Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 г. N 09АП-72162/22 по делу N А40-110736/2022

г. Москва

10 ноября 2022 г.

Дело N А40-110736/22

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕТАЛЛКОМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2022 по делу N А40-110736/22 по заявлению: ООО "МКС" (ОГРН 1157232028733, ИНН 7203352032) к ответчику: ГБУ культуры г. Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" (ОГРН 1037739376509, ИНН 7703002886) 3-е лицо: Московское УФАС России о признании решения о расторжении договора N0373200138221000243_54229 от 24.06.2021 г. недействительной сделкой и применении последствий недействительности сделки,

При участии в судебном заседании:

от истца: Ларионова И.А. по доверенности от 11.06.2022,

от ответчика: Симков Д.В. по доверенности от 31.01.2022,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МКС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБУ культуры г. Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" (далее - ответчик) о признании решения о расторжении договора N 0373200138221000243_54229 от 24.06.2021 г. недействительной сделкой и применении последствий недействительности сделки.

Решением от 29.08.2022 в удовлетворении требований ООО "Металлкомстрой"- отказано.

ООО "МКС", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании лица, участвующие в деле поддержали свои правовые позиции по спору.

Третье лицо не явилось, извещено.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком по результатам закупочных процедур в соответствии с федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "ФЗ N 44") 24.06.2021 был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0373200138221000243_54229 (далее - "Контракт"), предметом которого является выполнение Подрядчиком работ по капитальному ремонту гидроизоляции и устранению протечек здания ГБУК г. Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко", расположенного по адресу: г. Москва, ЗАО, набережная Тараса Шевченко, д. 29 (далее - "объект"), в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту) (далее - "работы").

07.09.2021 Обществом получено письмо Заказчика (Исх. N И-45-2-03-235/21 от 09.08.2021) о принятии решения о расторжении гражданско-правового договора бюджетного учреждения от 24.06.2021 N 0373200138221000243_54229 в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта (далее - решение, оспариваемое решение).

С указанным решением ООО "МКС" не согласно, считает его противоречащим требованиям закона, а также нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в связи с последующим неправомерным применением к Обществу санкций в виде включения в РНП.

Истец, оспаривая данное решение, указал, что не допускал по своей вине грубых нарушений условий контракта, в том числе в части сроков, поскольку работы приостанавливались в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком встречных обязательств.

Согласно ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечёт для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на изменённых судом условиях.

Возражая относительно заявленных требований, ответчик указал, что оспариваемое решение было принято законно и обоснованно, в том числе по причине существенного нарушения истцом сроков выполнения работ.

В соответствии с условиями Контракта Подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту гидроизоляции и устранению протечек здания ГБУК г.Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" в порядке, объёме, установленном Техническим заданием.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Цена контракта является твердой и изменению не подлежит (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). ООО "МКС" на стадии проведения электронного аукциона было обязано исследовать документацию, оценить объемы и свои возможности.

Ответчик отметил, что эти же обстоятельства были исследованы Арбитражного суда города Москвы и отражены в решении Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2022 года по делу N А40-290419/21-94-1976, где указано, что ООО "МКС", в нарушение ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, не приступив к выполнению работ по Контракту, направил на почтовый адрес Заказчика Уведомление о приостановлении выполнения работ, а затем и о невозможности приступить к выполнению работ с предложением расторгнуть Контракт по соглашению сторон. Указывая на невозможность приступить к выполнению работ, ООО "МКС" не учтено, что при подаче заявки на участие в аукционе на заключение Контракта он должен был надлежащим образом ознакомиться с технической документацией и оценить возможность выполнения принимаемых на себя обязательств, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности. При исполнении данного Контракта Подрядчик должен был знать об условиях согласования соответствующей документации и приступить к выполнению работ. Вместе с тем, он не обращался за разъяснениями аукционной документации, посчитав исполнение контракта возможным.

Заказчиком (ответчиком по делу) были проведены процедуры для обеспечения предстоящей работы Подрядчика, получены необходимые разрешения: в реализацию условий Контракта ГБУК г. Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" и ООО ИГ "БИН" заключен контракт от 25.06.2021 N 716 на оказание услуг технического надзора за предстоящим исполнением контракта; от Управы района Дорогомилово г. Москвы получено согласование для размещения контейнерной (строительной) площадки около Театра (письмо Управы от 25.06.2021 N ЮР-2030/1-СТР).

Однако сразу с начала действия Контракта (25.06.2021) и до даты принятия Заказчиком решения о расторжении (09.08.2021) Подрядчиком стали допускаться нарушения условий Контракта, о чем Подрядчик регулярно информировался Заказчиком, в том числе направлялись претензии, инициировались совещания.

Так, в нарушение условий Контракта, после заключения Контракта Подрядчик:

- не предоставил информацию об ответственном контактном лице (лицах);

- не предоставил Заказчику список сотрудников для прохода на место выполнения работ.

Указанные данные Подрядчик должен быть предоставить в течение 1 рабочего дня с даты заключения Контракта. От Подрядчика лишь поступило письмо о назначении общего ответственного лица (в лице генерального директора подрядчика) и об адресе электронной почты. Перечня полномочий на подписание ответственным лицом (помимо прямо указанного в Контракте полномочия на подписание журналов выполненных работ и актов выполненных работ) нет. Списка сотрудников (рабочих), перечня завозимой техники, стройматериалов не указывалось.

Требованием (претензией) от 29.06.2021 N И-45-2-03-178/21 Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию в связи с указанными нарушениями. Отправляемые Заказчиком письма дублировались на адрес электронной почты Подрядчика. К работам Подрядчик не приступил.

Ответчик настаивал, что в опровержение доводов искового заявления, в фактическом поведении Подрядчика непосредственно сразу после заключения Контракта уже усматривались признаки того, что к исполнению Контракта подрядчик не готов (отсутствуют сотрудники, техника, стройматериалы и иные фактические действия, направленные на исполнение Контракта). Дальнейшее поведение Подрядчика (до принятия Заказчиком решения о расторжении Контракта) лишь подтверждали опасения, что Подрядчик изначально не имел намерений исполнять Контракт.

ООО "МКС" направил письма датированные 08.07.2021; 09.07.2021; 16.07.2021 общее содержание которых сводится к тому, что Подрядчик после подписания Контракта не согласен ни с объемами, ни с применяемыми материалами, ни с технологией производства работ.

20.07.2021 на указанное письмо Заказчик направил ответное письмо исх. N И-45-2-03-212/21, в котором разъяснил Подрядчику, что Подрядчик, приняв участие в электронном аукционе, согласился с имеющейся технической документацией, размещенной на сайте закупок, и что Заказчик не может в ходе исполнения менять существенные условия Контракта, а цена контракта, которую Подрядчик увеличил, является существенным условием государственного контракта. Кроме того проектно-сметная документация прошла экспертизу и согласована с Государственным автономным учреждением города Москвы "Московская государственная экспертиза" (Мосгосэкспертиза).

В указанный период Заказчиком и Подрядчиком согласован график работ, но к работам Подрядчик не приступил.

Также 20.07.2021 Заказчик вновь направил претензию исх. N И-45-2-03-213/21 с очередным требованием приступить к работам в связи с тем. что прошел месяц с даты заключения Контракта, но Подрядчик в нарушение условий Контракта по-прежнему не приступил к выполнению работ.

Таким образом, по состоянию на 20.07.2021 (то есть середину летнего сезона, когда необходимо самым активным образом разворачивать и вести работы по ремонту гидроизоляции) подрядчиком:

не были начаты даже демонтажные работы,

не установлены временные ограждения объекта работ,

- не осуществлено складирование материалов, не предоставлены сертификаты качества на материалы

20.07.2021 Подрядчик письмом N 20.07.2021-3 направил новый сметный расчет, и сообщил, что по его мнению стоимость работ по Контракту должна составлять 46 912 616,46 руб., то есть примерно в 1,5 раза выше чем стоимость работ на которую Подрядчик согласился, принимая участие в аукционе.

Письмом от 23.07.2021 N 23.07.2021-1 Подрядчик уведомил, что усматривает обстоятельства, препятствующие исполнению Контракта и "приостанавливает работы". Ответчик отметил, что Подрядчик заявил о "приостановлении работ", но при этом никаких работ даже не начинал. Невозможно приостановить работы, которые даже не начинались. Данное письмо Подрядчика по существу означало, что подрядчик не имеет намерения добросовестно исполнять Контракт на предусмотренных условиях.

Заказчик в ответ на письмо Подрядчика (от 20.07.2021 N 20.07.2021-3) сообщил (письмо от 28.07.2021 исх. N И-45-2-03-223/21), что вся сметная документация прошла государственную экспертизу. А ООО "МКС", приняв участие в аукционе, согласилось с документацией к проекту контракта и само же снизило НМЦК на 8,5%.

Письмом от 29.07.2021 N И-45-2-03-03-224/21 Заказчик направил очередное требование-претензию о необходимости приступить к работе.

К работам Подрядчик не приступил.

Ответчик также пояснил, что специфика сроков выполнения работ по Контракту обусловлена погодной сезонностью (основные работы должны быть завершены в теплое время года до конца лета); сезонностью театральной жизни (основные работы на кровле над зрительными и репетиционными залами должны были производиться оперативно и закончиться до наступления театрального сезона).

Тот факт, что за почти 2 месяца после подписания Контракта от Подрядчика не было завезено ни одной единицы техники, ни стройматериалов очевидно свидетельствовало, что Контракт исполняться не будет.

Из представленных документов также следует, что источником финансирования работ являлась целевая субсидия. В связи с тем, что в Подрядчиком за 2 месяца не были начаты работы по Контракту, в Департаменте культуры города Москвы было назначено совещание по факту срыва исполнения Контракта. В ходе совещания в Департаменте культуры г. Москвы с участием представителей Подрядчика становится окончательно очевидно, что Подрядчик не намерен исполнять Контракт.

По итогам указанного совещания, 09.08.2021 Заказчиком принято Решение о расторжении Контракта (N И-45-2-03-235/21).

11.08.2021 принятое Заказчиком решение о расторжении Контракта размещено в ЕИС в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Также решение о расторжении 11.08.2021 было отправлено Подрядчику электронной почтой.

В соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ Заказчик направил сведения о расторжении контракта в антимонопольный орган. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Решением от 30.09.2021 по делу N 077/10/104-17379/2021 признала, что Подрядчиком не доказано совершения действий, направленных на исполнение государственного контракта, а доказательств своей добросовестности не представлено. Указанным решением Подрядчик включен в РНП.

Таким образом, ответчик обоснованно пришел к выводу о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по контракту.

Ответчик указал, что истец не предпринимал все необходимые и разумные меры с целью исполнения контракта.

Истец не воспользовался свои правом, предоставленным ему ст. 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу и в нарушение требований ст. 716 ГК РФ не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта.

Вопреки положениям статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и обязательств по Договору подрядчик нарушил сроки выполнения работ по данному Объекту.

Таким образом, у Заказчика имелись основания для расторжения Договора в одностороннем порядке.

На основании статьи 715 ГК РФ Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ.

Таким образом, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец не представил надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность своих доводов.

На основании изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу, что требования Истца не подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Довод о том, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства дела (в связи с отказом в ходатайстве о приобщении к материалам дела заключения эксперта от 28.02.2022) не соответствует действительности.

Ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта неоднократно заявлялось истцом как в рамках рассмотрения Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-290419/21 (заявление ООО "МКС" к УФАС по г.Москве, ГБУК - третье лицо) так и при рассмотрении настоящего дела (А40-110736/22) в суде первой инстанции.

Данное экспертное заключение было выполнено по заказу ООО "МКС".

При этом извещение о проведении аукциона было размещено заказчиком (ответчиком) 28.05.2021, срок окончания подачи заявок - 09.06.2021. Контракт был заключен 24.06.2021. Таким образом, подрядчик (истец) заказал собственную экспертизу сметной документации спустя 8 месяцев после опубликования извещения о проведении электронного аукциона, подведения его итогов, последующего заключения контракта и его расторжения заказчиком, после вынесения УФАС по г.Москве решения о включении ООО "МКС" в Реестр недобросовестных поставщиков, после подачи ООО "МКС" заявления в Арбитражный суд города Москвы о признании решения УФАС по г.Москве о включении в РНП незаконным.

Однако, как неоднократно отмечалось в рамках рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Цена контракта является твердой и изменению не подлежит (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). ООО "МКС" на стадии проведения электронного аукциона было ОБЯЗАНО исследовать всю аукционную документацию, оценить объемы и свои возможности. Также ч.5 ст. 42 Закона N 44-ФЗ на указанной стадии закупки участникам электронного аукциона дано право запрашивать дополнительную информацию и разъяснения, в том числе, в части строительной документации, как неотъемлемой части извещения. Ни одним из указанных прав участника закупки будущий подрядчик при проведении электронного аукциона не воспользовался.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме."

Таким образом, судом первой инстанции при оценке представленных сторонами доказательств обоснованно были приняты только относимые и допустимые доказательства в соответствии с ч. 2 ст.71 АПК РФ.

С даты начала действия контракта (25.06.2021) и до даты принятия заказчиком решения о расторжении (09.08.2021) подрядчиком неоднократно допускались нарушения его условий, о чем подрядчик регулярно информировался заказчиком, в том числе направлялись претензии, инициировались совещания.

В нарушение условий контракта, после заключения контракта подрядчик допустил следующие нарушения:

не предоставил информацию об ответственном контактном лице (лицах);

не предоставил заказчику список сотрудников для прохода на место выполнения работ.

В тоже время, согласно условиям контракта указанные данные подрядчик должен был предоставить в течение 1 рабочего дня с даты заключения контракта (п.п.2.2; 2.4. Технического задания). Однако от подрядчика поступило лишь письмо о назначении общего ответственного лица (в лице генерального директора подрядчика, который очевидно не может являться специалистом во всех областях) и об адресе электронной почты.

В нарушение п. 2.3. Технического задания перечня полномочий на подписание ответственным лицом (помимо прямо указанного в контракте полномочия на подписание журналов выполненных работ и актов выполненных работ) нет. Списка сотрудников (рабочих), перечня завозимой техники, доставляемых первых стройматериалов не указывалось. Уже эти обстоятельства давали повод для обеспокоенности заказчика о готовности подрядчика к началу контракта и отсутствии намерения контракт исполнять.

Требованием (претензией) от 29.06.2021 N И-45-2-03-178/21 заказчик направил в адрес подрядчика претензию в связи с указанными нарушениями.

Таким образом, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции полностью соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая специфику правоотношений, с учетом особенностей, предусмотренных законодательством о контрактной системе, доводы истца о нарушении баланса равноправия не являются состоятельными.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно квалифицированы правоотношения сторон и дана надлежащая правовая оценка фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного считаем, что доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем, отсутствуют основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права влекущих безусловную отмену оспариваемого судебного акта также не имело места.

Расходы по госпошлине в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2022 по делу N А40-110736/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин Е.В. Бодрова