Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2022 г. N 09АП-74839/22 по делу N А40-142202/2022

14 ноября 2022 г.

дело N А40-142202/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.11.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Семёновой А.Б., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2022 (резолютивная часть от 26.09.2022) по делу N А40-142202/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации к ФГУП "ГВСУ N 4" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шарапова А.В. по доверенности от 13.08.2021,

от ответчика: Вастрейкина Т.В. по доверенности от 28.01.2022

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (заказчик) предъявило ФГУП "ГВСУ N 4" (подрядчик) иск о взыскании неустойки по государственному контракту от 30.04.2019 N 1920187376342554164000000 в размере 165 555 476,49 руб.; процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту от 30.04.2019 N 1920187376342554164000000 в размере 88 228 691,99 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.09.2022 г., изготовленным в полном объеме 30.09.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

На состоявшееся Решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Судом установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и федеральным государственным унитарным предприятием "Главное военно-строительное управление N 4" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 30.04.2019 N 1920187376342554164000000 (далее - Контракт) на корректировку проектной документации и выполнение строительно-монтажных работ по объектам: "Реконструкция и строительство объектов летного поля аэродрома "Ахтубинск" 2 этап 1 пусковой комплекс 1 очередь (шифр объекта 10006-2 этап), 4 этап 1 очередь (шифр объекта 10006 - 4 этап 1 очередь).

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта цена Контракта составляет 2 086 533 608.00 руб., в том числе по шифрам: 10006-2 этап - 2 073 600 367,00 руб.; 10006-4 этап 1 очередь - 12 933 241,00 руб.

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для корректировки (разработки) проектной документации, корректировку (разработку) проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 Контракта установлены сроки выполнения обязательств:

по шифру 10006-2 этап:

инженерные изыскания - 03.06.2019;

корректировка (разработка) проектной документации, градостроительной документации - 01.07.2019;

получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 01.09.2019

(поскольку 01.09.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) датой окончания данного обязательства является 02.09.2019);

корректировка (разработка) рабочей документации - 07.10.2019;

выполнение строительно-монтажных работ-01.09.2020;

подписание итогового акта приемки выполненных работ -18.11.2020;

по шифру 10006-4 этап 1 очередь:

завершение строительно-монтажных работ - 30.04.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ -01.08.2019.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки по государственному контракту от 30.04.2019 N 1920187376342554164000000 в размере 165 555 476,49 руб.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В соответствии с пунктом 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ по Контракту рассчитывается по формуле: (цена этапа - стоимость фактически выполненных в установленный срок работ по Контракту) х размер установленной ЦБ РФ ключевой ставки х 1/300 х количество дней просрочки.

Согласно пункту 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передача Генподрядчиком выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 07.04.2021 обязательства Генподрядчиком не выполнены, и, как следствие, итоговый акт не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств по Контракту рассчитывается по формуле: (цена этапа - стоимость фактически выполненных в установленный срок работ по Контракту) х размер установленной ЦБ РФ ключевой ставки х 1/300 х количество дней просрочки.

Расчет неустойки по шифру 10006-2 этап:

Просрочка выполнения работ по этапу "инженерные изыскания" с 04.06.2019 по 01.07.2019 составляет 28 дней.

Просрочка выполнения работ по этапу "корректировка (разработка) проектной документации, градостроительной документации" со 02.07.2019 по 02.09.2019 составляет 63 дня.

Просрочка выполнения работ по этапу "корректировка- (разработка) рабочей документации" с 08.10.2019 по 01.09.2020 составляет 330 дней.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" с 02.09.2020 по 18.11.2020 составляет 78 дней.

По состоянию на 01.07.2019 работы к приемке Генподрядчиком не предъявлялись, в связи с чем оснований для уменьшения цены Контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Расчет неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "инженерные изыскания": (2 073 600 367,00 - 0,00) х 1/300 х 4,50% х 28 (количество дней просрочки с 04.06.2019 по 01.07.2019) = 8 709 121,54 руб.

Расчет неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "корректировка (разработка) проектной документации, градостроительной документации": (2 073 600 367,00 - 0,00) х 1/300 х 4,50% х 63 (количество дней просрочки со 02.07.2019 по 02.09.2019) = 19 595 523,47 руб.

По состоянию на 07.10.2019 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 7 884 377,80 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 16.09.2019 N 1.

Расчет неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "корректировка (разработка) рабочей документации": (2 073 600 367,00 - 7 884 377,80) х 1/300 х 4,50% х 330 (количество дней просрочки с 08.10.2019 по 01.09.2020) - 102 252 941,47 руб.

По состоянию на 01.09.2020 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 924 739 839,04 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 27.08.2020 N 13.

Расчет неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ": (2 073 600 367,00 - 924 739 839,04) х 1/300 х 4,50% х 78 (количество дней просрочки с 02.09.2020 по 18.11.2020) = 13 441 668,18 руб.

По состоянию на 07.04.2021 обязательства Генподрядчиком не выполнены, и, как следствие, итоговый акт не подписан.

Просрочка исполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту с 19.11.2020 по 07.04.2021 составляет 140 дней.

По состоянию на 07.04.2021 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 1 069 662 145,84 руб. Последнее выполнение работ по Контракту представлено Генподрядчиком 14.12.2020, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 14.12.2020 N 19.

Расчет неустойки за нарушение сроков окончания работ: (2 073 600 367,00 - 1 069 662 145,84) х 1/300 х 4,50% х 140 (количество дней просрочки с 19.11.2020 по 07.04.2021) = 21 082 702,64 руб.

Общая сумма неустойки по шифру составляет: 8 709 121,54 + 19 595 523,47 + 102 252 941,47 + 13 441 668,18 + 21 082 702,64 = 165 081 957,30 руб.

Расчет неустойки по шифру 10006-4 этап 1 очередь:

Просрочка выполнения работ по этапу "завершение строительно-монтажных работ" с 01.05.2019 по 01.08.2019 составляет 93 дня.

По состоянию на 30.04.2019 работы к приемке Генподрядчиком не предъявлялись, в связи с чем оснований для уменьшения цены Контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Расчет неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "завершение строительно-монтажных работ": (12 933 241,00 - 0,00) х 1/300 х 4,50% х 93 (количество дней просрочки с 01.05.2019 по 01.08.2019)-180 418,71 руб.

По состоянию на 07.04.2021 обязательства Генподрядчиком не выполнены, и, как следствие, итоговый акт не подписан.

Просрочка исполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту со 02.08.2019 по 07.04.2021 составляет 615 дней.

По состоянию на 07.04.2021 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 9 756 000,00 руб. Последнее выполнение работ по Контракту представлено Генподрядчиком 12.02.2020, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 12.02.2020 N 1.

Расчет неустойки за нарушение сроков окончания работ: (12 933 241,00 - 9 756 000,00) х 1/300 х 4,50% х 615 (количество дней просрочки со 02.08.2019 по 07.04.2021) = 293 100,48 руб.

Общая сумма неустойки по шифру составляет: 180 418,71 + 293 100,48 = 473 519,19 руб.

Итоговая сумма неустойки по Контракту составляет: 165 081 957,30 + 473 519,19 = 165 555 476,49 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований в части взыскания неустойки, в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

По общему правилу взыскание неустойки при наличии следующих условий: нарушение обязательства в результате противоправных действий (бездействия) должника, а также, наличие вины должника в нарушении обязательства.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Как установлено п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 2.1 Контракта Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работу Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для корректировки (разработки) Проектной документации, корректировку (разработку) Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

В целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством Работ и принятия от имени Государственного заказчика решения во взаимоотношениях с Генподрядчиком, Государственный заказчик согласно пункту 2.5 Контракта передал исполнение части своих функций ФКП "УЗКС МО РФ", именуемое по Контракту "Заказчик", по Южному военному округу Заказчиком выступает - Региональное управление Заказчика капитального строительства Южного военного округа (далее - РУЗКС ЮВО). При этом ответственность за бездействие/действие Заказчика при осуществлении функций Государственного заказчика несет непосредственно Государственный заказчик - Минобороны России (Истец).

Основания для взыскания с Ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 18.4 Контракта отсутствуют, поскольку нарушение сроков выполнения работ по Контракту произошло не по вине Генподрядчика, а в связи с непредставлением Заказчиком достоверных и корректных исходных данных для выполнения условий Контракта.

Стороны определили дату начала Работ - дата вступления Контракта в силу, т.е. 30.04.2019 (п. 5.1, п. 19.1 Контракта).

В соответствии с п. 5.2 Контракта срок окончания работ:

Шифр 10006-2 этап:

- инженерные изыскания - 03.06.2019;

- корректировка (разработка) Проектной документации, градостроительной документации - 01.07.2019;

- получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 01.09.2019;

- корректировка (разработка) Рабочей документации - 07.10.2019; выполнение строительно-монтажных работ - 01.09.2020; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 18.11.2020.

Шифр 10006 - 4 этап 1 очередь:

- завершение строительно-монтажных работ - 30.04.2019;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 01.08.2019.

Пунктами 7.1.10-7.1.11 Контракта предусмотрены обязательства Заказчика по своевременному предоставлению Генподрядчику исходных данных, необходимых для выполнения проектно-изыскательских работ, а также Заказчик до начала производства строительно-монтажных работ передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства строительную площадку по Акту передачи строительной площадки, один экземпляр которого направляет Государственному заказчику в течение 3 (трех) дней со дня подписания, а также всю необходимую для строительства Объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, Рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

Кроме того, п. 7.1.13 Контракта предусмотрено, что Заказчик оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика.

Таким образом к моменту заключения Контракта Заказчик должен был предоставить Генподрядчику исходные данные. Однако, исходные данные своевременно предоставлены не были, что подтверждается следующими доказательствами.

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 10, п. 11 постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

- технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без его подключения к сети инженерно-технического обеспечения общего пользования;

- иные исходно-разрешительные документы, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в том числе техническими градостроительными регламентами, являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ПС РФ Заказчик должен предоставить Генподрядчику.

Проектирование - комплексный последовательный процесс. Согласно п. 1 ст. 47 (Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Таким образом, результаты инженерных изысканий также являются исходными данными для разработки проектной документации. В отсутствии результатов инженерных изысканий невозможно разработать проектную документацию.

В соответствии с п. 3 ст. 47 ГрК РФ, лицами, выполняющими инженерные изыскания, являются застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо привлекаемые ими или техническим заказчиком на основании договора физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-99, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016 N 1033/пр, к договору Заказчик прилагает задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание) материалы и документы, необходимые для выполнения работ, -исходные данные (п. 4.12, п. 4.16, п. 4.17 Свода правил):

-ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий;

-правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах;

-схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям;

Проектирование - комплексный последовательный процесс. Согласно п. 1 ст. 47 (Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Таким образом, результаты инженерных изысканий также являются исходными данными для разработки проектной документации. В отсутствии результатов инженерных изысканий невозможно разработать проектную документацию.

В соответствии с п. 3 ст. 47 ГрК РФ, лицами, выполняющими инженерные изыскания, являются застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо привлекаемые ими или техническим заказчиком на основании договора физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-99. утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016 N 1033/пр, к договору Заказчик прилагает задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание) материалы и документы, необходимые для выполнения работ, -исходные данные (п. 4.12, п. 4.16, п. 4.17 Свода правил):

- ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий;

- правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах;

- схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям;

Заказчиком получены технические условия для присоединения к электрическим сетям АО "Оборонэнерго" 14.06.2019 N 42/2ТП/СКФ-2019 (просрочка 45 дней, с 01.05.2019 по 14.06.2019).

Кроме того, необходимо отметить, что Контрактом установлен заведомо неисполнимый срок выполнения строительно-монтажных работ по 4 этапу 1 очереди - 30.04.2019, при том, что Контракт был подписан в этот же день 30.04.2019.

Генподрядчик на основании Распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.09.2011 N 1529-р (ред. от 09.08.2012) (далее - Распоряжение Правительства РФ) определен единственным исполнителем размещаемых

Работы по 4 этапу 1 очереди выполнены в полном объеме в максимально короткий срок, что подтверждается журналом учета выполненных работ за май 2019 года (форма N КС-6а), подписанного представителем Заказчика - инженером - инспектором ИСК РУЗКС ЮВО Джумагельдиевым Р.А.

Согласно п.п. 1.14 п. 23.2 Контракта выполнение строительно-монтажных работ необходимо предусмотреть без прекращения летной деятельности базирующей авиации. В рамках 2 этапа 1 очереди предусмотрено:

- 1 подэтап - эскадрильно-техническое здание (далее - ЭТЗ) N 1 из блочно-модульных конструкций, площадка возле здания с участком внутриаэродромной дороги;

- 2 подэтап - ЭТЗ N 2 из блочно-модульных конструкций, площадка возле здания с участком внутриаэродромной дороги;

- 3 подэтап - инженерные сети к зданиям ЭТЗ N 1, ЭТЗ N 2 (электроснабжение, водоснабжение, водоотведение, сети связи), асфальтирование существующих покрытий МС-7 и площадки СНОП;

- 4 подэтап - ТМУ для хранения авиационно-технического имущества, сети электроснабжения 0,4 кВ к ТМУ;

- 5 подэтап - вынос сетей связи, вынос сетей светосигнального оборудования, вынос сетей электроснабжения, оснащение ТП-4К оборудованием;

- 6 подэтап - участок магистральной рулежной дорожки от РД-7 до РД-8 с укреплением обочин, соединительная рулежная дорожка РД-8 с укреплением обочин, восстановление покрытий торцевых участков ИВПП-1 между РД-3 и РД-8, оснащение МРД и РД-8 светосигнальным оборудованием;

- 7 подэтап - техническая позиция подготовки самолетов ТППС-1, централизованная система заправки горючим на ТППС-1 для 12 самолетов фронтовой авиации, централизованная система электроснабжения самолетов (ЦСЭС) на ТПП-1, струеотклоняющие щиты ТПСС-1 для воздушных судов типа Су-34, мачты освещения ТППС-1, система электроснабжения мест освещения ТППС-1, подъездная дорога к ТП-2;

- 8 подэтап - водосточная-дренажная система для искусственных покрытий 1-ой очереди 1 ПК 2-го этапа, сети электроснабжения 0,4 кВ;

- 9 подэтап - внутриаэродромная дорога "верхняя";

- 10 подэтап - автомобильная дорога к площадке ТП-1 - 5.

Строительно-монтажные работы по 1,2, 3, 4, 9 подэтапам завершены, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14) от 08.06.2020, заключениями о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов (далее - ЗОС) от 28.12.2019 N 104.12.19.346-84, от 13.12.2019 N 104.12.19.327-66, разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию (далее - РНВ) от 08.04.2020 N 30-30501112-1957-2020-153, от 08.04.2020 N 30-30501112-1958-2020-153, от 01.07.2021 N30-30501112-2476-2021-153.

20.08.2019 получено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации без сметы и результаты инженерных изысканий N 23-1-0027-19.

Государственным заказчиком 01.06.2020 утверждены изменения N 1 к техническому заданию к Контракту.

Дополнительным соглашением от 03.11.2020 N 2 к Контракту изменены сроки исполнения обязательств по Контракту: "Обязательства по Контракту подлежат исполнению Сторонами не позднее 20.12.2023 (за исключением гарантийных обязательств)."

В соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального значения содержания Дополнительного соглашения N 2 следует, что сторонами были продлены именно сроки выполнения обязательств.

Дополнительным соглашением от 26.04.2021 N 4 к Контракту изменены основные тактико-технические показатели Объекта и объем работ, подлежащий выполнению, а именно в рамках 2 этапа 1 очереди предусмотрен 11 подэтап: площадка опробования двигателей (ПлОД), рулежная дорожка РД-9 (цементобетон), кабельные переходы ПлОД и РД-9 для сетей электроснабжения и связи, водосточно-дренажная сеть для ПлОД и РД-9, сети электроснабжения, светосигнальное оборудование ПлОД и РД-9.

Данные обстоятельства, а также неисполнение Заказчиком встречных обязательств оказало влияние на сроки выполнения работ Генподрядчиком в сторону их увеличения.

Таким образом, срок исполнения обязательств Генподрядчиком подлежит продлению на такой же период, в течение которого Генподрядчик не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока (п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

При этом своевременность предоставления исходных данных полностью зависела от действий Заказчика. Т.е. к моменту заключения Контракта Заказчик должен был предоставить Генподрядчику исходные данные и технические условии, однако, свою обязанность не исполнил.

В соответствии с п.п. 8.2.20 п. 8.2 Контракта Генподрядчик обязан выполнить Работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на соответствующий год.

Согласно п. 4.1 Контракта оплата по Контракту осуществляется за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ПС РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В связи с отсутствием финансовых средств в объеме, необходимом для завершения строительства и закупки дорогостоящего оборудования Заместителем Министра обороны РФ Т.В.Ивановым принято решение от 04.06.2021 о завершении работ и передаче пользователю зданий и сооружений, по которым получен ЗОС (ЭТЗ N 1 и ЭТЗ N 2 с инженерными сетями и благоустройством, ТМУ), и расторжении Контракта. Указанный объем работ выполнен, проведены контрольные обмеры фактически выполненных работ, утвержденные Заказчиком 17.11.2021.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14344/10, п. 3 ст. 405 ПС РФ должник освобождается о ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательств только в том случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причина не может исполнить обязательства в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, отраженных в п. 59 постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлю законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до тог как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовые актами или договором, либо вытекающее из обычаев или существа обязательства применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила ст. 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Исходя из п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно. Генподрядчик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Учитывая просрочку Заказчика по предоставлению исходных данных, изменения основных тактико-технические показателей Объекта и объема работ, подлежащего выполнению, предусмотренных Контрактом Ответчиком не нарушены сроки исполнения обязательств по Контракту, соответственно начисление Истцом неустойки за выполнение работ по Контракту неправомерно.

Истцом также предъявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту от 30.04.2019 N 1920187376342554164000000 в размере 88 228 691,99 руб.

В соответствии с пунктом 4.19 Контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (30.11.2020), и (или) в случае одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта (подпункт 20.1.3 Контракта) Генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части), по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом.

Аванс в сумме 9 756 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 14.05.2019 N 334115.

Аванс в сумме 490 ООО 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 14.05.2019 N 334110.

Аванс в сумме 300 000 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 20.06.2019 N 466272.

Общая сумма выплаченных Генподрядчику авансовых платежей составляет 799 756 000,00 руб.

Аванс в сумме 70 000 000,00 руб. возвращен Генподрядчику платежным поручением от 04.09.2019 N 8071.

Аванс в сумме 227 844 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 25.02.2020 N 556841.

Аванс в сумме 150 000 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 07.07.2020 N 106263.

Аванс в сумме 200 000 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 21.09.2020 N 434956.

Аванс в сумме 19 242 735,20 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 04.12.2020 N 785571.

Общая сумма выплаченных Генподрядчику авансовых платежей составляет 1 326 842 735,20 руб.

Государственным заказчиком в счет выплаченного аванса зачтено выполненных Генподрядчиком работ на общую сумму 797 263 081,04 руб. Последнее выполнение работ, зачтенных Государственным заказчиком в счет выплаченного аванса, представлено Генподрядчиком 14.12.2020, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 14.12.2020 N19.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса рассчитываются по формуле: (сумма аванса - стоимость зачтенных в счет выплаченного аванса выполненных работ) х размер установленной ЦБ РФ ключевой ставки х 1/300 х количество дней пользования авансом.

Расчет процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса:

(9 756 000,00 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 113 (количество дней пользования авансом с 15.05.2019 по 04.09.2019) = 165 364,20 руб.;

(490 000 000,00 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 113 (количество дней пользования авансом с 15.05.2019 по 04.09.2019) = 8 305 500,00 руб.;

(300 000 000,00 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 76 (количество дней пользования авансом с 21.06.2019 по 04.09.2019) = 3 420 000,00 руб.;

(799 756 000,00 - 70 000 000,00) х 4,50% х 1/300 х 467 (количество дней пользования авансом с 05.09.2019 по 14.12.2020) = 51119 407,80 руб.;

(227 844 000,00 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 293 (количество дней пользования авансом с 26.02.2020 по 14.12.2020) = 10 013 743,80 руб.;

(150 000 000,00 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 160 (количество дней пользования авансом с 08.07.2020 по 14.12.2020) - 3 600 000,00 руб.;

(200 000 000,00 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 84 (количество дней пользования авансом с 22.09.2020 по 14.12.2020) = 2 520 000,00 руб.;

(19 242 735,20 - 0,00) х 4,50% х 1/300 х 10 (количество дней пользования авансом с 05.12.2020 по 14.12.2020) = 28 864,10 руб.;

(1 326 842 735,20 - 797 263 081,04) х 4,50% х 1/300 х 114 (количество дней пользования авансом с 15.12.2020 по 07.04.2021) = 9 055 812,09 руб.

Итоговая сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса составляет:

165 364,20 + 8 305 500,00 + 3 420 000,00 + 51 119 407,80 +10 013 743,80 + 3 600 000,00 + 2 520 000,00 + 28 864,10 + 9 055 812,09 = 88 228 691,99 руб.

Требования истца в части взыскания процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса также является неправомерным, в силу следующего.

Пунктом 19.1 Контракта установлено следующее Контракт вступает в силу (считается заключенным) с даты его подписания Сторонами и действует до 30.11.2020.

Строительно-монтажные работы по 1, 2, 3, 4, 9 подэтапам, 4 этапу 1 очереди завершены, что подтверждается документами, приложенными к настоящему отзыву, в дальнем Заместителем Министра обороны РФ Т.В.Ивановым принято решение от 04.06.2021 о завершении работ и передаче пользователю зданий и сооружений, по которым получен ЗОС (ЭТЗ N 1 и ЭТЗ N 2 с инженерными сетями и благоустройством, ТМУ), и расторжении Контракта.

Пунктом 19.1 Контракта установлено следующее: "Контракт вступает в силу (считается заключенным) с даты его подписания Сторонами и действует до 30.11.2020.

Строительно-монтажные работы по 1, 2, 3, 4, 9 подэтапам, 4 этапу 1 очереди завершены, что подтверждается документами, приложенными к настоящему отзыву, в дальнем Заместителем Министра обороны РФ Т.В.Ивановым принято решение от 04.06.2021 о завершении работ и передаче пользователю зданий и сооружений, по которым получен ЗОС (ЭТЗ N 1 и ЭТЗ N 2 с инженерными сетями и благоустройством, ТМУ), и расторжении Контракта.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой по доводам апелляционной жалобы заказчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2022 (резолютивная часть от 26.09.2022) по делу N А40-142202/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова А.Б. Семёнова