Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 г. N 20АП-6451/22 по делу N А68-8486/2021

г. Тула

10 ноября 2022 г.

Дело N А68-8486/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.11.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Сентюриной И.Г., судей Грошева И.П. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Адамович О.С., при участии до перерыва (27.10.2022) - индивидуального предпринимателя Попова Артёма Сергеевича (личность установлена на основании паспорта) - представителя Тихоновой С.В. (доверенность от 27.10.2022, личность установлена на основании паспорта, диплом о наличии высшего юридического образования), представителя общества с ограниченной ответственностью "Гарантирующий поставщик и специализированный застройщик Новомосковская энергосбытовая компания" - Макаровой К.П. (доверенность N 21/21 от 28.06.2021, личность установлена на основании паспорта, диплом о наличии высшего юридического образования), представителей общества с ограниченной ответственностью "ПромЭнергоСбыт" - Морозова В.В. (доверенность от 21.06.2022, личность установлена на основании паспорта, диплом о наличии высшего юридического образования), после перерыва (03.11.2022) - в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Попова Артёма Сергеевича на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2022 по делу N А68-8486/2021 (судья Нестеренко С.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гарантирующий поставщик и специализированный застройщик Новомосковская энергосбытовая компания" (Тульская обл., г. Новомосковск, ОГРН 1047101678381, ИНН 7116127560) к индивидуальному предпринимателю Попову Артёму Сергеевичу, третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ПромЭнергоСбыт", о взыскании долга за электроэнергию в сумме 289 296 руб. 12 коп., пеней с 27.07.2020 по 09.08.2021 в сумме 2 959 руб. 72 коп. и далее

по день фактической оплаты долга,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гарантирующий поставщик и специализированный застройщик Новомосковская энергосбытовая компания" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Попову Артему Сергеевичу о взыскании задолженности по договору энергоснабжения N 3050 от 07.02.2017 в размере 370 222 руб. 12 коп., неустойки в размере 2 591 руб. 55 коп. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности (третье лицо - ООО "ПромЭнергоСбыт").

Определением председателя второго судебного состава Арбитражного суда Тульской области от 05.04.2022 в порядке ч. 4 ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Алёшиной Т. В., рассматривающей дело, на судью Нестеренко С. В.

Суд, руководствуясь частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), принял к рассмотрению уточненные исковые требования истца к ответчику о взыскании задолженности по договору энергоснабжения N 3050 от 07.02.2017 в размере 289 296 руб. 12 коп., неустойки в размере 2 959 руб. 72 коп. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2022 по делу N А68-8486/2021 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой о его отмене. В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что акт проверки прибора учета от 15.04.2021 составлен без участия и без уведомления о проверке Попова А. С.; Кочетков Н. Н. в трудовых отношениях с Поповым А. С. не состоит, на момент проверки не присутствовал и к месту установки прибора учета не предоставлял; акт проверки от 15.04.2021 не содержит информации о наличии безучетного потребления электрической энергии; акт безучетного потребления N 531/21 от 11.06.2021 был составлен спустя два месяца с даты проверки, проведенной 15.04.2021, при этом, акт безучетного потребления N 531/21 от 11.06.2021 составлен в отношении выведенного из эксплуатации счетчика при свидетелях, которые не присутствовали при составлении акта 15.04.2021 и не могли знать об отсутствии пломбы и без выезда на место, фото и видео фиксация не проводилась; демонтажем прибора учета занимался Лукашин Э. В., который сфотографировал наличие пломбы госповерителя на приборе учета 15.04.2021, пломба госповерителя была сорвана непосредственно перед демонтажем прибора учета 15.04.2021; на 15.04.2021 расход по счетчику составил 31,19 кВтч исходя из разницы показаний согласно акту безучетного потребления N 531/21 от 11.06.2021 - 224390,44 и фотографии прибора учета от 15.04.2021 - 224359,25.

ООО "Гарантирующий поставщик и специализированный застройщик Новомосковская энергосбытовая компания" представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 27.10.2022 представитель ответчика просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители истца и третьего лица просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции 27.10.2022 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 03.11.2022. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебное заседание 03.11.2022 лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направили.

Дело рассмотрено в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор энергоснабжения N 3050 от 07.02.2017 в отношении АЗС N7 по адресу г. Новомосковск ул. Куйбышева д.13в.

15.04.2021 сотрудником ООО "ПромЭнергоСбыт" Варановичем В.В. и техническим директором ООО "ТНБ" Кочетковым Н. Н. составлен Акт N 219/21 проверки прибора учета (измерительного комплекса) установленного счетчика NP73E.2-12-1 зав. N04626367 в ВРУ 0,4 кВ потребителя, в котором указано, что счетчик не пригоден к коммерческим расчетам по причине отсутствия пломбы госповерителя на корпусе прибора учета.

Ответчиком счетчик был демонтирован и отдан на проверку в ФБУ Тульский ЦСМ. Согласно протоколу поверки прибора учета N 829/10-6 от 20.04.2021 счетчик признан годным по прочности электрической изоляции, правильности работы счетного механизма, порога чувствительности, отсутствия самохода.

В период с 15.04.2021 по 11.05.2021 расчетный прибор учета по договору энергоснабжения N 3050 от 07.02.2017 отсутствовал.

11.05.2021 в отношении вновь установленного прибора учета NP73E.2-12-1FSK зав. N 04507230 в ВРУ 0,4 кВ потребителя составлен Акт допуска в эксплуатацию прибора учета электрической энергии N 561 сотрудником ООО "ПромЭнергоСбыт" Черниковой Е. В., техническим директором ООО "ТНБ" Кочетковым Н. Н., инспектором ООО "Гарантирующий поставщик и специализированный застройщик Новомосковская энергосбытовая компания" Ретинским А. В., в котором указано, что счетчик NP73E.2-12-1 зав. N04626367 демонтирован.

11.06.2021 в отношении демонтированного счетчика NP73E.2-12-1 зав. N 04626367 сотрудником ООО "ПромЭнергоСбыт" Дегтяревым Н. С. в присутствии незаинтересованных лиц Скурской Ю. В. и Мартыненко А. А. составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 531/21 в котором зафиксирован факт неучтенного потребления электроэнергии по причине отсутствия пломбы госповерителя на корпусе прибора учета.

К акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 531/21 приложен расчет объема безучетного потребления электрической энергии с датой начала расчета 24.03.2021 (снятие показаний) по 15.04.2021 (Акт N 219/21 проверки прибора учета (измерительного комплекса), вывод счетчика из эксплуатации) с рассчитанным объемом 36960 кВтч (расчетный объем).

В заявлении об уточнении размера исковых требований истцом вычтен доначисленный объем электроэнергии с 24.03.2021 по 15.04.2021 8079 кВтч (фактический объем).

Предъявленный для оплаты объем безучетного потребления электрической энергии составил 28 881 кВтч (36960-8079) по цене 8,34736 руб. без НДС за 1 кВтч, а всего 289 296 руб. 12 коп. вкл. НДС 20%.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии обуславливается совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К таким действиям, по мнению Верховного Суда РФ, относятся действия выражающиеся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установление судом каких-либо последствий, связанных с недостоверностью показаний прибора учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащей оплате потребителем.

В рассматриваемом случае, самовольный срыв пломбы госповерителя на приборе учета NP73E.2-12-1 зав. N 04626367 работником подрядной организации Лукашиным Э.В., что не оспаривается ответчиком и подтверждается свидетельскими показаниями Лукашина Э.В., относится к действиям, выражающимся во вмешательство в работу прибора учета. Следовательно, у суда отсутствовала необходимость установления каких-либо последствий, связанных с искажением данных об учете электрической энергии.

Неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности по обеспечению сохранности пломб, нанесенных на средство измерения с целью защиты от несанкционированного доступа, лишает достоверности учет электроэнергии, осуществляемый соответствующим прибором учета.

При этом энергоснабжающая организация освобождается от бремени доказывания вмешательства потребителя в работу системы учета.

Пунктом 187 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (ред. от 30.06.2022) "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии"), установлено императивное правило, о том, что объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

В рассматриваемом случае, для правильного применения п. 187 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (ред. от 30.06.2022) "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии"), датой проверки прибора NP73E.2-12-1 зав. N 04626367 является 15.04.2021 день составления Акта N219/21 проверки прибора учета (измерительного комплекса), а датой выявления факта безучетного потребления - 11.06.2021, день составления Акта о неучтенном потреблении электрической энергии N531/21, при этом, период безучетного потребления электроэнергии ограничен до 11.05.2021, по день вновь установленного прибора учета NP73E.2-12-1FSK зав. N04507230 в ВРУ 0,4 кВ потребителя.

Вместе с тем, предложенный истцом период 22 дня (528 часов) с 24.03.2021 (дата снятия показаний с прибора учета NP73E.2-12-1 зав. N 04626367) по 15.04.2021 (установленный факт срыва пломбы госповерителя с прибора учета NP73E.2-12-1 зав. N04626367), не ухудшает положение ответчика, по сравнению с расчетным объемом безучетного потребления за период 27 дней (648 часов) с 15.04.2021 по 11.05.2021 связи с чем, расчет истца признан судом первой инстанции обоснованным.

Объем безучетного потребления в отношении потребителей электрической энергии (мощности), за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии.

В силу подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 функционирования розничных рынков электрической энергии, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется по формуле: W = P(макс) х T, где: P(макс) - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

При этом, в пункте 11 "Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети" утв. Президиумом ВС РФ от 22.12.2021, указано, что потребитель не лишен возможности подтвердить фактическое потребление энергии в спорном периоде, в меньшем объеме, чем установлено расчетным методом. В этом случае разница между стоимостью расчетного объема неучтенного потребления и стоимостью доказанного абонентом объема фактического потребления составит величину ответственности абонента за нарушение правил пользования энергией. В свою очередь, эта ответственность может быть уменьшена на основании статей 333, 404 ГК РФ. При недоказанности абонентом объема фактического потребления энергии следует полагать, что стоимость расчетного объема неучтенного потребления, исчисленная исходя из предельных технических характеристик энергопринимающего устройства абонента, не подлежит снижению и должна быть взыскана с такого абонента полностью.

В этой связи, истец уточнил объем безучетного потребления, снизив его размер до 28 881 кВтч, то есть, скорректировав на величину показаний прибора учета NP73E.2-12-1 зав. N 04626367.

Предъявленный для оплаты объем безучетного потребления по максимальной мощности составил 28 881 кВтч по цене 8,34736 руб. без НДС за 1 кВтч, а всего 289 296 руб. 12 коп. вкл. НДС 20%.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции признал его верным и соответствующим установленным по делу обстоятельствам.

Ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции заявил ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ к величине ответственности за нарушение правил пользование энергией.

Отказывая ответчику с применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в пунктах 69, 71 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" в том случае, когда должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчиком заявлено о том, что сумма неустойки является несоразмерной последствиям нарушения договорных обязательств и о применении положений статьи 333 ГК РФ о снижении суммы неустойки.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Пунктом 77 названного постановления предусмотрено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом деле размер неустойки определен действующим законодательством. В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Ответчик в обоснование своего ходатайства о снижении размера пени не представил в материалы дела надлежащих доказательств, подтверждающих ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Равно как и не представлены сведения, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, препятствующих своевременному исполнению договорных обязательств, вину истца, выраженную в содействии образованию или увеличению размера пени либо недобросовестности действий.

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, установлением ее размера законом суд не усматривает оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Исключительных обстоятельств, являющихся основанием для снижения неустойки, ответчиком не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности требования о взыскании пени, начисленных на задолженность по оплате электрической энергии, за период с 22.07.2021 по 09.08.2021 на сумму 2 959 руб. 72 коп. и далее по день фактической оплаты задолженности.

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены судебной коллегией и подлежат отклонению на основании следующего.

Как указывалось ранее, акт о неучтенном потреблении N 531/21 от 11.06.2021 составлен в строгом соответствии с п. 177 и 178 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства N 442 от 04.05.2012.

Ответчик уведомлен сетевой организацией о составлении акта в установленном порядке, но по неизвестным причинам не явился на его составление, ввиду чего акт составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц с ведением видеозаписи. Указанные обстоятельства ответчиком признаны, доказательства приобщены к материалам дела.

При этом действующее законодательство не содержит пресекательного срока составления акта о неучтенном потреблении, по истечении которого нарушитель освобождался бы от ответственности за совершенное нарушение.

Как уже неоднократно указывал истец, и что никогда не оспаривалось ответчиком, прибор учета в кратчайший срок после проверки и выявления факта срыва пломбы был самовольно демонтирован ответчиком и передан на проверку в ФБУ "Тульский ЦСМ": 15.04.2021 выявлен факт отсутствия пломбы, составлен акт проверки, а 20.04.2021 ответчиком уже получен протокол N 829/10-Б о периодической поверке, потребленный объем рассчитывался расчетным способом.

Таким образом, составление акта в офисе сетевой организации никак не повлияло на обстоятельства выявленного неучтенного потребления: факт срыва пломбы зафиксирован 15.04.2021, после чего прибор учета демонтирован ответчиком опять же без соблюдения предусмотренного законом порядка (п. 154 Основных положений), то есть на объекте ответчика уже фактически фиксировать было нечего.

Самовольный срыв пломбы на приборе учета подтверждается:

- самим ответчиком;

- допрошенным свидетелем Лукашиным Э.В.;

- актом N 219/21 от 15 апреля 2021 года, подписанным Кочетковым Н.Н. и Варановичем В.В. (доказательства подписания акта в иную дату ответчиком не представлены).

Указанные обстоятельства подтверждают безучетное потребление электрической энергии со стороны ответчика.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В настоящем деле основанием для применения расчетного способа определения объема безучетно потребленной электроэнергии явился самовольный срыв пломбы на приборе учета, что зафиксировано в акте проверки от 15.04.2021, акте о неучтенном потреблении от 11.06.2021, не оспаривается ответчиком и показаниями свидетелей.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы не опровергают обоснованность и правомерность выводов суда первой инстанции, которым дана правильная правовая оценка спорным правоотношениям сторон, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у судебной коллегии не имеется. Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2022 по делу N А68-8486/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

И.П. Грошев Н.В. Егураева