Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2022 г. N 09АП-69644/22 по делу N А40-198098/2021

3 ноября 2022 г.

дело N А40-198098/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.11.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2022 г. (резолютивная часть от 01.07.2022 г.) по делу N А40-198098/2021

по спору с участием:

истец ООО "Гарантгеопроект" (ОГРН 1147746786330)

ответчик АО "Пусковой элемент" (ОГРН 5077746815801)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании, обязании представить документацию,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Пинчук А.С. по дов. от 15.04.2020 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Власов А.Г. по дов. от 10.11.2021 г., Денисов М.В. по дов. от 14.09.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гарантгеопроект" (подрядчик) предъявило АО "Пусковой элемент" (заказчик) иск о взыскании:

- по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/М7-МТ8 долга в размере 3 449 098,61 руб. с начисленной на него неустойкой за просрочку в оплате с 03.02.2022 г. по день фактической оплаты долга;

- по Договору подряда от 25.09.2020 г. N ПЭ-ГГП/ЭЛ долга в размере 901 133,64 руб. с начисленной на него неустойкой за просрочку в оплате с 03.02.2022 г. по день фактической оплаты долга;

- по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/МТ8-М9 долга в размере 6 137 558,36 руб. с начисленной на него неустойкой за просрочку в оплате с 03.02.2022 г. по день фактической оплаты долга.

Заказчиком предъявлен встречный иск:

1. о взыскании неустойки за просрочку в работе в размере 6 305 928,42 руб., в т.ч.:

- по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/М7-МТ8 - 1 638 015,04 руб.;

- по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/МТ8-М9 - 4 499 401,39 руб.;

- по Договору от 25.09.2020 г. N ПЭ-ГГП/ЭЛ - 168 511,99 руб.;

2. об обязании передать исполнительную документацию:

2.1. по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/М7-МТ8:

- Акты освидетельствования скрытых работ N 2КЛ/7-8-ГГП от 29.04,2020; N 4КЛ/7-8-ГГП от 15.06.2020; N 5КЛ/7-8-ГГП от 30.06.2020; N 8КЛ/7-8-ГГП от 08.09.2020, подписанные оригинальными подписями представителей лица, осуществляющего строительство (Урбановичем Л.В., Вишневским В.И.);

- Акты освидетельствования скрытых работ на разборку асфальтобетонного покрытия, установку комплектов уплотнения РАВН, нанесение металлополимерного состава ХИМГРАНД, гидроизоляцию стен, устройство гравийного основания, устройство бетонной подготовки;

- Исполнительные геодезические схемы вместе с файлами электронной подписи;

- Исполнительные схемы на разборку асфальтобетонного покрытия, установку комплектов уплотнения РАВН, нанесение металлополимерного состава ХИМГРАНД, гидроизоляцию стен, устройство гравийного основания, устройство бетонной подготовки;

2.2. по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/МТ8-М9:

- Акты освидетельствования скрытых работ N 1КЛ/8-9-ГГП от 24.04.2020 г.; N 4КЛ/8-9-ГГП от 21.07.2020 г.; N 6КЛ/8-9-ГТП от 11.08.2020 г.; N 8КЛ/8-9-ГГП от 22.08.2020 г., подписанные оригинальными подписями представителей лица, осуществляющего строительство (Урбановичем Л.В., Вишневским В.И.);

- Акты освидетельствования скрытых работ на разработку асфальтобетонного покрытия, разработку грунта при откачке воды;

- Исполнительные геодезические схемы вместе с файлами электронной подписи;

- Исполнительные схемы на разработку асфальтобетонного покрытия, разработку грунта при откачке воды;

2.3. по Договору от 25.09.2020 г. N ПЭ-ГГП/ЭЛ:

- Акт по форме ОС 16 на передачу давальческого оборудования (соляные электроды);

- Акт освидетельствования скрытых работ на шнековое бурение скважин;

- Акт освидетельствования скрытых работ на установку соляного электрода N 13-КЗ-(М)(0)-6-7-ГГП от 04.10.2020 г. с подписью государственного заказчика, а также с оригинальными подписями представителей лица, осуществляющего строительство;

- Акт освидетельствования скрытых работ на засыпку соляного наполнителя;

- Акт освидетельствования скрытых работ на установку проводника, катализатора;

- Паспорт на соляной электрод;

3. о взыскании на случай неисполнения судебного акта в части обязания передачи исполнительной документации после вступления его в законную силу периодически начисляемой денежной суммы в размере 10 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.07.2022 г., изготовленным в полном объеме 23.08.2022 г. (т. 6 л.д. 62-69), по первоначальному иску взыскан долг в размере 10 487 791,19 руб., неустойка в размере 3 628 481,80 руб. за период по 31.03.2022 г. вкл.; в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенных между ООО "Гарантгеопроект" (подрядчик) и АО "Пусковой элемент" (заказчик) Договоров подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/М7-МТ8, от 25.09.2020 г. N ПЭ-ГГП/ЭЛ, от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/МТ8-М9 предусмотрено выполнение работ на различных участках объекта: "Строительство эстакад основного хода, многоуровневых транспортных развязок в районе ст.м. "Владыкино", ст.м. "Ботанический сад", эстакад-съездов Ярославского шоссе, мостов через р. Яуза, р. Лихоборка, переустройство инженерных сетей и коммуникаций, реконструкцией/строительством улично-дорожной сети на участке от Ярославсого до Дмитровского шоссе в рамках строительства Северо-Восточной хорды". Этап 3.1 Переустройство ВЛ и КВЛ 220 кВ".

Отношения сторон являются субподрядными.

Стоимость работ согласована равной:

- по Договору N МТ8 - 17 036 563,68 руб.,

- по Договору N ЭЛ - 901 133,64 руб.,

- по Договору N М9 - 14 176 877,41 руб.

Договорами на рассмотрение и принятие форм КС-2, КС-3 заказчику отведено:

- по Договору N МТ8 - 10 рабочих дней (п. 6.2.3.),

- по Договору N ЭЛ - 5 рабочих дней (п. 6.4.),

- по Договору N М9 - 10 рабочих дней (п. 6.2.3.).

Договорами на оплату форм КС-2, КС-3 заказчику отведено:

- по Договору N МТ8 - 45 календарных дней (п. 6.2.6.),

- по Договору N ЭЛ - 10 календарных дней (п. 6.2.6.),

- по Договору N М9 - 45 календарных дней (п. 6.2.5.).

Подрядчик по результатам выполнения работ направил заказчику для принятия (подписания):

- по Договору N МТ8 - формы КС-2, КС-3 на сумму 17 631 001,46 руб., которые заказчик подписал на сумму 14 552 603,98 руб., оплатил на сумму 14 181 902,85 руб., по неподписанным мотивированного отказа не представил, долг по оплате составил 3 449 098,61 руб.;

- по Договору N ЭЛ - формы КС-2, КС-3 на сумму 901 133,64 руб., которые заказчик не подписал, не оплатил, мотивированного отказа не представил, долг по оплате составил 901 133,64 руб.;

- по Договору N М9 - формы КС-2, КС-3 на сумму 11 938 340,30 руб., которые заказчик подписал на сумму 7 810 946,42 руб., оплатил на сумму 5 800 781,94 руб., по неподписанным мотивированного отказа не представил, долг по оплате составил 6 137 558,36 руб.

По всем 3-м Договорам формы КС-2, КС-3 были направлены РПО ED103930745RU от 07.06.2021 г. (т. 2 л.д. 117).

Отсутствие замечаний (мотивированного отказа) со стороны заказчика свидетельствует о фактическом принятии им результата работ.

19.11.2020 г. выдано разрешение на допуск электроустановок в эксплуатацию.

Данное обстоятельство свидетельствует о надлежащем выполнении работ.

В связи с чем у заказчика возникла обязанность оплатить стоимость выполненных подрядчиком работ.

Поскольку обязанность по оплате выполнена заказчиком ненадлежащим образом, у подрядчика возникло право требования к заказчику уплаты начисленной на долг договорной неустойки за просрочку в оплате (п. 12.4., 10.3., 12.4.) за период с 03.02.2022 г. по 31.03.2022 г. (с учетом Постановления Правительства РФ от 28.03.2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами"), составившей по всем 3-м Договорам сумму 3 628 481,80 руб.

Поскольку основной долг, неустойка добровольно не уплачены, судом на основании ст.ст. 309, 310, 330, 702, 711 ГК РФ принято правильное решение об удовлетворении требования об их взыскании в вышеуказанном размере.

Заказчик указывает, что по Договору подряда от 28.02.2020 г. N ПЭ-ГГП/М7-МТ8 взысканная задолженность в размере 3 449 098,61 руб. включает основные работы стоимостью 2 854 660,83 руб. и дополнительные работы, не предусмотренные Договором, стоимостью 594 437,78 руб.

Заказчик указывает, что не согласовал выполнение подрядчиком дополнительных работ, поэтому их стоимость с заказчика не подлежит взысканию.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик согласовал выполнение подрядчиком дополнительных работ.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Объект работ находится в публично-правовой собственности.

Объект характеризуется повышенным уровнем требований, предъявляемых к его проектированию и строительству.

Данное обстоятельство, а также наличие нескольких уровней субподрядных правоотношений и строительного контроля практически исключают осуществление каких-либо дополнительных работ нижестоящим субподрядчиком, во-первых, самовольно, т.е. без получения соответствующего указания от вышестоящего заказчика через своего непосредственного заказчика, и, во-вторых, необоснованно, в отсутствии на то объективных причин, вызванных необходимостью завершения работ с соблюдением обязательных требований.

Поэтому по настоящему делу презюмируется, что заказчик присутствовал на объекте работ и знал, какие дополнительные работы выполнялись подрядчиком, и что выполнение подрядчиком спорных дополнительных работ было согласовано по всей цепочке участников работ (от первоначального заказчика к промежуточному заказчику и до конечного подрядчика).

Указанная презумпция заказчиком не опровергнута.

Так, заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательства того, что ему самому вышестоящий заказчик не давал указаний о необходимости выполнения спорных дополнительных работ.

Также заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательства того, что вышестоящий заказчик не принял у него спорные дополнительные работы (и не оплатил) со ссылкой на то, что он их не согласовывал.

Между тем, если первоначальный заказчик согласовал выполнение спорных дополнительных работ или одобрил их впоследствии (принял посредством подписания Актов КС-2), то тем самым соответствующие работы считаются принятыми по всей цепочке участников строительства.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что все выполненные подрядчиком дополнительные работы согласованы заказчиком, т.е. все выполненные подрядчиком работы, основные и дополнительные, подлежат оплате.

По встречному иску требование об обязании передать исполнительную документацию представляет собой ненадлежащий способ защиты.

Заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательства того, что та исполнительная документация, которую он требует от подрядчика, имеется в натуре.

Если же исполнительной документации, которую заказчик требует от подрядчика, в натуре не имеется, то в таком случае судебный акт, обязывающий подрядчика ее изготовить, подписать у всех заинтересованных лиц, в т.ч. у заказчика, вышестоящего заказчика, является неисполнимым.

Так, конкретное содержание каждого документа из состава спорной исполнительной документации в иске не указано (и, соответственно, не может быть предписано судом).

Удовлетворение требований заказчика в том виде, как они заявлены, означает, что в исполнительном листе на случай принудительного исполнения судебного акта не будут указаны конкретные характеристики, исходя из которых судебный пристав-исполнитель смог бы квалифицировать надлежащим или нет исполнение подрядчика по выдаче каждого документа из состава спорной исполнительной документации.

Кроме того, у заказчика и третьих лиц нет безусловной обязанности подписать предъявляемую им подрядчиком исполнительную документацию, поскольку они вправе оценивать ее содержание на предмет достоверности, корректности, др.

Если заказчик утверждает, что какая-либо исполнительная документация ему подрядчиком не передана, что исключает использование результата работ, заказчик вправе представлять соответствующие доказательства, чего им сделано не было.

Объект введен в эксплуатацию и используется по назначению.

Невозможность его эксплуатации ввиду ненадлежащего выполнения работ или неполноты/ отсутствия исполнительной документации, не установлена.

В т.ч. для ответа на указанный вопрос заказчик не ходатайствовал о проведении по делу судебной экспертизы.

По встречному иску требование о взыскании неустойки за просрочку в работ является необоснованным, поскольку заказчиком не доказан состав, предусмотренный ст. 330 ГК РФ.

В частности, заказчиком не представлено доказательств своевременной и в полном объеме передачи подрядчику (по подписанным обеими сторонами передаточным актам) результата работ иных подрядчиков, чьи работы технологически должны предшествовать началу работы настоящего подрядчика.

Также заказчиком не представлено доказательств своевременной и в полном объеме передачи подрядчику (по подписанным обеими сторонами передаточным актам) рабочей документации.

Напротив, подрядчиком в материалы дела представлены доказательства того, что со стороны заказчика имело место длительное систематическое невыполнение встречных обязательств, влекущих невозможность выполнения работ подрядчиком.

Так, подрядчик письмами исх. N 34-ПТО-20 от 27.01.2020 г., исх. N 57-ПТО-20 от 06.02.2020 г., исх. N 179-ПТО 20 от 03.06.2020 г., исх.N 221- ПТО-20 от 26.06.2020 г., исх. N 281-ПТО-20 от 30.07.2020 г., исх. N 350/20 от 02.10.2020 г., исх. N 354/20 от 07.10.2020 г. запрашивал у заказчика рабочую документацию, откорректированную рабочую документацию со штампом "в производство работ".

В письме исх. N 279-ПТО-20 от 30.07.2020 г. указано на невозможность выполнения работ по причине невыполнения работ по сносу здания, по выносу коммуникаций, попадающих под трассу КЛ, по срезу земли до планировочных отметок.

Письмом исх. N 332-ПТО-20 от 26.08.2020 г. подрядчиком направлено уведомление об отсутствии разрешения на утилизацию грунта.

Письмом исх. N ПЭ-ПТО-21.04.14 от 09.04.2021 г. подрядчиком направлено уведомление о закрытии разрешения на перевозку грунта.

Письмом исх. N 244- ПТО-21 от 20.04.2021 г. подрядчиком направлено уведомление об отсутствии проекта по благоустройству, без которого дальнейшее выполнение работ невозможно.

При таких обстоятельствах оснований для применения к подрядчику неустойки не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы заказчика.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2022 г. по делу N А40-198098/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семёнова А.Б. Тетюк В.И.