Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2022 г. N 09АП-70163/22 по делу N А40-256683/2021

г. Москва

14 ноября 2022 г.

Дело N А40-256683/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой

судей:	В.А. Свиридова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Центральная ППК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2022 по делу N А40-256683/21

по заявлению АО "Центральная пригородная пассажирская компания"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ООО "РТС-тендер", 2) ООО "Торговый дом СТМ", 3) ОАО "Тверской вагоностроительный завод",

о признании незаконным решения и предписания от 09.11.2021 г. по делу N 223ФЗ576/21,

при участии:

от заявителя:	Иванов А.М. по доверенности от 03.12.2021, Дарькин С.Б. по доверенности от 11.01.2021
от ответчика:	Гладкова Е.А. по доверенности от 23.12.2021,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

АО "Центральная пригородная пассажирская компания" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 09.11.2021 по делу N 223-ФЗ-576/21.

Решением суда от 23.08.2022 заявление АО "Центральная пригородная пассажирская компания" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

ОАО "ТВЗ" в отзыве с доводами апелляционной жалобы согласилось, просит решение суда первой инстанции отменить. Полагает, что суд не учел доводы о том, что в документации о закупке требования к поездам были установлены заказчиком единые, независимо от количества дверей. Считает, что суд не оценил результат сравнения технического задания по закупке применительно к двух- и трехдверным поездам (приложение 1 к объяснениям Заявителя от 10.03.2022). Если предприятию требуется выполнить модификацию собственной продукции для выполнения требований конкурса, необходимо вносить одни и те же изменения в тяговую систему, конструкцию кузова, интерьер и экстерьер электропоезда. Параллельное выполнение одинаковых модификаций двумя разными поставщиками, в случае если двух- и трехдверные поезда расторговываются отдельно, влечет кратное увеличение совокупного размера затрат участников конкурса. В отличие от этого выполнение модификации одним поставщиком является экономически целесообразным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, АО "Центральная ППК" (Заявитель, ЦППК, Заказчик) разместило заказ на право заключения договора поставки электропоездов постоянного тока в количестве 95 единиц, включая их сервисное обслуживание в течение жизненного цикла (Договор). Начальная (максимальная) цена Договора - 395.245.213.817,09 руб., в том числе цена сервисного обслуживания - 252.751.573.817,09 руб.

Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме опубликовано 26 сентября 2021 года, закупка N 2182477 проводилась на электронной площадке РТС-тендер, ЕИС N32110671247 (Закупка). Срок рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса - 15 ноября 2021 года.

20 октября 2021 года ООО "Торговый дом СТМ" (ТД СТМ) обратилось с жалобой в ФАС России на действия Заказчика при осуществлении Закупки, нарушающие, по мнению ТД СТМ, положения Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

В жалобе ТД СТМ указало на то, что конкурсная документация Закупки (Документация) неправомерно предусматривает: объединение в один лот технически не связанных товаров (электропоездов в двух- и трехдверном исполнении вагонов); ограничение опыта участников, учитываемого в критериях конкурса, периодом 2018-2021 гг.; обязанность поставщика согласовывать с покупателем основных поставщиков материалов и оборудования, используемых при изготовлении электропоездов.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) рассмотрела жалобу ТД СТМ в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции). По итогам рассмотрения Жалобы комиссия ФАС 09.11.2021 вынесла оспариваемые решение N 223-ФЗ-576/21 (Решение) и предписание N 223-ФЗ-576/21.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом, ФАС России рассмотрела заявление АО "Центральная ППК" (далее - заявитель, заказчик) о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 09.11.2021 по делу N 223-ФЗ-576/21 (далее - решение и предписание).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Торговый дом СТМ" (далее - общество) от 20.10.2021 N 1Д-2994/мск на действия (бездействие) заказчика АО "Центральная ППК" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку электропоездов постоянного тока, предназначенных для обеспечения пригородных пассажирских перевозок на участках железных дорог РФ (извещение N 32110671247) (далее -конкурс, жалоба).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - извещение), документацией о Конкурсе (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 24.09.2021;

Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) -395 245 213 817,09 рублей;

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе -10.11.2021;

Дата рассмотрения заявок на участие в Конкурсе - 15.11.2021;

Дата подведения итогов Конкурса - 15.11.2021.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:

Заказчиком неправомерно в один объект закупки объединены поставка и сервисное обслуживание электропоездов в двухдверном и в трехдверном исполнении вагонов;

Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Опыт участника";

Заказчиком в проекте договора Документации (далее - Проект договора) неправомерно предусмотрена обязанность поставщика о согласовании с Заказчиком материалов и оборудования, используемых при производстве электропоездов;

Заказчиком в Документации не установлено обоснование НМЦД.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 09.11.2021 по делу N 223-ФЗ-576/21, которым жалоба ООО "Торговый дом СТМ" признана обоснованной в части:

неправомерного объединения в один объект закупки поставки и сервисного обслуживания электропоездов в двухдверном и в трёхдверном исполнении вагонов;

установления в Документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Опыт участника";

установления в Документации обязанности поставщика о согласовании с Заказчиком материалов и оборудования, используемых при производстве электропоездов.

При этом, оценивая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, следует признать, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемый ненормативный правовой акт надлежит признать вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

Довод Заказчика о том, что Жалоба неправомерно рассмотрена в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции несостоятелен по следующим обстоятельствам.

Предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3-6 части 10 статьи 3 Закона о закупках (т.е. "прямых нарушений"), могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника, что фактически предусмотрено в пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.

Приведенный заявителем правовой подход означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (ст. 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на ч. 10 ст. 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, была нарушена организатором закупки.

Согласно части 10 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 данного закона.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

В этой связи отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на конкретный пункт Закона о закупках правового значения не имеет, если непосредственно по содержанию такая жалоба отвечает какому-либо из упомянутых пунктов.

При таких данных антимонопольный орган правомерно мог расценить обращение общества в качестве жалобы, содержащей доводы о нарушении заявителем Закона о закупках, что соответствует требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Рассмотрение в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не могло лишить Заказчика прав, предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции поскольку в рамках рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрены инструменты защиты прав Заказчика полностью реализованные последним.

Довод заявителя об отсутствии у ФАС России полномочий по рассмотрению жалобы несостоятелен в связи со следующим.

Заявитель, делая вывод об отсутствии у ФАС России полномочий по рассмотрению жалобы общества, исходит из того, что данное общество не является участником закупки, поскольку не подавало заявку на участие в конкурсе, и потому у него отсутствовало право на обжалование действий заказчика (общества) при проведении соответствующего конкурса.

Однако, данный вывод заявителя является неправомерным, поскольку по смыслу частей 9, 10, 11 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое заинтересованное в участии в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Тот же факт, что общество заявку на участие в конкурсе не подавало, не свидетельствует об отсутствии у него заинтересованности в участии в закупке.

При этом жалоба указанного общества содержала доводы, указывающие на проведение закупки с нарушением положений Закона о закупках (пункт 1 части 10 статьи Закона о закупках).

Из жалобы следует, что права и законные интересы заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:

Заказчиком неправомерно в один объект закупки объединены поставка и сервисное обслуживание электропоездов в двухдверном и в трехдверном исполнении вагонов;

Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Опыт участника";

Заказчиком в проекте договора Документации (далее - Проект договора) неправомерно предусмотрена обязанность поставщика о согласовании с Заказчиком материалов и оборудования, используемых при производстве электропоездов;

Заказчиком в Документации не установлено обоснование НМЦД.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными.

Участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. и т.п.

Суд отметил, что лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны до окончания срока подачи заявок.

Такой правовой подход отвечает и общей концепции проведения закупочных процедур, в частности положениям законодательства о контрактной системе, которым установлен аналогичный правопорядок, при котором лица, не подававшие заявки, вправе оспорить закупочную документацию в антимонопольном органе до окончания срока подачи заявок.

В настоящем случае, дата окончания подачи заявок - 10.11.2021, с жалобой третье лицо обратилось в ФАС России 20.10.2021.

Так, на этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права.

Таким образом, ФАС России правомерно приняла к рассмотрению жалобу общества.

Заказчиком неправомерно в один объект закупки объединены поставка и сервисное обслуживание электропоездов в двухдверном и в трехдверном исполнении вагонов.

Пунктом 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

На заседании Комиссии ФАС России представители заявителя представили материалы и пояснили, что заказчиком ненадлежащим образом сформирован объект закупки, поскольку заказчиком осуществляется закупка электропоездов в трехдверном исполнении вагонов, которые в настоящее время на территории Российской Федерации не производятся.

Таким образом, по мнению представителей заявителя, у хозяйствующих субъектов, производящих электропоезда в двухдверном исполнении вагонов, а также осуществляющих их сервисное обслуживание, отсутствует возможность участия в закупочной процедуре, поскольку, подавая заявку на участие в Конкурсе производители подвижного состава исключительно в двухдверном исполнении вагонов не могут предложить к поставке электропоезда в трёхдверном исполнении вагонов.

Дополнительно представители заявителя на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что совокупность условий, установленных в Документации относительно поставки электропоездов в двухдверном и трехдверном исполнении вагонов, создает преимущественные условия для участия в закупке конкретного хозяйствующего субъекта - АО "Тверской вагоностроительный завод", поскольку исключительно указанное юридическое лицо в настоящее время в Российской Федерации ведет разработку модификации "Иволга 3.0" в трехдверном исполнении вагонов.

Согласно Извещению и Документации предметом закупки является поставка электропоездов постоянного тока, предназначенных для обеспечения пригородных пассажирских перевозок на участках железных дорог Российской Федерации.

В соответствии с приложением N 1 "Техническое задание" к Документации (далее - Техническое задание) поставке подлежат 95 единиц электропорездов (25 единиц в двухдверном исполнении вагонов и 70 единиц в трёхдверном исполнении вагонов).

Также положениями Технического задания предусмотрены следующие сроки поставки электропоездов:

25 единиц в двухдверном исполнении вагонов в период с марта 2022 по декабря 2022 года;

37 единиц в трёхдверном исполнении вагонов в период с марта 2023 по декабрь 2023 года;

33 единицы в трёхдверном исполнении вагонов в период с января 2024 по сентябрь 2024 года.

Кроме того, таблицей N 1 раздела II Технического задания в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам закупочной процедуры, предусмотрено сервисное обслуживание поставляемых электропоездов.

При этом на заседании Комиссии ФАС России установлено, что согласно реестру сертификатов и деклараций, выданных Федеральным бюджетным учреждением "Регистр сертификации на федеральном железнодорожном транспорте" (далее - Реестр) в настоящее время на территории Российской Федерации электропоезда в трёхдверном исполнении вагонов не производятся.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что при изготовлении электропоезда производится разработка, постановка на производство, модификация железнодорожного подвижного состава по правилам разработки новой продукции, приемочные и сертифицированные испытания.

Суд отметил, что в силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Однако согласно пункту 1 статьи 703 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно материалам Документации по результатам закупочной процедуры заключается договор поставки, а именно "договор поставки электропоездов".

При этом в силу положений пункта 7.2.13 вышеуказанного договора за каждый случай использования материалов и оборудования без письменного согласования с Заказчиком, взимается штраф в размере 1 000 000 рублей.

Вышеизложенное подтверждает необходимость именно производства электропоездов в трёхдверном исполнении вагонов.

Таким образом, отношения сторон в рамках исполнения договора в части изготовления электропоездов в трёхдверном исполнении вагонов квалифицируются как отношения, вытекающие из договора подряда, что противоречит положениям Проекта договора поставки, заключаемого по результатам закупки.

Следовательно, согласно представленным в рамках заседания Комиссии ФАС России материалам, установленные в Документации различные сроки поставки электропоездов в двухдверном и трёхдверном исполнении вагонов, отсутствие в Реестре у юридических лиц в настоящее время информации о выпуске электропоездов в трёхдверном исполнении вагонов, а также указание на предмет договора поставки, противоречат фактическому содержанию и сути договора, подразумевающего, в том числе производство электропоездов.

Суд обратил внимание на отсутствие объективного представления участниками закупки предложения о стоимости договора, включающего в себя выполнение работ по изготовлению электропоездов в трехдверном исполнении вагонов, подлежащих к поставке в 2023 году, с учетом возможного изменения стоимости затрат на их производство.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, неправомерно объединившего в один объект закупки поставку и сервисное обслуживание электропоездов в двухдверном и в трёхдверном исполнении вагонов и, как следствие, ограничивающие количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункт 1 части 6.1 статьи 3, пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Опыт участника".

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Положениями таблицы N 1 пункта 14 Документации предусмотрены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в том числе критерий "Опыт участника" (значимость критерия - 0,2).

В силу положения пункта 2 таблицы N 1 оценка и сопоставления заявок на участие в закупке по критерию "Опыт участника" осуществляется следующим образом: "Оценивается путем сопоставления опыта поставки и обслуживания подвижного состава либо иного аналогичного транспорта, представленного в соответствии с пункта 13.5 Документации, по формуле:

Bj-количество баллов j-oro участника;

Dj- опыт поставки и обслуживания подвижного состава либо иного аналогичного транспорта, представленный j-м участником в соответствии с пунктом 13.5 Документации;

Dmax - максимальный опыт поставки и обслуживания подвижного состава либо иного аналогичного транспорта, представленный в соответствии с пунктом 13.5. Документации, среди всех участников;

20 - максимальное количество баллов по критерию".

Согласно пункту 13.5 Документации конкурсная заявка должна содержать в том числе сведения об опыте поставки и обслуживания подвижного состава либо иного аналогичного транспорта (по форме N 4 приложения N 2 к Документации) за 2018-2021 гг. с обязательным приложением копий исполненных договоров и актов.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заявителя в адрес Комиссии ФАС России направлены сведения и пояснили, что согласно положениям Документации подлежат оценке договоры участников закупки, подтверждающие наличие опыта поставки и обслуживания подвижного состава либо иного аналогичного транспорта за 2018-2021 годах, при этом в силу пункта 4.3 Документации срок поставки и сервисного обслуживания электропоездов составляет 40 лет, в связи с чем опыт участников закупки по поставке и сервисному обслуживанию подвижного состава в период, например до 31.12.2017, неправомерно не подлежат оценке по вышеуказанному критерию.

На заседании Комиссии ФАС России представители заказчика пояснили, что по критерию "Опыт участника" оценке подлежат договоры, одновременно включающие в себя обязательства и по поставке и по обслуживанию подвижного состава, а также договоры только на поставку или только на сервисное обслуживания подвижного состава, при этом Заказчиком учитывается не стоимость договоров и актов, подтверждающие наличие соответствующего опыта по предмету закупки, а стоимость выполненных работ.

Дополнительно представителя Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что к оценке по вышеуказанному критерию подлежит подвижной состав либо иной аналогичный транспорт, например, поезда, трамваи.

Вместе с тем из установленного положениями Документации порядка оценки не представляется возможным сделать вывод о том, какие именно контракты (договоры) будут учитываться Заказчиком для присвоения баллов по критерию "Опыт участника".

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России, изучив представленные материалы, а также указанный порядок оценки установила, что порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Опыт участника" установлен Заказчиком ненадлежащим образом, поскольку из положений Документации не представляется возможным определить конкретный предмет оценки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В этой связи необходимо учитывать, что реализация права Заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом о закупке принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Предоставленное законом заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупок.

Оценивая подобные требования, предъявляемые Заказчиком к участникам Закупки на этапе подачи заявки, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что критериям объективности и нормативности они не соответствуют так как подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов Организатора и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках, при этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Таким образом, вышеуказанные действия заказчиков, организатора, установившего к участникам закупки неправомерное квалификационное требование, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат Положению о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, вышеуказанные действия заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Заказчиком в Проекте договора неправомерно предусмотрена обязанность поставщика о согласовании с Заказчиком материалов и оборудования, используемых при производстве электропоездов.

Пунктом 2.1.12 Проекта договора установлено следующее: "Поставщик обязан письменно согласовать с Покупателем основных поставщиков материалов и оборудования для изготовления товара по настоящему Договору".

При этом в силу положений пункта 7.2.13 Проекта договора за каждый случай использования материалов и оборудования без письменного согласования с Заказчиком, взимается штраф в размере 1 000 000 рублей.

Кроме того, пунктом 7.2.11 Проекта договора предусмотрено, что в случае нарушения поставщиком условий договора, исполнение договора является невозможным, в связи с чем Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от поставщика уплату штрафа в размере 500.000.000 рублей.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что в Документации отсутствует перечень материалов и оборудования, подлежащих согласованию с Заказчиком, а также порядок такого согласования.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что Заказчиком в Проекте договора неправомерно предусмотрена обязанность поставщика согласования с Заказчиком материалов и оборудования при изготовлении электропоездов, что противоречит пункту 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя о нарушении его правоспариваемым решением не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемыми решением и предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Решение Комиссии ФАС России не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности.

При этом состав и событие административного правонарушения устанавливаются в рамках административного расследования и производства, и привлеченным к административной ответственности лицо считается с момента вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности, которое подлежит самостоятельному обжалованию в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушений (далее - КоАП РФ).

Учитывая изложенное, указание в оспариваемом решении на то, что сведения о выявленном нарушении Закона о контрактной системе переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не могут рассматриваться как нарушение прав и законных интересов Заявителя и являться основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта государственного органа, поскольку вопросы о привлечении заявителя к административной ответственности разрешаются в рамках производства по административному делу, в котором должностные лица Заявителя могут представлять свои возражения, обжаловать соответствующие процессуальные акты в соответствии с КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 26.09.2022 по делу N 40-273867/21 пришел к выводу, что у хозяйствующих субъектов, производящих электропоезда в двухдверном исполнении вагонов, а также осуществляющих их сервисное обслуживание, отсутствует возможность участия в закупочной процедуре, поскольку, подавая заявку на участие в Конкурсе производители подвижного состава исключительно в двухдверном исполнении вагонов, не могут предложить к поставке электропоезда в трехдверном исполнении вагонов. Арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что действия АО "ЦППК" противоречат Закону о закупках.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что решение и предписание ФАС России от 09.11.2021 по делу N 223-ФЗ-576/21 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2022 по делу N А40-256683/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов