Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2022 г. N 09АП-73467/22 по делу N А40-128362/2022

г. Москва

14 ноября 2022 г.

Дело N А40-128362/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2022 по делу N А40-128362/22,

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004)

о призвании незаконным и отмене постановления от 03.06.2022 г. по делу об административном правонарушении N 25/04/19.5-1275/22,

при участии в судебном заседании от заявителя: Марфин Н.О. по доверенности от 07.02.2022; от заинтересованного лица: Шарпатых Р.О. по доверенности от 16.02.2022;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "РЖД" (далее - ОАО "РЖД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании постановления ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 03.06.2022 N 25/04/19.5-1275/22 о назначении административного наказания по части 7.2 статьи 19.5 Кодекс об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО "РЖД".

В жалобе указывает на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил решение отменить.

Представитель ФАС России возражал по доводам жалобы, просил решение оставить без изменения, в жалобе отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2022.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, ОАО "РЖД" проведен открытый конкурс в электронной форме N 349/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21 на право заключения договоров на выполнение работ по наплавке крестовин стрелочных переводов (извещение N 32110335877) (далее - Конкурс).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках Заказчиком не исполнено в установленный срок законное предписание ФАС России от 16.06.2021 по делу N 223-ФЗ-299/21 (далее - Предписание N 223-ФЗ-299/21) об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Решением ФАС России от 16.06.2021 N 223-ФЗ-299/21 (далее - Решение N 223-ФЗ-299/21) в действиях ОАО "РЖД" выявлены нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с Предписанием N 223-ФЗ-299/21 Заказчику предписано в том числе при рассмотрении и оценке заявок участников закупки не учитывать пункт 3 приложения N 1.4 к документации о проведении Конкурса (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, положения о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (протокол N 26) (далее - Положение о закупке) и с учетом принятого Решения N 223-ФЗ-299/21.

Срок исполнения Предписания N 223-ФЗ-299/21 - 14.07.2021. Заказчиком Предписание N 223-ФЗ-299/21 не исполнено в срок.

ОАО "РЖД" в адрес ФАС России направлено письмо от 14.07.2021, содержащее в себе информацию о невозможности исполнения Предписания N 223-ФЗ-299/21 в связи с назначением даты рассмотрения заявок участников на 19.07.2021.

Кроме того, в единой информационной системе в сфере закупок ОАО "РЖД" размещено уведомление от 13.07.2021 о переносе сроков рассмотрения заявок участников со ссылкой на пункт 3.6.3 Документации, согласно которому ОАО "РЖД", в случае обжалования в антимонопольном органе действия (бездействия) ОАО "РЖД", вправе продлевать срок рассмотрения и оценки конкурсных заявок на более длительный срок, необходимый для рассмотрения жалобы по существу и принятия по ней решения.

На момент принятия Решения N 223-ФЗ-299/21 и выдачи Предписания N 223ФЗ299/21 сроком рассмотрения заявок участников Конкурса являлось 14.07.2021. Решение N 223-ФЗ-299/21, Предписание N 223-ФЗ-299/21 в судебном порядке не оспаривались.

03.06.2022 в отношении ОАО "РЖД" вынесено постановление ФАС РОССИИ N 25/04/19.5-1275/22, которым общество привлечено к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд заявлением.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд полагает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На основании Решения N 223-ФЗ-299/21 ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения Предписание N 223-ФЗ-299/21, направленное на устранение выявленных нарушений в срок до 14.07.2022.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а исполнение предписания, выданного на основании части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер".

На основании изложенного, у ОАО "РЖД" отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания N 223-ФЗ-299/21 и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания N 223ФЗ299/21, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства.

Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по исполнению указанного предписания., а также доказательств невозможности его исполнения.

Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, подлежащий исчислению с даты принятия решения комиссией (часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ), административным органом не пропущен. Факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается совокупностью собранных антимонопольным органом доказательств, в связи с чем, оснований для признания незаконным постановления у суда отсутствуют.

Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении. Доказательств того, что имели место объективные препятствия для исполнения предписания в материалы дела не представлено заявителем.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Однако, должностным лицом ФАС России установлены следующие отягчающие обстоятельства в соответствии со подпунктами 1, 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ: 1) Продолжение противоправного поведения ОАО "РЖД", несмотря на требование ФАС России прекратить его, что подтверждается неисполнением в установленные сроки обязательных для исполнения предписаний ФАС России от 06.09.2021 N 223-ФЗ-299/21 (N А40-205873/2021), от 12.08.2021 N 223-ФЗ-430/21 (А40-183975/2021, 09АП-10/2022), от 23.08.2021 N 223-ФЗ-456/21 (N А40-195785/2021). 2) Повторное совершение ОАО "РЖД" однородного административного правонарушения в период, когда ОАО "РЖД" подвергнуто административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения, что подтверждается постановлениями ФАС России от 31.05.2021 N 17/04/19.5-249/2021 (N А40-135154/2021, 09АП-77303/2021), от 12.05.2021 N 17/04/19.5-205/2021 (N А40-111178/2021), от 02.06.2021 N 17/04/19.5- 297/2021 (N А40-136529/2021, 09АП-68939/2021).

Таким образом, в действиях ОАО "РЖД", выразившихся в неисполнении в установленный срок законного Предписания N 223-ФЗ-299/21 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ совершение указанного административного правонарушения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, предписание содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению обязанными лицами. Предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. При этом, предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников рассматриваемых правоотношений.

Согласно части 23 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Данное законоположение не подразумевает возможность рассмотрения вопроса законности иных ненормативных правовых актов, помимо оспариваемого в настоящем производстве.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, в настоящем судебном производстве, при рассмотрении вопроса о законности постановления по делу об административном правонарушении не может быть рассмотрен вопрос законности иного ненормативного акта - Предписания ФАС России. Кроме того, вопреки доводам Заявителя, согласно статье 115 АПК РФ, лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

В соответствии с положениями части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших нарушение действующего законодательства (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-0).

В процессе этой деятельности юридические лица обязаны проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства.

Вопреки доводам ОАО "РЖД" Заказчиком не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 19.04.2022 N 28/04/19.5-917/2022, вынесенное в отношении ОАО "РЖД", является законным.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьёй 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10, не усматривается, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

С учётом изложенного, судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы изложенные в жалобе несостоятельны, поскольку несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2022 по делу N А40-128362/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов