовать на объекте:

- схему переустройства сетей связи;

- замену трубы хризотилцементную БНТ 100-3950 на трубу полиэтиленовую ПНД 090;

- замену канализационных колодцев типа ККС-2-80 на канализационные колодцы облегченного типа из ж/б колец;

- прокладку кабельной канализации выполнить на глубине 0,7-0,8 м, параллельно с электрическим кабелем МДЦ "АРТЕК";

- внести изменения в документацию с учетом шурфовки неучтенного кабеля МДЦ "АРТЕК".

Указанные изменения предписано отразить Обществу в сопоставительной ведомости стоимости работ по Контракту для представления заказчику на рассмотрение;

2) согласовать на объекте исключение работ по переустройству сетей теплоснабжения с корректировкой объемов и при представлении обоснования цен и стоимости работ;

3) согласовать на объекте исключение работ по переустройству сетей водоснабжения с корректировкой объемов и при представлении обоснования цен и стоимости работ;

4) согласовать на объекте:

- схему расположения осветительных опор;

- изменение объемов работ по обустройству электроосвещения. Изменение стоимости обосновать и изложить в сопоставительной ведомости объемов и стоимости работ;

5) вопрос относительно объемов работ по перевозке и утилизации невозвратных ж/б материалов представить на технический совет повторно.

Письмом N 57/18 от 24.10.2018 Общество также направило Заказчику вопросы относительно исполнения проектно-сметной документации (т.1, л. 153-154).

29 октября 2018 года Подрядчик передал Заказчику разделы проектно-сметной документации: автомобильная дорога (шифр 258-Р-АД); переустройство сетей связи (шифр 258-Р-СС); наружное электроосвещение (шифр 258-Р-ЭН); переустройство сетей 0,4кВ (шифр 258-Р-ЭВ); проект организации работ по сносу (демонтажу) линейных сооружений (шифр 258-Р-Под).

1 ноября 2018 года Заказчик передел Подрядчику строительную площадку, о чем был составлен соответствующий Акт.

9 ноября 2018 года Подрядчик передал Заказчику смету на строительство (шифр 258-Р-СМ).

14 ноября 2018 года Подрядчик передал Заказчику проект производства работ (шифр 258-ППР).

По обнаруженным дополнительно Подрядчиком недостаткам проектно-сметной документации 20 ноября 2018 года состоялось очередное заседание технического совета по рассмотрению технических решений и объемов работ по Контракту, по результатам которого, члены технического совета решили:

1) согласовать смещение проектной оси дороги на 0,2-0,6-м влево.

2) согласовать использование ж/б плит в качестве основания для дорожной одежды. Данные изменения необходимо выполнить без изменения стоимостных показателей по видам работ.

3) согласовать замену устройства монолитной железобетонной плиты на месте установки штучных изделий.

При этом Обществу предписано представить письменное согласие авторского и технического контроля по указанным вопросам (на чертежах и ведомостях), а соответствующие изменения необходимо выполнить с уменьшением стоимости работ по Контракту.

4) по вопросу устройства подпорной стенки представить на следующий технический совет дополнительные варианты устройства подпорной стены с обоснованиями расчета стоимости.

5) вопрос относительно объемов работ по перевозке и утилизации невозвратных ж/б материалов представить на технический совет повторно.

По результатам заседания технического совета, состоявшегося 6 декабря 2018 года, при повторном рассмотрении технических решений, члены технического совета решили:

1) доводы о необходимости устройства подпорной стены считать не достаточными, в устройстве отказать. ООО "Заман Строй" в зоне прохождения газовой трубы выполнить работы по уполаживанию откоса. Опоры газовой трубы закрепить блоками ФСБ. Работы выполнить за счет собственных оборотных средств;

2) в связи с тем, что работы ведутся в курортной зоне, где отсутствуют места для складирования и длительного хранения строительного мусора от разборки, согласовать в соответствии с представленными документами увеличение стоимости вывоза данного материала на полигон, на расстояние 120 км, расположенный в Белогорском районе. ООО "Заман Строй" представить локальный сметный расчет на рассмотрение с условием компенсации за счет отпавших работ;

Письмом N 109/18 от 19.12.2018 Общество уведомило Заказчика о приостановлении работ по Контракту в связи с обнаружением в ходе строительства не учтенных в проектной документации работ, требующих технического решения от Заказчика и внесения изменения в проектную и рабочую документацию (т.1, л. 149).

Письмами N 6/19 от 04.02.2019 и N 7/19 от 05.02.2019 Общество уведомило Заказчика о том, что в рамках исполнения Контракта выявлен ряд замечаний к проектно-сметной документации, предложило рассмотреть варианты решения проблем и согласовать их (т.1, л. 156, 157).

8 февраля 2019 года по результатам заседания технического совета принято решение (т.1, л. 168-170):

1) согласовать решение об изменении конструкции фундамента при представлении Подрядчиком следующих обосновывающих документов:

- рабочая документация с корректировкой в соответствии с предложенными изменениями по объекту без изменения сметной стоимости;

- сформированная сопоставительная ведомость объемов работ и стоимости работ, график производства работ, расчеты по техническим характеристикам железобетонной монолитной плиты;

2) согласовать внесенную корректировку в рабочую документацию в соответствии с предложенными изменениями по объекту без изменений сметной стоимости и в проект производства работ;

3) по рассмотрению вопроса относительно изменения размера опоры под высоковольтной линей ЯРЭС ПАО "Крымэнерго" провести комиссионное обследование с выездом на место объекта с представителями ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым", ГУП РК "Крымавтодор", ООО "Заман-Строй", ООО "Дорэксперт", ЭРЭС ПАО "Крымэнерго". Решение будет принято после комиссионного обследования;

Как следует из материалов дела, Заказчик принял у Общества без замечаний работы на общую сумму 46 202 355,21 руб. согласно актам приемки выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 14.11.2018, N 2 от 22.11.2018, N 3 от 0612.2018, N 4 от 14.12.2018, N 5 от 17.12.2018, N 6 от 24.12.2018, N 7 от 26.12.2018, N 8 от 10.07.2019.

При этом в счет оплаты по Контракту Заказчик оплатил подрядчику денежные средства на общую сумму 46 915 150,82 руб. Разница в 712 795,61 руб. составляет сумму искового требования Службы (неотработанный аванс).

Решением от 02.08.2019 Служба направила в адрес Общества решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Претензиями от 11.09.2019 Служба потребовала возвратить неотработанный аванс, а также уплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств на общую сумму 2 364 134,20 руб.

Отказ оплаты обусловил обращение в арбитражный суд.

Возражая против иска Службы, Общество указало на отсутствие просрочки со своей стороны, поскольку нарушение сроков выполнения работ было обусловлено наличием недостатков в переданной Заказчиком проектно-сметной документации, не устраненных в полном объеме на момент отказа Службы от Контракта.

Кроме того, оспаривая наличие неосновательного удержания полученных в счет расчетов денежных средств, Общество заявило встречный иск о взыскании задолженности по оплате сметных затрат на временные здания и сооружения, составляющих аренду за дизель-генератор, используемый в строительном городке, по акту N 8.2 от 13.03.2019, не принятому Заказчиком в размере 1 342 000 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму в размере 150 697,34 руб. (т.2, л. 38-42, т. 3, л. 66-73).

Рассмотрев требование Службы в части взыскания пени за просрочку выполнения работ за период с 21.12.2018 по 11.02.2019, суд установил, что сроки выполнения работ были нарушены Подрядчиком по причинам, от него не зависящим.

Согласно п. 7.8. Заказчик оказывает содействие Подрядчику в выполнении работ в объемах и порядке, предусмотренном Контрактом.

Суд установил, что Общество неоднократно обращалось к Службе по факту обнаружения несоответствий в проектной документации, связанных с исполнением контакта.

Указанные вопросы становились предметом обсуждения в ходе проведения многочисленных заседаний технического совета Службы, в ходе которых замечания Подрядчика были приняты (т.1, л. 158-170).

19 декабря 2018 года Подрядчик на основании статьи 719 ГК РФ уведомил Заказчика о приостановлении работ до разрешения выявленных вопросов, не учтенных в проектной документации, но требующих технического решения заказчика о внесении изменений в проектную документацию (т. 1, л. 149).

Согласно пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика, поскольку подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора - заказчика.

Несвоевременное выполнение Заказчиком взятых на себя обязательств повлекло просрочку Подрядчика, в связи с чем, в силу положений статьи 406 ГК РФ последний не считается просрочившим исполнение обязательства.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Суд республики верно признал, что предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Подрядчиком в установленные Контрактом сроки ввиду нарушений со стороны Заказчика.

Вместе с тем, суд ошибся при исчислении периода, на который должен быть продлен период начисления пени.

Суд первой инстанции исчислил такой период в 52 дня (с даты приостановления Обществом работ - с 19.12.2018 по 08.02.2019 года плюс один оставшийся день (20.12.2018), придя к заключению, что работы должны были быть исполнены Обществом до 11.02.2019 включительно. Соответственно, суд рассчитал пени на сумму 12 149 015,83 руб. (часть цены контракта, оставшейся без исполнения) за период с 12.02.2019 по 10.06.2019 и на сумму 10 710 947,45 руб. - за период с 11.06.2019 по 02.08.2019 (за минусом стоимости работ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8 от 10.06.2019 на сумму 1 438 068,38 руб.).

Таким образом, требование о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств удовлетворено судом в части 497 000,83 руб.

Вместе с тем, вывод суда, что в окончательной форме вопросы подрядчика к несоответствиям проектной документации были разрешены в ходе заседания технического совета, состоявшегося 08.02.2019, на материалах дела не основаны. Напротив, из содержания протокола от 08.02.2019 следует, что разрешение отдельных вопросов и рабочей документации требуют доработки (т.1, л. 168-170).

Апелляционный суд отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что Заказчик устранил недостатки в рабочей документации, препятствующие Обществу продолжить выполнение работ, приостановленных 19.12.2019.

Односторонний отказ Службы от исполнения Контракта, направленный Подрядчику 02.08.2019, вопреки содержащейся в нем ссылки на нарушение подрядчиком срока выполнения Контракта, не был обусловлен виновными действиями Подрядчика.

Определением от 06.09.2022 апелляционный суд предложил Службе представить пояснения, какие конкретно виды работ мог исполнять подрядчик после приостановления работ письмом от 19.12.2018 с учетом установленных несоответствий в ПД, подтвержденных Техническим советом 08.02.2019.

Таких доказательств Служба не представила.

Таким образом, после приостановление Подрядчиком выполнения работ 19.12.2019 ввиду отсутствия возможности исполнения по причине многочисленных пороков проектной документации, Общество не выполняло работы; причины, способствующие приостановлению работ, Служба не устранила.

Исходя из изложенного, основания признать Общество виновным в нарушении срока выполнения работ отсутствуют, поэтому решение суда первой инстанции в части взыскания с Общества пени подлежит отмене.

Рассмотрев требование о взыскании штрафа в размере 2 364 135,20 руб. суд не нашел оснований для его взыскания, отказав Службе во взыскании штрафа.

В указанной части решение суда Службы не обжаловала. Апелляционная жалоба Общества доводов относительно данной части судебного акта не содержит, поэтому в силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в части отказа во взыскании штрафа решение не подлежит пересмотру в апелляционном порядке.

Требование Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о взыскании неотработанного аванса суд республики признал подлежащим удовлетворению.

С учетом разницы фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ и фактически перечисленной Подрядчику суммы в счет оплаты по Контракту неотработанный аванс составляет 712 795,61 рублей.

Общество не оспаривает сам расчет указанной суммы, но, возражая против ее взыскания, заявило встречный иск о взыскании неоплаченных затрат за временные здания и сооружения в размере 1 342 000 руб., а также процентов за пользование указанными денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 150 697,34 руб.

Рассмотрев встречное исковое заявление Общества, суд республики не усмотрел оснований для его удовлетворения.

Суд признал, что указанные в одностороннем акте о приемке выполненных работ N 8.2 от 13.03.2019 на сумму 1 602 500,07 руб. временные здания и сооружения являются нетитульными временными зданиями и сооружениями, поэтому затраты Общества на их сооружение учтены в составе норм накладных расходов и не могут быть возмещены за счет резерва сметы на зхатраты временные здания и сооружения.

С такими выводами апелляционная коллегия полагает не согласиться в силу следующего.

Пунктом 8.15 Контракта установлено, что в цену контракта включены затраты по возведению и последующему демонтажу временных зданий и сооружений, необходимых для производства работ.

Такие затраты определены по норме Сборника сметных норм и затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001) в размере 4,1% *0,8 (где 4,1% - сметная норма, % от стоимости СМР по итогам глав 1 - 7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета согласно пункту 3.5.2 Приложения N 1 ГСН 81-05-01-2001; 0,8 - коэффициент, применяемый в соответствии с пунктом 2.1 ГСН 81-05-01-2001 - не новое строительство).

Согласно пункту 8.15 Контракта для выполнения работ по настоящему Контракту Подрядчик в счет контрактной цены обязан, в том числе, осуществить в установленном порядке временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке, необходимых для выполнения работ и услуг, размещения персонала Подрядчика и представителей Заказчика, по нормам не ниже предусмотренных законодательством Российской Федерации в соответствии с требованиями и письменными указаниями Заказчика о количестве и местах размещения штабов или строительных участков Заказчика (Приложение N 12 к Контракту), а также круглосуточно предоставлять доступ представителям Заказчика на Объекте к технологической связи Подрядчика.

Суд установил, что истец выполнил и передал заказчику результат работ по актам о приемке выполненных работ на общую сумму 46 202 355,21 руб.(без учета расходов и затрат на временные здания и сооружения); работы оплачены ответчиком, что сторонами не оспаривается.

Кроме того, отдельно 13.03.2019 Общество направило Заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8.2 на сумму 1 602 500,07 руб. на временные здания с расшифровкой (т.2, л.24,25):

- аренда вагончика с мебелью (помещение для ИТР) (17050 руб. в месяц х 4 = 68 200 руб. (комплект);

- аренда вагончика с мебелью (помещение для приготовления пищи) (12 450 руб. в месяц х 4 = 49800 руб. (комплект);

- аренда модульного склада (47500 в месяц х 3 = 142 500 руб.);

- аренда генератора (12 200 руб. в день х 110 = 1 342 000 руб.).

Поскольку из указанного акта Служба оплатила в части затраты по аренде вагончиков и модульного склада (всего 260 500 руб.), предметом встречного иска Общество заявило взыскание затрат на аренду генератора в сумме 1 342 000 руб.

В материалы дела Общество представило соответствующие доказательства, подтверждающие факт несения расходов. Сам по себе такой факт Служба не оспаривает.

Письмом N 09-05/2935 от 08.04.2019 Служба обосновала свой отказ возместить затраты, понесенные на аренду дизель-генератора на объекте, сославшись, что такие затраты не могут быть отнесены в состав нормируемых расходов по временным зданиям и сооружениям, так как данные затраты учтены накладными расходами.

Аналогичную позицию Служба поддерживает, возражая против требований Общества по встречному иску, в том числе и в суде апелляционной инстанции.

Повторно рассмотрев дело по доводам апелляционной жалобы, апелляционный суд не может признать правомерными выводы суда республики в части разрешения встречного иска, руководствуясь следующим.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В период спорных отношений сторон составление сметной стоимости строительства осуществлялось в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика, также МДС 81-35.2004).

Так, на основании пункта 4.71 МДС 81-35.2004 сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом. Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства.

Пунктом 4.73 МДС 81-35.2004 предусмотрено, что в сводных сметных расчетах стоимости производственного и жилищно-гражданского строительства средства рекомендуется распределять по главам, в том числе глава 8 "Временные здания и сооружения".

По правилам пункта 4.83 МДС 81-35.2004 (глава 8 "Временные здания и сооружения") в акты включаются средства на строительство и разборку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства).

Рекомендуемый перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, приведен в приложении N 7 к указанной Методике.

Пунктом 4.84 МДС 81-35.2004 предусмотрено, что размер средств на возведение временных зданий и сооружений определяется:

- по расчету, основанному на данных проекта организации строительства в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений;

- по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-0501-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (1 - 5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Порядок определения в сводных сметных расчетах размера средств на строительство временных зданий и сооружений в зависимости от вида строительства установлен Сборником сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденным постановлением Госстроя России от 07.05.2001 N 45, введенным в действие с 15.05.2001 (нормативный акт действовал в спорном периоде, далее - ГСН 81-05-01-2001).

На основании пункта 1.1 ГСН 81-05-01-2001 к временным зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспосабливаемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства. Временные здания и сооружения подразделяются на титульные и не титульные.

Пунктом 1.2 ГСН 81-05-01-2001 предусмотрено, что сметные нормы затрат на строительство титульных временных зданий и сооружений определяются в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1-7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета стоимости строительства.

Для строительства автомобильных дорог подлежит применению норматив 4,1% (ремонтные работы - с коэффициентом 0,8), что соответствует смете к Контракту.

Электростанции, трансформаторные подстанции, котельные, насосные, компрессорные, водопроводные, канализационные, калориферные, вентиляторные и т.п. здания (сооружения) временного пользования, включая пусконаладочные работы, относятся к затратам, относящимся к титульным временным зданиям и сооружениям, учтенным в составе сметных норм (п. 9 приложения 2 к ГСН 81-05-01-2001).

Электростанции (для нужд электроснабжения титульных временных зданий и сооружений и освещения территории строительной площадки) включены также в перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, учтенным в составе сметных норм согласно приложению 7 к МДС 81-35.2004.

На основании пункта 5.6 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", введенных в действие постановлением Госстроя России от 19.04.2004 N 70, состав временных зданий и сооружений, размещаемых на территории строительной площадки, должен быть определен стройгенпланом, разрабатываемым в составе проекта организации строительства.

Условиями спорного контракта предусмотрено включение в общую стоимость работ средств, предназначенных для возведения титульных временных зданий и сооружений, а сметой предусмотрено использование способа определения размера средств, предназначенных для их возведения по фиксированному нормативу - 4,1%.

Согласно представленному в материалы дела проекту организации строительства 258-5-ПОС-ГМ5 (схема расположения стройплощадок, экспликации зданий и сооружений) предусмотрено расположение на строительной площадке N 1 вагонов - прорабская, бытовки, с примечанием "модульный", склада сборно-разборного, а также электростанции (приложение к пояснениям Общества от 28.10.2022).

Как следует из содержания приложения N 2 к ГСН 81-05-01-2001 в перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, учтенных в составе сметных норм, включены в том числе: аренда и приспособление существующих помещений с последующей ликвидацией обустройств (пункт 2), а также арендная плата мобильных (инвентарных) зданий контейнерного сборно-разборного типа (пункт 5).

Исходя из системного толкования ГСН 81-05-01-2001, поскольку в перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, прямо включены электростанции (для нужд электроснабжения титульных временных зданий и сооружений), апелляционный суд полагает признать, что к таким могут быть отнесены и затраты по аренде электростанций.

Следовательно, Общество вправе отнести в состав нормируемых затрат на строительство временных зданий и сооружений, предусмотренных сметой, издержки по оплате аренды передвижной электростанции (дизельного генератора).

Суд апелляционной инстанции не принял в качестве доказательства в части указанного эпизода дела заключение судебного эксперта ФБУ "Крымская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации" Пляса А.А. N 1709/6-3 от 07.04.2022 в силу следующего.

На разрешение эксперта суд поставил вопрос в редакции "Установить соответствие фактических затрат подрядчика по контракту N 0875200000518000084 315010 от 27.08.2018 по временным зданиям и сооружениям, перечисленным в проектно-сметной документации на выполнение работ, на сумму 1 342 000,00 руб.".

Согласно выводам эксперта временные здания и сооружения:

- аренда вагончика с мебелью (помещение для ИТР),

- аренда вагончика с мебелью (помещение для приготовления пищи),

- аренда модульного склада,

- аренда генератора

являются нетитульными временными зданиями и сооружениями, так как в соответствии с Приложением N 3 относятся к пункту 1. "приобъектные конторы и кладовые прорабов и мастеров" и пункту 2. "складские помещения и навесы при объекте строительства" и, соответственно, учтены в составе норм накладных расходов.

Вместе с тем, выводы эксперта не соотносятся с проектом организации строительства 258-5-ПОС-ГМ5.

Более того, вопреки выводам эксперта, поддержаным судом, Служба произвела оплату Обществу сумм за временные здания и сооружения в части аренды вагончиков и модульного склада, отказав в оплате аренды дизельного генератора.

Таким образом, сам по себе тот факт, что затраты по аренде подрядчиком модульных вагончиков и склада, составившие строительный городок в соответствии с ПОС, подлежат оплате за счет созданного сметой резерва на временные здания и сооружения, то есть относятся к титульным временным зданиям и сооружениям, Служба под сомнение не ставит.

Проектом организации строительства (ПОС) предусмотрено электроснабжение строительного городка при помощи электростанции.

Дизельный генератор может быть отнесен к передвижным электростанциям (получение электроэнергии от передвижных источников снабжения).

Согласно п. 9 и п. 26 ГСН 81-05-01-2001 затраты по установке трансформаторов, устройство коммуникаций, пусконаладочные работы в пределах строительной площадки относятся к титульным временным зданиям и сооружениям, и в соответствии с п. 1.3 данные затраты в проектной документации определены в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета стоимости строительства.

Так как в рассматриваемом споре Подрядчик не осуществлял строительство титульных временных зданий и сооружений, норма о принятии последних заказчиком в эксплуатацию, зачисление в основные средства заказчика и передачу в пользование подрядчику в порядке, установленном договором подряда (пункт 3.4 ГСН) не подлежит применению.

Поскольку в рассматриваемом случае Служба не оспаривает факты сооружения Подрядчиком строительного городка и использования Подрядчиком генератора (электростанции), а сметой предусмотрено использование нормы затрат на строительство временных зданий и сооружений нормам согласно ГСН 81-05-01-2001 (4,1%), ссылку Службы на применение пункта 3.2 ГСН 81-05-01-2001, согласно которому предписано расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения, апелляционная коллегия отклоняет как несостоятельную.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает признать, что затраты на аренду генератора подлежали оплате Подрядчику в пределах нормы сметных затрат на временные здания и сооружения.

Согласно расчету, выполненному самим Обществом по предложению апелляционной коллегии (письмо от 02.11.2022), в пропорции к сумме исполнения Контракта сумма нормируемых сметных расходов на ВЗиС составит 1 314 549,25 руб. За вычетом оплаченных Службой затрат на аренду модульных вагончиков и склада (согласно актам N 8 и 8.1) - 260 500 руб. и остатка авансового платежа - 712 795,61 руб. Общество имеет право на получение от Заказчика 341 073,64 руб.

Согласно п. 11.2 Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней от неуплаченной суммы.

В силу условий п. 4.4 Контракта Заказчик обязан осуществить текущий платеж в течение 30 дней с момента подписания акта по форме КС-2.

Согласно п.9.1.1. Контракта Заказчик срок приемки работ не может составлять более 5 дней.

Полагая, что акт N 8.2 от 13.03.2019 (получен Заказчиком 14.03.2019) должен был быть оплачен не позднее 19.04.2019, Общество на сумму, подлежащую взысканию с Заказчика, просит взыскать проценты по ст. 395 ГК РФ (т. 2, л. 42).

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу исходя из фактических правоотношений, определив при этом круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, а также применимые в конкретном спорном правоотношении правовые нормы.

В данном случае при доказанности факта нарушения Заказчиком обязательств по оплате апелляционный суд отмечает, что Контрактом предусмотрена неустойка за нарушение обязательства, соответствующая нарушению, поэтому в рассматриваемом случае подлежит взысканию пени (в пределах цены иска) (определение СК ВС РФ от 20.12.2018 N 310-ЭС18-13489).

Поскольку Службой на основании акта N 8.2 от 13.03.2019 должна была быть уплачена Обществу сумма 341 073,64 руб., подлежит удовлетворению требование встречного иска в части взыскания договорной неустойки в виде пени в размере 36 887,11 руб. (341 073,64 х 721 х 1/300 х 4,5%).

В указанной сумме встречный иск подлежит удовлетворению.

Соответственно, иск Службы о взыскании неотработанного аванса в размере 712 795,61 руб. надлежит оставить без удовлетворения, решение суда в соответствующей части подлежит отмене.

Поскольку апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии неосвоенного аванса, отсутствуют основания для исчисления процентов за пользование чужими денежными средствами, поэтому обжалуемое решение суда в части удовлетворения иска Службы и взыскания с Общества 90 206,68 руб. также подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Рассмотрев соответствующее ходатайство Службы, апелляционный суд полагает признать, что Служба включена в структуру органов исполнительной власти Республики Крым, поэтому подлежит освобождению от уплаты государственной пошлины в качестве истца в порядке п. 1 ст. 333.37 НК РФ.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.10.2020 при принятии встречного искового заявления к совместному производству Обществу "Заман-Строй" была представлена отсрочка оплаты государственной пошлины, поэтому пошлина со Службы как проигравшего спор ответчика, освобожденного от уплаты госпошлины, в доход федерального бюджета взысканию не подлежит. Пропорционально удовлетворенным требованиям по встречному иску (23,32%), С Общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 7071 руб.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины, понесенные апеллянтом при обращении в суд апелляционной инстанции (п/п N 20 от 27.07.2022 на сумму 3000 руб.), а также издержки Общества на оплату судебной экспертизы подлежат отнесению на Службу в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "Заман-строй" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 30 июня 2022 года по делу N А83-19091/2019 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования ГУП "Служба автомобильных дорог Республики Крым" оставить без удовлетворения.

Встречный иск ООО "Заман Строй" удовлетворить в части. Взыскать с ГУП СК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (ОГРН 1159102040608, ИНН 9102164702) в пользу ООО "Заман Строй" (ОГРН 1151690002518, ИНН 1660235339) 420 960,75 руб., в том числе: задолженность по государственному контракту от 27.08.2018 в размере 341 073,64 руб., пени в размере 36 887,11 руб., а также 43 000 руб. в возмещение судебных расходов. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Заман Строй" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 7071 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

Е.А. Баукина С.А. Рыбина