Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 09АП-74382/22 по делу N А40-111639/2022

г. Москва

15 ноября 2022 г.

Дело N А40-111639/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ФОТОН" и АО "Квант-Телеком" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2022 по делу N А40-111639/2022

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "ФОТОН"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ПАО "Россети Центр"; 2) АО "Россети Цифра"; 3) ООО "Связьсервис"; 4) АО "Квант-Телеком"; 5) ПАО "Ростелеком"; 6) ПАО "Россети"

о признании незаконным бездействия,

при участии:

от заявителя:	Директор Беззубцев Ю.В. по решению, Лавров Ю.В. по доверенности от 11.07.2022;
от заинтересованного лица:	Арсланова Л.А. по доверенности от 02.02.2022;
от третьих лиц:	1. Шакуров Р.Х. по доверенности от 08.04.2022; 2. Козлов И.В. по доверенности от 24.05.2022, 3.-5. - не явились, извещены; 6. Синельщиков Г.Ю. по доверенности от 29.04.2022, Гаджиев А.Г. по доверенности от 22.07.2020

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Фотон" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России), выразившегося в неисполнении обязанности по осуществлению контроля за исполнением предписания, выданного по итогам рассмотрения дела N 1/01/10-40/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют ПАО "Россети Центр"; АО "Россети Цифра"; ООО "Связьсервис"; АО "Квант-Телеком"; ПАО "Ростелеком"; ПАО "Россети" (далее - третьи лица).

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "Фотон" и АО "Квант-Телеком" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт по доводам, изложенным в жалобах. Кроме того, ООО "Фотон" просило отменить определение суда от 09.09.2022 об отказе в истребовании доказательств.

ООО "Связьсервис", АО "Квант-Телеком", ПАО "Ростелеком" в заседание апелляционного суда не явились, однако о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, а равно как считаются они извещенными и в соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в пункте 5 постановления от 17.02.2011 г. N 12, и при соблюдении требований абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в связи с чем и в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело (апелляционная жалоба) рассмотрено в их отсутствие.

В судебном заседании директор ООО "Фотон" и его представитель поддержали доводы жалобы, считая, что оспариваемый судебный акт вынесен при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и в нарушение норм процессуального права.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Иные третьи лица, участвующие в суде апелляционной инстанции поддержали позицию антимонопольного органа, просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене. Как и отсутствуют правовые основания требования ООО "Фотон" об отмене определения суда от 09.09.2022, поскольку протокольные определения не обжалуются отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (пункт 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из фактических материалов дела следует, что решением ФАС России 24.05.2021 по делу N 11/01/10-40/2019 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России) установлен факт нарушения ПАО "Россети Центр" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля (далее - Услуга).

По итогам рассмотрения указанного дела, 24.05.2021 ПАО "Россети Центр" было выдано обязательное к исполнению предписание N ПИ/43187/21 (далее - Предписание ФАС России), в соответствии с которым ПАО "Россети Центр" было указано на необходимость, в частности:

- разработать и опубликовать в течение 20 календарных дней с даты получения настоящего предписания порядок формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в соответствии с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284);

- в течение 20 календарных дней с даты получения настоящего предписания установить экономически обоснованные тарифы на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Определениями ФАС России от 15.06.2021 N ПИ/48869/21 и от 29.07.2021 N ПИ/63314/21 по ходатайствам ПАО "Россети Центр" (письма от 01.06.2021 N Юр/6404500-SC, вх. N 91071-ЭП/21 от 02.06.2021; от 09.06.2021 N Юр/6404500-SC, вх. N 95994-ЭП/21 от 09.06.2021; от 26.07.2021 N Юр/6404505-SC, вх. N125423- ЭП/21 от 27.07.2021) срок исполнения предписания был продлен антимонопольным органом до 01.08.2021 и соответственно до 01.10.2021.

Полагая, что антимонопольным органом допущено бездействие, выразившееся в неосуществлении контроля за надлежащим исполнением указанного предписания, ООО "Фотон" обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в связи с недоказанностью заявителем наличия со стороны ФАС России незаконного бездействия.

Оспаривая решение суда, заявители апелляционных жалоб указывают, что ФАС России не был осуществлен контроль за надлежащим исполнением Предписания ФАС России, тариф, установленный ПАО "Россети Центр" во его исполнение, является экономически не обоснованным и противоречит положениям Правил N 1284.

Между тем, подателями апелляционных жалоб необоснованно не учтено следующее.

Письмом от 30.09.2021 N МР1-ЦА/8/2/1516 (вх. от 30.09.2021 N 164197-ЭП/21) ПАО "Россети Центр" в адрес ФАС России были направлены документы во исполнение Предписания ФАС России, в частности, копия приказа ПАО "Россети Центр" от 28.09.2021 N 430-ЦА об утверждении тарифов на размещение линий связи на воздушных линиях электропередачи, копия выписки из протокола заседания Правления ПАО "Россети" от 21.09.2021 N 1088/1, копия Методических рекомендаций по формированию цены на предоставление доступа сторонним лица к воздушным линиям электропередачи для размещения ВОЛС и т.д.

По итогам анализа представленных ПАО "Россети Центр" документов ФАС России было установлено, что выданное по итогам рассмотрения дела N 11/01/10-40/2019 о нарушении антимонопольного законодательства предписание исполнено, о чём в адрес ПАО "Россети Центр" было направлено письмо от 21.03.2022 N ПИ/23794/22.

Помимо указанного, ФАС России было рассмотрено и заявление ООО "Фотон" от 21.03.2022 N 12 (вх. от 21.03.2022 N 49119-ЭП/22) об обязании ПАО "Россети Центр" исполнить в полном объеме Предписание ФАС России: письмом ФАС России от 14.04.2022 N 11/37078/22 Обществу было сообщено, что решением правления ПАО "Россети Центр" от 28.09.2021 N 30/21 утверждён разработанный в соответствии с пунктами 38, 39 Правил N 1284 порядок формирования тарифа за предоставление доступа к инфраструктуре и приказом от 28.09.2021 N 430-ЦА установлены новые тарифы на Услугу, а также, что установленный ПАО "Россети Центр" тариф на Услугу не превышает сумму необходимых для производства и реализации расходов и необходимой прибыли.

Доводы же подателей апелляционных жалоб об обратном являются несостоятельными.

Так, относительно доводов об экономической необоснованности включения ПАО "Россети Центр" в состав тарифа на Услугу затрат на обеспечение целостности волоконно-оптических линий связи (далее - ВОЛС) сторонних лиц, поскольку все работы по переносу ВОЛС в случае модернизации/реконструкции/капитального ремонта линии электропередачи возложены на пользователя, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

Пунктом 38 Правил N 1284 установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры; заинтересованных в доступе к определённому виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Как следует из пункта 2.3 Методических рекомендаций по формированию цены на предоставление доступа сторонним лицам к высоковольтным линиям для размещения ВОЛС, являющихся приложением к решению Правления ПАО "Россети Центр", утверждённого протоколом от 28.09.2021 N 30/21, которые были также направлены в адрес ФАС России во исполнение предписания, определение затрат на обеспечение целостности ВОЛС сторонних лиц осуществляется по следующей формуле: - Зволс = Ссмр х Днар)/12, где:

- Ссмр - стоимость демонтажа и строительно-монтажных работ по подвесу определенного типа ВОЛС в зоне размещения используемой высоковольтной линии,

- Днар - доля нарушения целостности ВОЛС при работах на ВЛ, связанных с техническим обслуживанием и ремонтом линий электропередачи, реконструкцией, модернизацией и новом строительством линий электропередачи.

Согласно договорам ПАО "Россети Центр", заключенным с операторами связи на предоставление доступа к инфраструктуре, обязанность по осуществлению переустройства линий связи в случае капитального ремонта или переноса опор воздушных линий электропередачи возложена на владельца инфраструктуры, т.е. на ПАО "Россети Центр".

Как следует из части 4 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", переустройство или перенос линий связи оператора осуществляются заказчиком строительства за свой счёт в случае наличия соответствующего соглашения.

Соответственно, в тех случаях, когда обязанность по переносу и переустройству линий связи согласно договорам на доступ к инфраструктуре возложена на владельца инфраструктуры и такие работы владельцем инфраструктуры фактически производятся, включение в состав тарифа на Услугу таких затрат не противоречит законодательству в сфере связи и Правилам N 1284.

Довод апелляционной жалобы ООО "Фотон" о том, что из заключенных между ООО "Фотон" и ПАО "Россети Центр" договоров следует, что соответствующие работы выполняются ООО "Фотон", в связи с чем включение соответствующих затрат в состав тарифа противоречит положениям Правил N 1284, является несостоятельным.

Так, из договора между ООО "Фотон" и ПАО "Россети Центр" следует, что собственник инфраструктуры осуществляет демонтаж средств связи пользователя при наступлении аварийных ситуаций на объектах электроэнергетики, работы же по демонтажу средств связи пользователя при наступлении аварийных ситуаций также относятся к показателю Днар, соответственно, в случаях выполнения собственником инфраструктуры работ по переносу или переустройству линий связи расходы по показателю Зволс не могут быть равны нулю.

Судом принято во внимание, что данный довод ООО "Фотон" был оценен и в рамках рассмотрения дела N А82-15189/2020 и обоснованно отклонен.

Довод апелляционной жалобы ООО "Фотон" о том, что установленный ПАО "Россети Центр" тариф на Услугу превышает оценочный тариф, указанный в Решении ФАС России, в связи с чем нельзя говорить о надлежащем исполнении Предписания ФАС России, не может быть принят судом во внимание.

Так, размер тарифа, указанный в Решении ФАС России, является приблизительным, рассчитан на основании выявленной документации в качестве обоснования не самого тарифа, а выявленного факта нарушения антимонопольного законодательства. В Предписании ФАС России, в свою очередь, было указано на необходимость установить тариф на экономически обоснованном уровне, а не на уровне 39,08 руб. (0,4 кВ) и 58,90 (6-10 кВ).

ФАС России, принимая решение по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не определяет размер тарифа, подлежащий установлению, а лишь выявляет факт нарушения антимонопольного законодательства и указывает на необходимость его устранения.

Исходя из положений статьи 51 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого был установлен факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, влечёт административную ответственность, предусмотренную ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, вопреки доводам ООО "Фотон" об обратном, ФАС России бездействия в части осуществления контроля за исполнением выданного по итогам рассмотрения дела N 11/01/10-40/2019 о нарушении антимонопольного законодательства предписания не допущено: экономическая обоснованность установленного ПАО "Россети Центр" во исполнение Предписания ФАС России тарифа на Услугу ФАС России проверена и установлена, как и установлена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А82-15189/2020.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя и третьего лица удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции законным и обоснованным, сделанным при правильном применении норм материального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Фотон" о неправильном применении судом апелляционной инстанции норм процессуального права судебной коллегией отклоняются, как основанные на неверном их толковании и понимании заявителем.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2022 по делу N А40-111639/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов