Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 08АП-11348/22 по делу N А70-24041/2021

город Омск

15 ноября 2022 г.

Дело N А70-24041/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11348/2022) общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма - Мобилпромстрой" на решение от 10.08.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24041/2021 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма - Мобилпромстрой" (ОГРН 1177232010780, ИНН 7203416180) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьнеруд" (ОГРН 1027200801539, ИНН 7224007069) о взыскании задолженности и неустойки и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнеруд" к обществу с ограниченной ответственностью "ПФ - Мобилпромстрой" о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнеруд" - Никитина С.В. (по доверенности от 10.12.2021),

при участии в судебном заседании генерального директора общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма - Мобилпромстрой" - Черных В.А. (приказ от 12.04.2022 N 1/К),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма - Мобилпромстрой" (далее - истец, ООО "ПФ - Мобилпромстрой") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьнеруд" (далее - ответчик, ООО "Тюменьнеруд") о взыскании задолженности по договору подряда от 01.07.2021 N 06-21/01 в размере 1 132 116 руб. 20 коп., неустойки в размере 71 405 руб. 75 коп. за просрочку оплаты.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ООО "Тюменьнеруд" предъявило к ООО "ПФ - Мобилпромстрой" встречный иск о взыскании убытков в размере расходов на устранение выявленных недостатков в размере 2 306 836 руб., неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 428 964 руб. 39 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил встречные исковые требования, просил взыскать убытки в размере 4 206 064 руб. 80 коп., а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 95 000 руб.

Решением от 10.08.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24041/2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворён. С ООО "ПФ - Мобилпромстрой" в пользу ООО "Тюменьнеруд" взыскано 4 206 064 руб. 80 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 44 030 руб., расходы по оплате экспертизы в размере 95 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ПФ - Мобилпромстрой" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, выводы судебной экспертизы являются противоречиями и не могут быть положены в основу судебного акта. Так, при ответе на вопрос N 6 эксперты не учитывали информацию о характеристиках существующего фундамента, которые отражают физическо-механические параметры (допустимые на них нагрузки, результаты геолого-геодезических изысканий и определение конкретной глубины заложения фундамента, типа грунтов воспринимающих нагрузки). Вывод о возможности возведения и последующей эксплуатации построенного объекта противоречит требованиям пункта 8.4 СП 50- 101-2004, а выводы по вопросу N 8 об отсутствии потребительской ценности выполненных ООО "ПФ-МобилПромСтрой" работ по договору от 01.07.2021 N 06-21/01 не соответствуют обстоятельствам дела. Судом не учтено, что истец уведомлял л ответчика о приостановлении работ по договору до момента устранения препятствующих надлежащему строительству обстоятельств (подвижность фундаментом). Ответчик, в свою очередь, проигнорировал сообщения, уведомления, а после приостановки работ истцом приступил к эксплуатацию незавершённого объекта строительства.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Тюменьнеруд" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых общество также указывает, что изложенная в решении хронология событий не соответствует действительности, искажает суть фактических обстоятельств по делу. Также, при удовлетворении встречного иска не учтено, что ответчик изначально нарушил условия договора подряда, что явилось причиной отсрочки начала и просрочки выполнения работ, а именно: не подготовил фундамент под строящийся объект, не передал истцу площадку строительства, техническую документацию на фундамент, не обеспечил наличие автодороги с твёрдым покрытием до места проведения работ.

От ответчика поступил письменный отзыв на дополнения к апелляционной жалобе.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя по жалобе поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и письменных дополнениях, представитель ответчика просил отказать в ее удовлетворении.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно. Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.07.2021 между ООО "Тюменьнеруд" (заказчик) и ООО "ПФ - Мобилпромстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 06- 21/01.

В соответствии с пунктом 1.1 договора, в редакции дополнительного соглашения N 1, подрядчик обязался по техническому заданию заказчика, в соответствиеис требованиями СНиП и действующих нормативных документов, на основании локального ресурсного сметного расчёта N 02 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 к договору подряда от 01.07.2021 N 06-21/01), произвести выполнение комплекса работ по строительству объекта "Производственное здание в утепленном исполнении со скатной крышей" из собственных материалов (далее - работы), по готовым фундаментам, размерами (по осям) 24,0x9,0x6,0 м., по адресу: "Карьер оз.Андреевское", Тюменская область. Тюменский район. 20 км Ялуторовского тракта, строение 3.

Согласно пункту 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 стоимость работ по договору определена локальным ресурсным сметным расчётом N 02 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 к договору подряда от 01.07.2021 N 06-21/01) и составляет 4 874 595 руб. 36 коп., в том числе НДС 20% 812 432 руб. 56 коп. В указанной стоимости работ учтены расходы на оплату труда, накладные расходы, сметная прибыль организации, цена материалов, их доставка до объекта (только по дорогам с твёрдым покрытием), перемещение по объекту, стоимость эксплуатации машин и механизмов, стоимость инструмента, все виды и объемы работ, как установленные, так и не установленные локальными сметными расчетами, необходимые и достаточные для надлежащего выполнения работ (в т.ч. все вспомогательные и сопутствующие работы, включая, но не исключительно, обустройство зоны ведения работ, затраты на перебазировку строительных машин и механизмов, содержание строительной площадки в зоне ведения работ, уборка и вывоз за собой строительного мусора) и прочие затраты и расходы подрядчика.

В пункте 3.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 определено, что до начала производства работ по договору заказчик обязан перечислить подрядчику аванс в размере 3 152 123 руб. 36 коп. После начала работ по договору, в срок до 25.09.2021 заказчик перечисляет подрядчику второй аванс в размере 547 877 руб. 00 коп., в том числе НДС(20%) 91 312 руб. 83 коп.

Окончательный расчёт заказчик производит в течение 3-х рабочих дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (пункт 3.2.2 договора).

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных в пункте 3.2.2 договора, он уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от суммы, оплата которой просрочена, за каждый день просрочки.

В обоснование иска указано, что ООО "ПФ - Мобилпромстрой" выполнило работы на общую сумму 4 832 116 руб. 56 коп., в подтверждение чего представлены акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 07.09.2021 и от 10.10.2021.

Направленные подрядчиком заказчику акты о приёмке выполненных работ последним не подписаны, работы не приняты.

С учетом выплаченного аванса задолженность за выполненные работы по расчету истца составила 1 132 116 руб. 20 коп.

В порядке досудебного урегулирования спора истцом ответчику направлены претензии с требованием об оплате выполненных работ, неудовлетворение которых послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В обоснование встречного иска указано следующее.

Согласно пункту 4.1.1 договора подрядчик обязан выполнить своими силами и средствами все работы или с привлечением сторонних организаций, имеющих соответствующие лицензии, при этом ответственность за работы перед заказчиком несет подрядчик, в объёме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему согласно технической документации, заданию заказчика и сдать результат работ.

В соответствии с пунктом 4.1.6 договора подрядчик обязан обеспечить:

- производство работ в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами;

- качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями;

- своевременное в соответствие с условиями договора устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта;

- в ходе выполнения работ на строительной площадке соблюдение требований природоохранного, лесного, земельного и водного законодательства, проведение необходимых противопожарных мероприятий, мероприятий по технике безопасности, охране окружающей среды и рациональному использованию территории строительства.

Пунктом 6.4 договора предусмотрено, что если при приёмке работ, определённых в пункте 5.1 договора заказчиком, контролирующими, надзорными органами будут выявлены выполненные подрядчиком работы ненадлежащего качества, либо несоответствующие проектно-сметной документации, технической документации, заданию заказчика, подрядчик обязан за свой счёт устранить выявленные нарушения в согласованный сторонами срок. Если подрядчик отказывается устранять выявленные недостатки или в согласованный сторонами срок не приступает к их устранению, то заказчик имеет право устранить эти недостатки самостоятельно или с привлечением третьих лиц с отнесением возникших расходов на подрядчика.

Как следует из представленной в материалы дела переписки сторон, письмом от 29.10.2021 N 433 ООО "Тюменьнеруд" направило в адрес ООО "ПФ-МобилПромСтрой" уведомление о проведении строительно-технической экспертизы. 04.11.2021 в рамках строительно-технической экспертизы ООО "Научно-производственный экспертный центр "А группа" проведен осмотр объекта строительства. ООО "ПФ-МобилПромСтрой" своего представителя для участия в осмотре объекта строительства не направило.

12.11.2021 от ООО "ПФ-МобилПромСтрой" получена претензия исх. N 68 об оплате выполненных работ по договору.

Письмом от 16.11.2021 N 453 ООО "Тюменьнеруд" отказало в подписании актов о приемке выполненных работ, указав о выполнении ООО "ПФ-МобилПромСтрой" работ не в полном объёме, о выявленных недостатках, а также на необходимость их устранения в срок до 08.12.2021.

В этом же письме ООО "Тюменьнеруд" повторно просило ООО "ПФМобилПромСтрой" предоставить исполнительную документацию на предъявленные к сдаче работы.

Письмом от 16.11.2021 N 455 ООО "Тюменьнеруд" уведомило ООО "ПФМобилПромСтрой" о выявленных недостатков в выполненных работах, а также направлении представителя ООО "ПФ-МобилПромСтрой" на объект строительства для приёмки работ на 17.12.2021 в 10:00.

Письмом от 17.11.2021 N 458 ООО "Тюменьнеруд" направило ООО "ПФМобилПромСтрой" акт о недостатках результата выполнения работ.

17.11.2021 от ООО "ПФ-МобилПромСтрой" получен ответ N 72 о невозможности выполнения работ до их оплаты.

18.11.2021 ООО "Научно-производственный экспертный центр "А группа" было подготовлено экспертное заключение, которым установлено, что несущая способность здания не обеспечена, строительные конструкции здания не являются пригодными к эксплуатации.

25.11.2021 от ООО "ПФ-МобилПромСтрой" поступила претензия N 74 о выплате полной стоимости работ.

По результатам проведенной строительной экспертизы письмом от 26.11.2021 N 464 ООО "Тюменьнеруд" направило в адрес ООО "ПФ-МобилПромСтрой" претензию с указанием на наличие выявленных недостатков выполненных работ, а также на необходимость устранения выявленных недостатков и завершении строительства объект.

Письмом от 24.11.2021 N 464 от ООО "ПФ-МобилПромСтрой" выразило несогласие с проведенной строительной экспертизой.

Письмом от 14.12.2021 N 484 ООО "Тюменьнеруд" повторно уведомило ООО "ПФ-МобилПромСтрой" о наличии неустраненных недостатков выполненных работ, а также, необходимости обеспечить присутствие представителя для осуществления совместной приёмки работ, проведения осмотра выполненных работ на 17.12.2021 в 10:00.

17.12.2021 ООО "Тюменьнеруд" при участии представителя экспертной организации ООО "Научно-производственный экспертный центр "А группа", осуществлен повторный осмотр объекта строительства. ООО "ПФ-МобилПромСтрой" явку своего представителя не обеспечило.

По результатам осмотра установлено следующее:

- отсутствует панель на лицевой стороне фасада здания (7 кв.м.);

- по всему периметру здания отсутствует утепление (низ стен, виден просвет) недостатки монтажных работ;

- монтаж кровли не завершен (отсутствует конек кровли, отсутствует ветровая планка);

- все наружные углы здания смонтированы не до конца (в местах стыка угла отсутствуют панели);

- отсутствует карниз и его утепление в фасадной части здания;

- не завершён монтаж фронтона здания в верхней части кровли с обеих сторон (отсутствуют панели);

- отсутствуют завершающие наружные углы здания;

- не утеплена верхняя часть кровли по коньку;

- не завершён монтаж внутренних перегородок;

- отсутствуют завершающие планки в проемах для ворот;

- не соблюдена геометрия кровли;

- сэндвич панели обрезаны и подогнаны в углах здания неровно;

- панели кровли не состыкованы (один скат шире другого);

- в основании колонны и стойки фахверка из металлической пластины 1000x280x10 мм, прикрепленной к фундаменту отсутствуют болты М20 в количестве - 70 шт.

- отсутствуют промышленные секционные ворота в количестве - 3 шт.

Письмом от 20.12.2021 N 495 ООО "Тюменьнеруд" уведомило ООО "ПФМобилПромСтрой" о расторжении договора в связи с нарушением обязательств по договору.

Ссылаясь на необоснованный отказ от устранения недостатков выполненных работ по договору подряда N 06-21/01, ООО "Тюменьнеруд" обратилось к ООО "ПФ-МобилПромСтрой" со встречным иском о взыскании убытков в размере 4 206 064 руб. 80 коп.

Отказ в удовлетворении первоначального иска и удовлетворение встречного иска послужил причиной подачи истцом апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании части 1 статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приёма-передачи или иной приравненный к нему документ.

Представленные в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2 от 07.09.2021 N 1, от 10.10.2021 N 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 составлены и подписаны ООО "ПФ-МобилПромСтрой" в одностороннем порядке.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

Таким образом, доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

В обоснование отказа от подписания актов о приёмке выполненных работ ООО "Тюменьнеруд" указывает, что работы выполнены ООО "ПФ - Мобилпромстрой" не в полном объёме, в выполненных работах имеются существенные недостатки, в связи с чем, результат выполненных работ нельзя использовать.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объёма, стоимости и качества выполненных работ определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2022 процессуально обоснованно назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Чащину Эдуарду Владимировичу, эксперту Борисову Евгению Сергеевичу.

По результатам проведённого исследования подготовлено экспертное заключение от 31.03.2022 N 021/03-МП/2022, содержащее следующие выводы.

Выполненные ООО "ПФ-МобилПромСтрой" работы по строительству объекта "Производственное здание в утепленном исполнении со скатной крышей" из собственных материалов, по готовым фундаментам, размерами (по осям) 24 х 9 х 6 м.", расположенный по адресу: карьер "Оз. Андреевское", Тюменская область, Тюменский район, 20 км Ялуторовского тракта строение 3" по своему качеству и объёму не соответствуют условиям договора от 01.07.2021 N 06-21/01 и приложениям к нему, в ходе обследования выявлены дефекты и недостатки, отражённые в разделе 12.3 экспертного заключения, возникшие в результате некачественно выполненных строительно-монтажных работ ООО "ПФ-МобилПромСтрой".

В результате обследования установлено, что примененные материалы соответствуют условиям договора от 01.07.2021 N 06-21/01 и приложениям к нему.

Согласно локально-ресурсной смете N 1 стоимость фактически выполненных работ ООО "ПФ -МобилПромСтрой" по договору от 01.07.2021 N 06-21/01 с дополнительным соглашением от 22.09.2021 N 1 составляет 4 346 541 руб. 24 коп.

В результате обследования объекта "Производственное здание в утепленном исполнении со скатной крышей" выявлены следующие дефекты (недостатки):

- отсутствует панель на лицевой стороне фасада здания.

Выявленные недостатки являются устранимыми, явными, возникшими в результате некачественно выполненных строительно-монтажных работ ООО "ПФ-МобилПромСтрой".

- сэндвич-панели на лицевой стороне фасада по оси "2" не доведены до перекрытия кровли, края пазов для наращивания дополнительной высоты сэндвич панелей срезаны (необходимые для монтажа отсутствующих панелей).

Выявленные недостатки являются устранимыми, явными, возникшими в результате некачественно выполненных строительно-монтажных работ, а также нарушения технологии производства ООО "ПФ-МобилПромСтрой".

- в местах примыкания наружных ограждающих сэндвич панелей и плитами ПДН выявлены просветы до 30 мм, что не отвечает требованиям таблицы 7.5 пункта 7.6.19 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1,3, 4)", согласно которого предельный зазор в местах стыка направляющих и стенового каркаса составляет 10 мм.

Также, согласно узлу крепления сэндвич-панелей к цоколю необходимо предусмотреть гидроизолирующую прокладку в соответствии с требованиями "Типовой технологической карты (ТТК). Монтаж сэндвич-панелей и профнастила нордпрофиль", которая укладывается до установки панелей согласно требований пункта 7.6.7 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3, 4)".

- угловые узлы стыка стеновых панелей смонтированы без нахлеста см. фотоиллюстрации N N 2, 4, 14, 16-17, в нарушение типового конструктивного решения согласно требованиям "Типовой технологической карты (ТТК). Монтаж сэндвич-панелей и профнастила нордпрофиль", таким образом, смонтированные сэндвич панели подлежат полной замене.

- выявлены места с перетянутыми затяжными винтами в нарушение требований пункта 3.4.1 СТО 43.99.50 "Монтаж ограждающих конструкций из панелей типа "СЭНДВИЧ".

- перед началом монтажа стеновых панелей монтажная организация не выполнила контроль вертикальности конструкций в нарушении требований п. 7.6.1. СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1,3,4). По результатам геодезической съемки установлены отклонения по вертикальности колонн до 23 мм, что превышает предельно допустимые значения 15 мм, согласно требованиям таблицы 4.10 пункта 4.13.5 СП 70.13330.2012.

- сварные соединения колонн и ферм выполнены не качественно - полнота и сплошность швов не обеспечена, присутствуют непровар сварных швов, наплывы и каверны в нарушение требований п. 5.5.3,5.5.4,5.5.8 ГОСТ 23 И8-2019 "Конструкции стальные строительные. Общие технические условия (с Поправкой)".

- по результатам расчета каркаса экспертом определено, что несущая способность не обеспечена (приложение N 6, главы 2, статьи 7 "Требования механической безопасности" 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений (с изменениями на 2 июля 2013 года)", СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1,3,4)").

- не выдержана геометрия кровли по оси "Е", что требует переустройство сэндвич-панелей, выявленные отклонения вызваны из-за разности длин осей "1" и "2".

- пазы сэндвич панелей частично заполнены монтажной пеной в нарушение требований пункта 7.6.13 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1,3, 4)", согласно которому в паз наносится уплотняющий герметик для наружных работ или герметизирующий бутилкаучуковый шнур диаметром 8 мм, или уплотнитель ТСП сечением 8x3 мм.

- Согласно дополнительному соглашению от 22.09.2021 N 1 к договору подряда от 01.07.2021 N 06-21/01 пункту 1.1 договора подряда от 01.07.2021 N 06-21/01 исполнение кровли принято односкатной, по факту выполнена двухскатная кровля.

Согласно расчету N 2 стоимость по устранению выявленных недостатков составляет 4 206 064 руб. 80 коп.

По результатам визуально-инструментального обследования экспертом установлено следующее:

- Фундамент - сборный из плит, дорожных предварительно-напряжённых ж.б. ПДН (6x2x0,14) по щебеночному основанию.

В результате визуального обследования поверхности плит раковина, наплывы, скол ребер на момент обследования отсутствуют.

Плиты ПДН уложены с разностью высот до 13 мм, что не превышает предельно отклонения 20 мм, согласно требованиям таблицы 5.12 пункта 5.18.3 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3,4)".

По результатам инструментального обследования ультразвуковым методом прибором Пульсар 2-М неразрушающим методом согласно ГОСТ 17624-2012 "Бетоны. Ультразвуковой метод определения прочности (с Поправкой)" определено, что прочность ж.б. конструкций плит ПДН соответствует классу бетона В27,5, что отвечает требованиям таблицы 1 из ГОСТ 21924.1-84 "Плиты железобетонные предварительно-напряжённые для покрытий городских дорог", результаты обследования см. таблицу N 1.

Техническое состояние фундамента сборного из плит ПДН оценивается как нормативное техническое состояние.

Согласно разделу 8 "Особенности проектирования оснований и фундаментов малоэтажных зданий" СП пункта 8.1 - "Положения раздела распространяются на малоэтажные жилые и общественные здания, производственные сельскохозяйственные здания, гаражи и другие малоэтажные здания и сооружения. Эти здания могут возводиться на малозаглубленных, устраиваемых в слое сезоннопромерзающего грунта, и незаглубленных фундаментах".

Согласно разделу 8 "Особенности проектирования оснований и фундаментов малоэтажных зданий" СП пункта 8.2 - "Рекомендуется применять следующие типы фундаментов: а) фундаменты на естественном основании (ленточные, столбчатые, плитные, щелевые и др.); б) фундаменты на локально уплотненных основаниях (в вытрамбованных или выштампованных котлованах, забивные блоки и др.); в) короткие сваи.

Таким образом, согласно действующим строительным нормам и правилам, возведение и последующая эксплуатация построенного объекта "Производственное здание в утепленном исполнении со скатной крышей" по адресу: "карьер оз. Андреевское", Тюменская область, Тюменский район, 20 км Ялуторовского тракта строение 3, допускается.

По результатам обследования экспертом установлено 2 дороги от объекта "Производственное здание в утепленном исполнении со скатной крышей" по адресу: "Карьер оз. Андреевское", Тюменская область, Тюменский район, 20 км Ялуторовского тракта строение 3 до границ автодороги с твердым покрытием составляет 600 м и 1400 м, тип грунтового покрытия песчаный.

Согласно пункту 3.21 ГОСТ 33063-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Классификация типов местности и грунтов" - "грунт песчаный - несвязный минеральный грунт, в котором масса песчаных частиц размером (0,05-2,0) мм составляет более 50%, а число пластичности менее единицы".

Результат выполненных ООО "ПФ-МобилПромСтрой" работ по строительству объекта "Производственное здание в утепленном исполнении со скатной крышей" из собственных материалов, по готовым фундаментам, размерами (по осям) 24 х 9 х 6 м.", расположенного по адресу: карьер "Оз. Андреевское", Тюменская область, Тюменский район, 20 км Ялуторовского тракта строение 3" потребительскую ценность не представляет, выполненные работы не могут быть использованы по назначению из-за выявленных многочисленных дефектов и недостатков, отраженных в разделе 12.3 экспертного заключения.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд пришёл к выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Изложенные в заключении выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Возражения истца против выводов судебной экспертизы судом первой инстанции отклонены с учетом дополнительно представленных экспертами пояснений по подготовленному заключению (статья 86 АПК РФ).

Как указывает истец, определение технического состояния каркаса здания экспертом Борисовым Е.С. не может считаться обоснованным и достоверным, так как эксперт применял в расчётах произвольно выбранную им марку стали, по своим физико-химическим и механическим свойствам не соответствующую натурным.

На данные возражения эксперт пояснил, что в расчёт принята сталь марки С255 как одна из наиболее популярных и востребованных в строительной отрасли, поскольку наделена отличными прочностными характеристиками и не имеет ограничений в свариваемости. На объекты она поставляется в виде проката (в том числе фасонного) для последующего использования в составе всевозможных металлоконструкций (соединение - сварка или любое другое).

В силу своих знаний и анализа проектных решений крупных объектов, проектировщики закладывают именно сталь марки С255, таким образом, при расчете была учтена именно сталь марки С255. Также исследовав ценовую стоимость металлического каркаса стали марки выше С255, эксперт пришёл к выводу, что стоимость её значительно выше договорной стоимости.

При этом, в представленной исполнительной документации содержится информация о применении стали марки С245 (Ст3сп5) (швеллер стальной гнутый равнополочный 120х60х4 мм, трубы стальные электросварные, размер профиля 80х40 мм., уголок 63х63х5 мм, прокат горячекатаный толстолистовой из углеродистой стали обыкновенного качества толщина 10 мм, 6 мм) с ещё худшими показателями, чем та, которую применил эксперт в своих расчётах (С255).

Кроме того, не зависимо от марки стали, конструкции каркаса здания оцениваются судебным экспертом как аварийные, так как ООО "ПФ-МобилПромСтрой" при монтаже конструкции каркаса не соблюдены требования по вертикальности несущих колонн до 23 мм (конструкции завалены по вертикали, смонтированы не ровно), не соблюдены требования к качеству сварных соединений колонн и ферм - полнота и сплошность швов не обеспечена, присутствует непровар сварных швов, наплывы и каверны.

Таким образом, необеспечение несущей способности сооружения, не соблюдение требования по вертикальности, не соблюдения требований к качеству сварных соединений и наличие иных недостатков строительной конструкции полностью подтверждают её аварийное состояние.

При этом апелляционный суд отмечает, что рецензия на заключение эксперта, подготовленную ООО "РЦСИ "Артель" от 11.05.2022 N 02-Р/22, представленная истцом, не опровергает правильности выводов судебной экспертизы, поскольку внесудебные заключения, рецензии, являются мнением частного лица, производятся по инициативе одной из сторон спора, заинтересованной в исходе судебного разбирательства, вследствие чего не могут являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках дела судебной экспертизы.

На замечания рецензента представлены пояснения экспертом с оценкой каждого из указанных замечаний рецензента относительно проведенного экспертного исследования представлены в письменных пояснениях (т.9, л.д.131-141, т.10, л.д.121-131).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что доводы истца о недостоверности заключения эксперта от 31.03.2022 N 021/03-МП/2022 являются необоснованными.

По результатам проведенной экспертизы установлено, что выполненные ООО "ПФ - Мобилпромстрой" работы не соответствуют условиям договора от 01.07.2021 N 06-21/01 и не могут быть использованы по назначению из-за выявленных многочисленных дефектов и недостатков.

В результате проведённого исследования, эксперт пришёл к выводу, что выявленные недостатки являются устранимыми, возникшими в результате некачественно выполненных строительно-монтажных работ, а также нарушения технологии производства ООО "ПФ-МобилПромСтрой", стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 4 206 064 руб. 80 коп.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

На основании части 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не устранены подрядчиком.

При этом, признак существенности недостатка является правовым понятием, поэтому его наличие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Верховный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно отмечал, что устранимость недостатков нетождественна их несущественности (пункты 8, 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, определение от 08.11.2017 N 305-ЭС17-9184), поскольку неустранимые недостатки являются лишь одним из видов существенных недостатков.

По смыслу статьи 723 ГК РФ устранимость недостатков сама по себе не исключает их существенности, поскольку устранимым, строго говоря, может являться любой недостаток, так как в качестве одного из способов его устранения всегда способно выступить новое выполнение работ подрядчиком.

Если недостатки работ, выполненных ответчиком, подлежат квалификации в качестве существенных, учитывая волеизъявление истца на отказ от принятия исполнения, в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ он не может быть принуждён к такому принятию и, соответственно, встречному исполнению

В данном случае определённая экспертом стоимость устранения недостатков, превышающая истребуемую истцом стоимость работ по договору, не позволяет суду сделать вывод о том, что они являются несущественными, а результат работ может иметь для заказчика потребительскую ценность.

При этом ООО "ПФ-МобилПромСтрой" не представило надлежащих доказательств того, что выявленные заказчиком недостатки работ произошли вследствие обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение работ, в том числе доказательств эксплуатационного характера выявленных недостатков.

Ссылаясь на отсутствие своей вины в возникновении недостатков, истец указывает на то, что ответчик не исполнил свои обязательства по договору, не подготовил фундамент под строящийся объект, в результате чего в ходе выполнения работ возникло препятствие для надлежащего исполнения договора в виде подвижности выполненного ответчиком фундамента.

Между тем, указанные возражения опровергаются выводами судебной экспертизы.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

Ссылка истца на письма от 08.09.2021 N 57, от 09.09.2021 N 58 в доказательство приостановления работ отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку 24.09.2021 ООО "ПФ-МобилПромСтрой" письмом N 63 направило ответчику уведомления об отзыве письма от 09.09.2021 N 58 о приостановлении работ по договору с указанием на то, что работы буду выполнены в соответствии с подписанным дополнительным соглашением к договору подряда, а исполнительная документация будет передана при сдаче-приёмке и вводе в эксплуатацию построенного объекта.

Возражения о недоказанности направления ответчику данного письма опровергается заключением N 120/02/22 по фиксации цифровой информации АНО "Судебный центр Специалист", представленном ответчиком при рассмотрении дела, а также тем, что сторонами после уведомлений о приостановлении было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору от 22.09.2021.

Тем самым подрядчик подтвердил фактическое отсутствие препятствий для продолжения выполнения работ.

Кроме того, экспертом Борисовым Е.С. установлено, что фундаменты находятся в нормативном техническом состоянии.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения иска, поскольку потребительская ценность результата выполненных работ в ходе судебного разбирательства истцом не доказана (статья 65 АПК РФ).

Поскольку в удовлетворении исковых требований о взыскании долга судом отказано, акцессорные требования о взыскании неустойки удовлетворению также не подлежат.

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в ответе на вопрос N 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Как установлено судом, при рассмотрении первоначального иска, по результатам судебной экспертизы установлено, что работы, выполненные ООО "ПФ - Мобилпромстрой" не соответствуют условиям договора подряда от 01.07.2021 N 06-21/01 и не могут быть использованы по назначению из-за выявленных многочисленных дефектов и недостатков.

В настоящем случае материалами дела подтверждается, что выявленные недостатки работ подрядчиком не устранены.

Согласно локальному сметному расчёта N 2 стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 4 206 064 руб. 80 коп.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (часть 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены: смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Таким образом, истец по встречному иску вправе требовать возмещения не только тех расходов, которые он уже фактически понёс, но и расходов, которые он понесёт в будущем.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные исковые требования.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.08.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24041/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова
А.В. Веревкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.