Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 г. N 21АП-3756/22 по делу N А83-12638/2021

10 ноября 2022 г.

дело N А83-12638/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.11.2022.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Рыбиной С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пугач А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу акционерного общества "Объединенная энергостроительная корпорация" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 19.07.2022 (с учетом определения об исправлении описки от 27.07.2022),

принятое по иску государственного казенного учреждения "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" (ОГРН 1159102101454, ИНН 9102187428, 295048, Республика Крым, город Симферополь, улица Трубаченко, дом 23 "А")

к акционерному обществу "Объединенная энергостроительная корпорация" (ОГРН 1057748737166, ИНН 7703567364, 117246, город Москва, Научный проезд, дом 17, этаж 6, пом. XI, ком. 1)

о взыскании неустойки,

с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Службы капитального строительства Республики Крым (ОГРН 1149102018537, ИНН 9102012890; 295001, Республика Крым, Симферополь город, улица Ленина, дом 17),

в присутствии:

от акционерного общества "Объединенная энергостроительная корпорация" (с использованием системы веб-конференции) - представителя Мышлецова М.В. по доверенности от 11.11.2021 N 21-2939-СС;

от государственного казенного учреждения "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" - представителя Гусева Д.А. по доверенности от 11.01.2022 N 8-ОД,

в отсутствие представителя Службы капитального строительства Республики Крым, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

государственное казённое учреждение Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым к акционерному обществу "Объединенная энергостроительная корпорация" (далее - АО "Объединенная энергостроительная корпорация") с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании неустойки (пени) в размере 125606903,76 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 19.07.2022 (с учетом определения об исправлении описки от 27.07.2022) исковые требования удовлетворены частично. С АО "Объединенная энергостроительная корпорация" в пользу Учреждения взыскана неустойка в размере 26902148,26 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением от 19.07.2022 в части определения размера неустойки по этапам 2.1 и 2.2 ПИР, АО "Объединенная энергостроительная корпорация" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части уменьшения размера неустойки до суммы 10576625,51 руб. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Апеллянт указывает, что неустойка верно рассчитана судом первой инстанции исходя из части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) (с учетом заявления ответчика о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Однако суд ошибся в периоде просрочки подрядчика по этапам 2.1 и 2.2 ПИР (по этапу 2,1 ПИР просрочка с 04.09.2018 по 08.10.2018 (34 дня), по этапу 2.2 ПИР просрочка с 04.09.2018 по 05.12.2018 (92 дня)); а также неустойка ошибочно начислялась судом на задолженности по этапу 2.1 ПИР в размере 204630528,37 руб., по этапу 2.2. ПИР - в размере 50191535,78 руб. без дальнейшего уменьшения указанных сумм задолженностей на стоимость частично исполненного ответчиком за пределами установленных контрактом сроков, как того требуют правила части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. АО "Объединенная энергостроительная корпорация" в апелляционной жалобе представлен контррасчет неустойки (пени) по этапам 2.1, 2.2, 2.3 ПИР, общий размер которой составил 10576625,51 руб. = 1571706,65 руб. + 959603,35 руб. + 8045315,51 руб.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2022 20.09.2022 апелляционная жалоба АО "Объединенная энергостроительная корпорация" принята к производству.

В отзыве на апелляционную жалобу Учреждение возразило против её удовлетворения, ссылаясь на то, что стороны в государственном контракте от 27.12.2016 N 077/280/1 на основе принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) установили методику расчета неустойки за просрочку выполнения работ, в том числе отдельных этапов, на основании Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила 1063). Количество дней просрочки подрядчика правомерно судом первой инстанции определено по этапу 2.1 ПИР и 2.2 ПИР с 04.09.2018 по 26.06.2019 (до даты подписания акта сдачи-приемки работ от 26.06.2019 N 7).

Служба капитального строительства Республики Крым, извещенная о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации о судебном заседании на сайте http://kad.arbitr.ru/, в судебное заседание 03.11.2022 представителя не направила. В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя Службы капитального строительства Республики Крым

В судебном заседании представитель АО "Объединенная энергостроительная корпорация" просил изменить решение суда первой инстанции, взыскать неустойку в размере 10576625,51 руб.; представитель Учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между Службой капитального строительства Республики Крым (далее - государственный заказчик) и АО "Объединенная Энергостроительная Корпорация" (далее - подрядчик) заключен государственный контракт от 27.12.2016 N 077/280/1 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту "Проектирование и строительство тракта водоподачи от сбросов в Северо-Крымский канал до г. Феодосии и г. Керчи (2 этап)" (далее - Контракт).

В соответствии с постановлением Совета министров Республики Крым от 24.06.2015 N 350 "О вопросах обеспечения реализации федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2022 года" (в редакции постановления Совета министров Республики Крым от 25.01.2019 N 46), на основании соглашения от 14.02.2019 права и обязанности государственного заказчика переданы ГКУ "Инвестстрой Республики Крым" (Учреждению).

Согласно пункту 1.1 Контракта подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с условиями Контракта, строительными нормами и правилами выполнить

- на основании задания на проектирование проектно-изыскательские работы, в том числе разработать проектную документацию, рабочую документацию,

- выполнить строительно-монтажные работы,

- приобрести, смонтировать и испытать оборудование, сдать объект приемочной комиссии, передать результат работ Государственному заказчику.

Согласно пункту 2.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 23.03.2017 N 2) цена Контракта составляет 18938149486,60 руб.

Пунктом 2.2. Контракта предусмотрено, что его цена является твердой на весь период действия, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ и Контрактом.

Дополнительным соглашением от 25.06.2019 N 13 к Контракту утвержден расчет стоимости проектно-изыскательских работ (приложение 1.2 к Контракту), согласно которому стоимость проектно-изыскательских работ по этапу 2.1 "Проектируемый участок водовода от НС-1 (с. Октябрьское) до присоединения отвода до г. Феодосия площадки НС-2 (с. Владиславовка), включая НС-1 и НС-2, с обслуживающими автомобильными дорогами" составляет 333124990,00 руб., по этапу 2.2 "Проектируемый участок водовода от НС-2 (с. Владиславовка) до площадки станции очистки воды г. Феодосии с подачей в РЧВ, с обслуживающими автомобильными дорогами" составляет 79184710,00 руб., по этапу 2.3 "Проектируемый участок водовода от НС-2 (с. Владиславовка) до площадки станции очистки воды г. Керчь с подачей в РЧВ, включая НС-За и НС-3, с обслуживающими автомобильными дорогами" составляет 437690291,42 руб. Всего стоимость проектно-изыскательских работ составляет 849999991,42 руб.

В соответствии с пунктами 4, 9 Контракта, подрядчик:

- выполняет проектно-изыскательские работы в соответствии с заданием на проектирование, условиями настоящего контракта (пункт 4.1);

- разрабатывает проектную документацию, необходимую и достаточную для прохождения государственной экспертизы (пункт 4.6);

- организует и проводит государственную экспертизу проектной документации в порядке, предусмотренным настоящим контрактом, а также в случаях, предусмотренных законодательством РФ, организует и сопровождает проведение государственной экологической экспертизы (пункт 4.8);

- разрабатывает и представляет на согласование государственному заказчику рабочую и (или) проектную документацию, детальный проект производства работ с указанием очередности и сроков выполнения строительно-монтажных работ (пункт 4.16).

- разрабатывает в составе, предусмотренном заданием на проектирование, материалы инженерных изысканий и проектную документацию.

- после разработки проектной документации в предусмотренных законодательством РФ случаях проводит согласование проектной документации с органами государственного контроля и надзора, а также по указанию Государственного заказчика с иными заинтересованными организациями (согласно пункту 9 Контракта);

Подрядчик в соответствии с заданием на проектирование и действующими нормативами по определению стоимости строительной продукции разрабатывает сметную документацию, которая утверждается в ФАУ "Главгосэкспертиза России" (пункт 9.2.1 Контракта).

После разработки подрядчиком полного комплекта сметной документации в составе рабочей документации сметная документация согласовывается с государственным заказчиком. Данная проектно-сметная документация в пределах цены контракта утверждается государственным заказчиком (пункт 9.2.3).

Государственный заказчик при необходимости в рамках настоящего Контракта участвует в рассмотрении проектной и сметной документации, материалов инженерных изысканий в органах государственной экспертизы (пункт 9.9.2).

Подрядчик обязан разработать рабочую документацию, которая в свою очередь должна соответствовать по объему, составу и качеству должна одновременно соответствовать требованиям разработанной проектной документации, Градостроительному кодексу РФ, применимым техническим регламентам строительным нормам и правилам (пункты 9.11, 9.12).

Сроки и порядок выполнения работ оговорены в пункте 3 Контракта (за исключением выполняемых в течение гарантийного периода), выполняются поэтапно:

3.1.1. Проектно-изыскательские работы и работы по разработке рабочей документации - в соответствии с заданием на проектирование (приложение N 3 к Контракту) и графиком выполнения работ (приложение N 1 к Контракту).

Согласно приложению N 1.1 (график производства работ к дополнительному соглашению N 7 к Контракту) проектно-изыскательские работы выполняются:

- этап 2.1. и этап 2.2 с момента подписания Контракта до 30.06.2018, этап 2.3 с момента подписания контракта до 30.10.2019 (т. 1, л.д. 66 оборотная сторона).

Дополнительным соглашением от 07.11.2017 N 4 к Контракту стороны приостановили выполнение работ по Контракту с даты подписания указанного дополнительного соглашения 07.11.2017 на срок устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ (т. 1, л.д. 58).

Дополнительным соглашением от 15.05.2019 N 12 к Контракту стороны договорились прекратить действие дополнительного соглашения от 07.11.2017 N 4 к Контракту и возобновить работы с 09.01.2018 (т. 1, л.д. 79).

В приложенииN 1.2 к Дополнительному соглашению от 25.06.2019 N 13 к Контракту стороны согласовали стоимость ПИР:

по этапу 2.1 - 33124990,00 руб.,

по этапу 2.2 - 79184710,00 руб.,

по этапу 2.3 - 437690291,42 руб.;

всего стоимость - 849999991,42 руб. (т. 1, л.д. 81).

Согласно пункту 23.1 Контракта за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 23.6 Контракта пеня в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени составляет не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

*,

где:

* - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

*,

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

Учреждением внесены изменения в задание на проектирование по этапу 2.3, которое передано в работу подрядчику 25.01.2019 (т. 2, л.д. 84).

Сторонами подписаны акты сдачи-приемки работ, в соответствии с которым подрядчик выполнил, а заказчик принял работы:

- по этапу 2.1 по актам: от 20.11.2017 N 2 на сумму 108893611,55 руб. (без НДС), 128494461,63 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 13); от 08.10.2018 N 3 на сумму 156700562,97 руб. (без НДС), 184906664,30 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 14);

- по этапу 2.2 по актам: от 20.11.2017 N 2 на сумму 24570486,63 руб. (без НДС), 28993174,22 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 13); от 05.12.2018 N 4 на сумму 35357529,55 руб. (без НДС), 41721884,87 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 15);

- по этапу 2.3 по актам: от 11.12.2018 N 5 на сумму 56424542,71 руб. (без НДС), 66580960,40 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 16); от 06.03.2019 N 6 на сумму 84966849,90 руб. (без НДС), 101960219,87 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 17); от 07.08.2020 N 8 на сумму 224290925,96 руб. (без НДС), 269149111,15 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 19).

Сторонами также подписан акт сдачи-приемки работ от 26.06.2019 N 7, согласно которому подрядчик ранее выполнил, а государственный заказчик ранее принял по актам сдачи приемки выполненных работ от 20.11.2017 N 2, от 08.10.2018 N 3, от 05.12.2018 N 4 проектно-изыскательские работы, при этом в соответствии с пунктом 2.6.1 Контракта доплате подрядчику подлежит разница между стоимостью проектно-изыскательских работ подтвержденной государственной экспертизой и произведенной оплатой в размере 28193514,97 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 18).

Учреждение посредством почтовой связи 12.03.2021 (РПО 29500057319544) направило в адрес АО "Объединенная Энергостроительная Корпорация" претензию от 12.03.2021 N 009-05/2675 об оплате неустойки за просрочку выполнения этапов 2.1, 2.2, и 2.3 ПИР по Контракту в размере 116947633,99 руб. (т. 2, л.д. 57-58). Претензия вручена подрядчику 18.03.2021 (т. 2, л.д. 59).

Поскольку претензионное требование, оставлено подрядчиком без исполнения, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение о частичном удовлетворении иска, суд первой инстанции, руководствуясь нормами главы 37 ГК РФ, статьями 329, 330, 333 ГК РФ, Законом N 44-ФЗ, Правилами N 1063, исходил из того, что подрядчиком допущена просрочка в выполнении этапов 2.1, 2.2 и 2.3 проектно-изыскательских работ; проверив расчет договорной нестойки, представленный истцом, признал его арифметически и методологически верным; но с учетом ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ снизил размер подлежащей взысканию неустойки до 26902148,26 руб., рассчитав неустойку в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, заслушав пояснения истца и ответчика, проверив доводы апеллянта, изложенные в жалобе, и доводы учреждения, изложенные в отзыве на нее, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Сторонами заключен Контракт на выполнение подрядных работ по объекту "Проектирование и строительство тракта водоподачи от сбросов в Северо-Крымский канал до г. Феодосии и г. Керчи (2 этап)", включающий проектно-изыскательские работы, строительно-монтажные работы, приобретение, монтаж и испытание оборудования, сдачу объекта приемочной комиссии, передачу готового результата работ государственному заказчику ("под ключ").

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В Контракте предусмотрена поэтапное выполнение и сдача проектно-изыскательских работ:

этап 2.1. и этап 2.2 с момента подписания контракта 27.12.2016 до 30.06.2018 (550 дней),

этап 2.3 с момента подписания контракта 27.12.2016 до 30.10.2019 (672 дня).

Дополнительными соглашениями от 07.11.2017 N 4 и от 15.05.2019 N 12 стороны приостановили выполнение работ по контракту с 07.11.2017 до 09.01.2018, то есть на 63 календарных дня.

Следовательно, срок исполнения по этапам 2.1. и 2.2 составляет 613 календарных дней, а по этапу 2.3 - 735 календарных дней.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 23.1 Контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 23.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, по формуле, указанной в пунктах 6, 7, 8 Правил N 1063.

Сторонами согласована стоимость ПИР: по этапу 2.1 в размере 333124990,00 руб., по этапу 2.2 в размере 79184710,00 руб., по этапу 2.3 в размере 437690291,42 руб.

Учреждение просит взыскать неустойку в общем размере 125606903,76 руб., в том числе:

- по этапу 2.1 за период просрочки с 04.09.2018 по 26.06.2019 в размере 57542104,58 руб.

- по этапу 2.2 за период просрочки с 04.09.2018 по 26.06.2019 в размере 14113859,86 руб.;

- по этапу 2.3 за период просрочки с 10.01.2020 по 07.08.2020 в размере 53950939,32 руб.

Представленный истцом расчет пени судом первой инстанции признан правильным, соответствующим пункту 23.6 Контракта.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с условиями Контракта Подрядчик обязан был с учетом периода приостановки работ на 63 календарных дня, принимая во внимание положения статьи 193 ГК РФ, завершить работы по этапам 2.1 и 2.2 в срок не позднее 03.09.2018, по этапу 2.3 - в срок не позднее 09.01.2020.

Из материалов дела следует, что сторонами подписаны акты сдачи-приемки работ, в соответствии с которым подрядчик выполнил, а заказчик принял работы:

по этапу 2.1 по актам: от 20.11.2017 N 2 на сумму 128494461,63 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 13); от 08.10.2018 N 3 на сумму 184906664,30 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 14);

- по этапу 2.2 по актам: от 20.11.2017 N 2 на сумму 28993174,22 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 13); от 05.12.2018 N 4 на сумму 41721884,87 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 15);

- по этапу 2.3 по актам: от 11.12.2018 N 5 на сумму 66580960,40 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 16); от 06.03.2019 N 6 на сумму 101960219,87 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 17); от 07.08.2020 N 8 на сумму 269149111,15 руб. (с НДС) (т. 5, л.д. 19).

Актом сдачи-приемки работ от 26.06.2019 N 7 стороны оформили не приемку результатов проектно-изыскательских работ по этапам 2.1 и 2.2, а констатировали обязанность Учреждения (государственного заказчика) доплатить разницу между стоимостью проектно-изыскательских работ подтвержденной государственной экспертизой и уже произведенной оплатой по ранее выполненным и принятым работам по актам сдачи приемки выполненных работ от 20.11.2017 N 2, от 08.10.2018 N 3, от 05.12.2018 N 4 (т. 5, л.д. 18).

Вся разработанная ответчиком проектная документация и результаты выполненных ответчиком ПИР по этапам 2.1, 2.2., 2.3 были согласованы с государственным заказчиком в пределах сроков установленных п. 3.2 Контракта в редакции Дополнительного оглашения от 11.12.2020 N 24 с учетом периода приостановки работ на 63 дня, и положений 193 ГК РФ (окончание срока в нерабочий день).

По результатам согласования с заказчиком проектной документации и результатов инженерных изысканий, ответчик незамедлительно обратился в ФАУ "Главгосэкспертиза России" для проведения государственной экспертизы, согласованной с заказчиком проектной документации и результатов проектных изысканий, которая получила положительные заключения государственной экспертизы (этап 2.1. - от 28.09.2018 N в ЕГРЗ -1-1-3-001926-2018, сметная часть от 28.09.2018 N 00-1-2174-18; этап 2.2. - от 28.09.2018 N в ЕГРЗ 91-1-1-3-001826-2018, сметная часть от 08.09.2018 N 00-1-2169-18; этап 2.3. - от 11.06.2019 N 91-1-1-3-014236-2019, сметная часть - от 28.07.2020 N 91-1-1-2-034546-2020).

Прохождение государственной экспертизы сметной документации по этапу 2.3. практически через год после получения положительного заключения государственной экспертизы проектных работ и результатов инженерных изысканий обусловлено следующими обстоятельствами.

В процессе разработки сметной документации этапа 2.3 выявилось превышение лимита сметной стоимости. Расчеты сметной стоимости проекта показали, что сметная стоимость превышает предельную стоимость объекта, определенную в Федеральной целевой программе финансирования "Социально-экономическое развитие Республики Крым и города Севастополя до 2022 года" (лимиты отражены в Паспорте инвестиционного проекта).

О данном обстоятельстве подрядчик сообщил государственному заказчику письмом от 24.10.2019 N 19-1408-СС (т. 5, л.д. 24).

Согласно п. л(6)) статьи 13. Положения "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, для проведения государственной экспертизы необходимо представление (помимо прочих) письма руководителя федерального органа исполнительной власти, подтверждающее предполагаемую (предельную) стоимость строительства.

Совет Министров Республики Крым с целью дальнейшего проведения государственной проверки достоверности определения сметной стоимости строительства по этапу 2.3 только в марте 2020 года направил в Министерство экономического развития РФ письмо от 12.03.2020 N 1/01-46/1442, в котором просил направить в адрес ФАУ "Главгосэкспертиза России" письмо, подтверждающее предполагаемую (предельную) стоимость этапа 2.3 (т. 5, л.д. 32-33).

Министерство экономического развития РФ письмом от 13.04.2020 N 11829-РМ/Д08 подтвердило предполагаемую (предельную) стоимость этапа 2.3 мощностью 93,57 км в размере 11600,76 млн. рублей в ценах I квартала 2020 года (т. 5, л.д. 30-31).

Подрядчик незамедлительно обратился в ФАУ "Главгосэкспертиза России" для прохождения государственной экспертизы сметной части по этапу 2.3, и 28.07.2020 получено положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 28.07.2020 N 91-1-1-2-034546-2020, после чего заказчиком был подписан акт приемки работ по этапу 2.3 от 07.08.2020 N 8.

Следовательно, по этапу 2.3 в период с 24.10.2019 по 13.04.2020 (173 дня) подрядчик не имел возможности завершить выполнение работ по не зависящим от него обстоятельствам.

Однако данная просрочка не является и следствием бездействия самого государственного заказчика (Учреждения), а возникла по обстоятельствам, зависящим от других лиц.

Следовательно, в данном случае по аналогии (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) подлежат применению положения части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и абзац 8 пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Срок исполнения работ по этапу 2.3 продляется с 10.01.2020 (включительно) на 173 дня, и заканчивается 30.06.2020.

С учетом изложенного по этапу 2.1 работы на сумму 128494461,63 руб. сданы без просрочки, а на оставшуюся сумму - работы сданы с просрочкой в 35 календарных дней (с 04.09.2018 по 08.10.2018 включительно, в соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 4 пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

На дату 08.10.2018 ключевая ставка ЦБ РФ составляла 7,5 % годовых.

Суд апелляционной инстанции применяет ставку ЦБ РФ, действовавшую на дату фактического исполнения подрядчиком обязательства по соответствующему этапу, учитывая разъяснения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях от 04.12.2018 N 302-ЭС18-10991, от 18.09.2019 N 308-ЭС19-8291, от 16.11.2021 N 303-ЭС21-20734, от 31.08.2021 N 308-ЭС21-14378.

Следовательно, правильный расчет пени на основании пункта 23.6 Контракта за нарушение срока по этапу 2.1

Формула	Расчёт	Результат
К = ДПчДК Ч 100%	= 35ч613 Ч 100%	= 5,7% (К* = 0.01)
Cцб = К* Ч Ставка ЦБ	= 0.01 Ч 7.5%	= 0.075%
C = Cцб Ч ДП	= 0.075% Ч 35	= 0.02625
П = (Ц - В) Ч C	= (333124990,00 - 128494461,63) Ч 0.02625	= 5371551,37 р.

Пеня составляет 5371551,37 руб.

По этапу 2.2 работы на сумму 28993174,22 руб. сданы без просрочки, а на оставшуюся сумму - с просрочкой в 93 дня с 04.09.2018 по 05.12.2018 (включительно).

На 05.12.2018 ключевая ставка ЦБ РФ составляла 7,5 % годовых.

Следовательно, правильный расчет пени на основании пункта 23.6 Контракта за нарушение срока по этапу 2.2

Формула	Расчёт	Результат
К = ДПчДК Ч 100%	= 93ч613 Ч 100%	= 15,10% (К* = 0.01)
Cцб = К* Ч Ставка ЦБ	= 0.01 Ч 7.5%	= 0.075%
C = Cцб Ч ДП	= 0.075% Ч 93	= 0.06975
П = (Ц - В) Ч C	= (79184710,00 - 28993174,22) Ч 0.06975	= 3500859,62 р.

Пеня составляет 3500859,62 руб.

По этапу 2.3. работы по актам: от 11.12.2018 N 5 и от 06.03.2019 N 6 на общую сумму 168541180,28 руб. сданы без просрочки, а на оставшуюся сумму - с просрочкой в 38 дней с 01.07.2020 по 07.08.2020 (включительно).

На 07.08.2020 ключевая ставка ЦБ РФ составляла 4,25 % годовых.

Следовательно, правильный расчет пени на основании пункта 23.6 Контракта за нарушение срока по этапу 2.3

Формула	Расчёт	Результат
К = ДПчДК Ч 100%	= 38ч735 Ч 100%	= 5,17% (К* = 0.01)
Cцб = К* Ч Ставка ЦБ	= 0.01 Ч 4.25%	= 0.0425%
C = Cцб Ч ДП	= 0.0425% Ч 38	= 0.01615
П = (Ц - В) Ч C	= (437690291,42 - 168541180,28) Ч 0.01615	= 4346758,14 р.

Пеня составляет 4346758,14 руб.

Таким образом, размер правомерно начисленной неустойки (пени) в соответствии с пунктом 23.6 Контракта 13219169,13 руб. (5371551,37 руб. + 3500859,62 руб. + 4346758,14 руб.).

Ответчик (апеллянт) выполнение работ с вышеуказанной просрочкой не оспаривал, но в суде первой инстанции заявил ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ и уменьшении размера взыскиваемой договорной неустойки до размера законной неустойки, предусмотренной частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Суд первой инстанции, рассмотрев указанное ходатайство ответчика, обоснованно применил положения статьи 333 ГК РФ и с целью расчета неустойки руководствовался методикой, закрепленной в части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.01.2015 N 7-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, по существу - на реализацию требования статьи 17 (части 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Как разъясняется в пункте 35 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, принимая во внимание функцию неустойки как меры ответственности, к обязанностям суда с учетом положений статьи 333 ГК РФ относится установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В связи с этим при выявлении несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, получения кредитором необоснованной выгоды, отсутствия негативных последствий нарушения обязательства, незначительности нарушений, устранения контрагентом выявленных недостатков неустойка может быть снижена в соответствии со статьей 333 ГК РФ по заявлению должника.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъясняется, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Следует обратить внимание, что стороны в пункте 23.6. Контракта установили не более высокую неустойку для подрядчика, а неустойку, соответствующую пунктам 6, 7, 8 Правил N 1063, действовавшим на момент проведения закупки, в результате которой был заключен Контракт.

Указанное постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утратило силу 01.09.2017 в связи с вступлением в силу постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции на 03.09.2018) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции на 01.01.2020) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Поскольку срок выполнения проектно-изыскательских работ по этапам 2.1, 2.2 и 2.3 истекал после вступления в силу постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, и, соответственно, просрочка имела место в период действия новой редакции части 7 статьи 34 44-ФЗ и Правил исчисления пени, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, а также принимая во внимание, что пунктом 23.3 Контракта и пунктом 23.6 Контракта за однородные нарушения заказчика и подрядчика (просрочка исполнения обязательства) предусмотрена различная методика исчисления пени, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика, применив методику исчисления пени, действующую в период просрочки подрядчика.

Кроме того, право взыскания с ответчика неустойки до 01.04.2020 истцом реализовано не было, следовательно, начисление законной неустойки после 01.04.2020 производится по части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей расчёт неустойки не от цены всего контракта (как это было предписано Постановлением N 1063), а от цены этапа работ, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Апеллянт в жалобе признает неустойку за просрочку исполнения работ по этапам 2.1, 2.2 и 2.3 ПИР в размере 10576625,51 руб., исходя из следующих расчетов.

По этапу 2.1 ПИР за период с 04.09.2018 по 08.10.2018 сумма, на которую подлежит начислению неустойка, составляет 184906664,31 руб.

Она определяется как разница между ценой этапа 2.1. в размере 313401125,94 руб. (договорная цена этапа 2.1 в размере 334124990,00 руб. минус доплата по акту от 26.06.2019 N 7 за ранее принятые работы в размере 19723864,06 руб.) и стоимостью фактически исполненного подрядчиком без просрочки 128494461,63 руб.

184906664,31 руб. х 7,5% / 300 х 34 = 1571706,65 руб.

По этапу 2.1 ПИР за период с 04.09.2018 по 05.12.2018 сумма, на которую подлежит начислению неустойка, составляет 41721884,88 руб.

Она определяется как разница между ценой этапа 2.2. в размере 70715059,10 руб. (договорная цена этапа 2.2 в размере 79184710,00 руб. минус доплата по акту от 26.06.2019 N 7 за ранее принятые работы в размере 8469650,90 руб.) и стоимостью фактически исполненного подрядчиком без просрочки 28993174,22 руб.

41721884,88 руб. х 7,5% / 300 х 92 = 959603,35 руб.

По этапу 2.3 ПИР апеллянт признал обоснованным начисление пени в соответствии с решением суда первой инстанции от 19.07.2022 за период с 10.01.2020 по 07.08.2020 в размере 8045315,51 руб. (т. 5, л.д. 130, 132).

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции в части определения размера подлежащей взысканию неустойки по этапу 2.3 ПИР не выходит за пределы доводов апелляционной жалобы АО "Объединенная энергостроительная корпорация".

Вместе с тем по этапу 2.1 ПИР фактически период просрочки с 04.09.2018 по 08.10.2018 составляет не 34 (как указывает апеллянт), а 35 календарных дней, так как в соответствии с разъяснениями в абзаце 4 пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Следовательно, размер неустойки за 35 дней просрочки составит 1617933,31 руб. (184906664,31 руб. х 7,5% / 300 х 35).

По этапу 2.2 ПИР период просрочки с 04.09.2018 по 05.12.2018 составляет не 92, а 93 календарных дня; следовательно, размер неустойки составит 970033,82 руб. (41721884,88 руб. х 7,5% / 300 х 93).

Таким образом, с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе, общий размер подлежащей взысканию неустойки, составляет 10633282,64 руб.

(1617933,31 руб. + 970033,82 руб. + 8045315,51 руб.).

Следовательно, требование Учреждения о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по этапам 2.1, 2.2 и 2.3 ПИР подлежит частичному удовлетворению в размере 10633282,64 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзацем 4 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).

В обжалуемом решении от 19.07.2022 суд взыскал с АО "Объединенная энергостроительная корпорация" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200000,00 руб., ошибочно признав правомерной неустойку в размере 125606903,76 руб.

Так, при определении размера правомерно начисляемой неустойки арбитражный суд первой инстанции не учел, что работы по этапам 2.1 и 2.1 полностью сданы заказчику, соответственно, 08.10.2018 и 05.12.2018, а не 26.06.2019; соответственно, должна применяться ставка рефинансирования ЦБ РФ, действовавшая на 08.10.2018 и 05.12.2018 в размере 7,5 %, а не 9,5%.

Кроме того, при расчете периода просрочки по этапу 2.3 суд не учел положения части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и абзац 8 пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права).

Таким образом, поскольку размер правомерно начисленной неустойки составляет 13219169,13 руб., иск Учреждения удовлетворен на 10,5%

В случае, если иск удовлетворен частично, а истец освобожден от оплаты государственной пошлины, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (пункт 12 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

Таким образом, с АО "Объединенная энергостроительная корпорация" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 21000,00 руб. (200000,00 руб. х 10,5%).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины, понесенные АО "Объединенная энергостроительная корпорация" при обращении с апелляционной жалобой, подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 21 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Судебные расходы АО "Объединенная энергостроительная корпорация" по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, исходя из частичного удовлетворения исковых требований, подлежат возмещению Учреждением в сумме 2685,00 руб.

Поскольку при изготовлении резолютивной части постановления от 03.11.2022 судом апелляционной инстанции допущены опечатки в наименовании арбитражного суда, принявшего обжалуемое решение (ошибочно указано - решение Арбитражного суда города Севастополя), дате его изготовления (ошибочно указано 19.06.2022), а также размере государственной пошлины в связи с рассмотрением иска (ошибочно указано 50000,00 руб.) и размере судебных расходов по апелляционной жалобе (ошибочно указано 2250,00 руб.), на основании части 3 статьи 179 АПК РФ указанные опечатки подлежат исправлению в соответствии с вводной и мотивировочной частью настоящего постановления.

Руководствуясь статьями 110, 179, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 19.07.2022 по делу N А83-12638/2021 изменить в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением иска.

Изложить абзацы второй и четвертый резолютивной части решения от 19.07.2022 в следующей редакции:

абзац 2: "Взыскать с акционерного общества "Объединенная энергостроительная корпорация" (ОГРН 1057748737166, ИНН 7703567364, 117246, город Москва, Научный проезд, дом 17, этаж 6, пом. XI, ком. 1) в пользу государственного казенного учреждения "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" (ОГРН 1159102101454, ИНН 9102187428, 295048, Республика Крым, город Симферополь, улица Трубаченко, дом 23 "А") неустойку в размере 10633282,64 руб."

абзац 4: "Взыскать с акционерного общества "Объединенная энергостроительная корпорация" (ОГРН 1057748737166, ИНН 7703567364, 117246, город Москва, Научный проезд, дом 17, этаж 6, пом. XI, ком. 1) в доход федерального бюджета государственную пошлину в связи с рассмотрением иска в размере 21000,00 руб."

Взыскать с государственного казенного учреждения "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" (ОГРН 1159102101454, ИНН 9102187428, 295048, Республика Крым, город Симферополь, улица Трубаченко, дом 23 "А") в пользу акционерного общества "Объединенная энергостроительная корпорация" (ОГРН 1057748737166, ИНН 7703567364, 117246, город Москва, Научный проезд, дом 17, этаж 6, пом. XI, ком. 1) судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 2685,00 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

О.И. Мунтян С.А. Рыбина