Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 09АП-72539/22 по делу N А40-153032/2022

г. Москва

15 ноября 2022 г.

Дело N А40-153032/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2022

по иску (заявлению) ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" (125167, город Москва, Ленинградский проспект, дом 37, корпус 7, ОГРН: 1027739057500, Дата присвоения ОГРН: 09.08.2002, ИНН: 7734135124)

к АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" (121471, город Москва, Верейская улица, 41, ОГРН: 1027739001993, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 7731084175) о взыскании 3929923 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусова А.А. по доверенности от 11.10.2022,

от ответчика: Лялин Д.Ю. по доверенности от 09.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" о взыскании неустойки за период с 03.04.2021 по 25.10.2021 в размере 3 309 409 руб. 30 коп. (с учетом ст. 49 АПК РФ).

Решением от 31.08.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (далее - истец, заказчик) и АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" (далее - ответчик, генеральный подрядчик) 27.12.2019 заключен договор N 1197/19 (далее - договор) на выполнение работ в рамках реализации мероприятия "Создание широкозонной многопозиционной системы наблюдения "МПСН) филиала "Аэронавигация Дальнего Востока" в части воздания районов 1-6 широкозонной МПСН, в частности: подэтап N 4.2 - разработка проектно-сметной документации для создания района N3 МПСН Владивостокской ЦОВД. На основании п. 2.2 Договора содержание работ определено в Техническом задании (далее - Техническое задание) (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии с п. 3.1 Договора ответчик обязуется собственными силами или с привлечением субподрядчиков в установленные сроки и с надлежащим качеством выполнить работы, являющиеся предметом Договора.

Сроки выполнения работ, а также документы, подтверждающие их выполнение, определены в календарном плане выполнения работ (Приложение N 10 к Договору).

Согласно п. 5.1 Договора выполнение работ осуществляется в сроки, предусмотренные календарным планом выполнения работ.

Датой начала выполнения работ считается дата подписания Договора (п. 5.2 Договора). Датой начала выполнения Работ по подэтапу N 4.2 Этапа IV договора считается 27.12.2019 (дата подписания договора).

Согласно календарному плану выполнения работ срок выполнения работ по подэтапу N 4.2 Этапа IV Договора - 27.02.2021 (14 месяцев с даты подписания договора).

Как следует из иска, фактически обязательства по подэтапу N 4.2 Этапа IV Договора ответчиком исполнены только 25.10.2021, что подтверждается подписанными сторонами актом сдачи-приемки выполненных работ.

На основании п. 6.1.1 договора проектно-сметная документация разрабатывается ответчиком в соответствии с Техническим заданием.

Согласно п. 3.1.3 Договора в редакции протокола разногласий, ответчик в течение 20 рабочих дней с даты подписания договора (до 03.02.2020) направляет истцу список мест установки, по которым необходимо предоставление исходной документации (ИД) и исходно-разрешительной документации (ИРД) для разработки проектно-сметной документации (проекта размещения) оборудования, в том числе, принадлежащих третьим лицам. Истец, в свою очередь, после получения от ответчика списка мест установки в течение 10 рабочих дней представляет ответчику ИД и ИРД по собственным местам установки (п. 3.3.2 Договора в редакции Протокола разногласий).

Список мест установки согласно п. 3.1.3 Договора получен истцом от ответчика письмом от 17.01.2020 N 4/00322 и от 30.01.2020 N4/00763.

11.03.2020 истец направил письма в ПАО "МТС", филиалы ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (РТРС), ПАО "Мегафон", АО "Первая Башенная Компания" с запросом исходной документации для разработки проекта размещения оборудования (письма N 4/01973, N 4/01974, N 4/01977, N 4/01978, N 4/02057, N 4/02056).

После получения уведомления ООО "НПП ЦРТС" от 26.03.2020 N 9171 истец сообщил ответчику о направлении писем в адрес третьих лиц и отсутствии ответов на них, в связи с чем предложил изменить места установки взамен позиций, по которым был получен отказ (письмо от 08.04.2020 N4/020783), исполнив тем самым возложенную обязанность по Договору.

При замене позиций размещения оборудования, определённых материалами отчета технического обследования, ответчик представляет истцу на согласование технические условия на размещение оборудования на новых позициях, технические условия на организацию линий связи и электроснабжение, а также результаты моделирования рабочей зоны МПСН с учетом нового состава и размещения оборудования (п.7.9.5 Технического задания).

В ответ на запросы ООО "НПП "ЦРТС" от 02.04.2020, от 04.06.2020, ответчику и субподрядчику направлены технические условия на установку и подключение к линиям связи и управления оборудования на новых местах размещения (письма от 13.04.2020 N 04/02857, от 16.06.2020 N 4/04439).

Истцом также соблюдены и исполнены требования п. 4.5.1 Договора в части выплаты Аванса Ответчику по подэтапу N 4.2 в размере 6 053 798 руб. 06 коп., что подтверждается платежным поручением от 31.12.2019 N 7870, тогда как ответчиком нарушены условия Договора и работы выполнены с нарушением установленных сроков.

В соответствии с п. 6.1.6 договора ответчик не позднее, чем за 10 рабочих дней до завершения, соответствующего подэтапа (то есть до 24.12.2020) в соответствии с Календарным планом предоставляет истцу проектно-сметную документацию.

Проектно-сметная документация должна содержать установленный п. 7.11 Технического задания перечень документов и информации. В противном случае, предоставленные документы не соответствуют определению понятия "проектно-сметная документация" и не подтверждают исполнение ответчиком обязательств по п. 6.1.6 Договора.

Согласно п. 11.5 Технического задания, п. 6.1.7 Договора проектно-сметная документация подлежит согласованию и утверждению истцом. При наличии замечаний ответчику направляется полный перечень замечаний для последующего устранения.

18.12.2020 в адрес истца ответчиком было направлено письмо с документацией по подэтапу N 4.2. Поскольку документация не соответствовала требованиям Технического задания и не содержала сметную документацию в принципе, письмом от 15.01.2021 N ИсхАДВ-293/4 в адрес ответчика были направлены замечания по результатам ее рассмотрения. Дополнительно письмом от 15.01.2021 N Исх-352/8.1 сообщено об отсутствии спецификации дополнительного оборудования.

Проектная часть проектно-сметной документации, за просрочку предоставления которой и предъявлен иск, согласована истцом письмом N Исх-1228/8.1 от 29.01.2021 ответчик повторно направлял проектную часть проектно-сметной документации.

Однако, письмом от 29.01.2021 Исх-1228/8.1 истец повторно сообщил о необходимости предоставления не проектной, а проектно-сметной документации в полном объеме и спецификации дополнительного оборудования. По состоянию на 27.02.2021 обязательства ответчиком не были исполнены.

Таким образом, на дату выполнения работ по подэтапу N 1.1 Этапа N 1 (17.09.2021), общее количество дней просрочки выполнения работ составило 245.

Удовлетворяя требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из ст. 8. 10, 12, 309, 310, 330, 333, 421, 431 Гражданского кодекса.

Поскольку решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2021 по делу N А40-136078/21 с генерального подрядчика взыскана неустойка за период с 28.02.2021 по 02.04.2021, истец настоящим иском продолжил начисление неустойки до даты фактического выполнения работ по подэтапу N 4.2. Таким образом, период взыскания неустойки определен истцом с 03.04.2021 по 25.10.2021.

Отклоняя доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не применены статьи 314, 405, 406, 759 ГК РФ, п. 6.1.7 договора, статьи 1, 10, 723 ГК РФ, не дана надлежащая правовая оценка всем препятствующим своевременному выполнению работ обстоятельствам, апелляционный суд исходит из того, что все указанные доводы были предметом рассмотрения в рамках дела N А40-136078/21 в соответствии с ч. 1 ст. 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках вышеназванного дела была дана надлежащая правовая оценка всем препятствующим своевременному выполнению работ обстоятельствам, основания переоценивать которые в рамках настоящего дела у суда первой инстанции отсутствовали.

Между тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы относительно неправомерного применения судом первой инстанции при расчете неустойки ставки 9,5%, действовавшей на дату подачи иска.

На основании части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени. пени (пункт 7 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей на момент заключения контракта).

На основании п. 9.3 Договора в случае просрочки исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных Договором, в том числе нарушения срока выполнения работ (этапа/подэтапа работ), установленных в Календарном плане выполнения работ, истец вправе требовать от ответчика уплаты неустойки. Размер неустойки составляет 1/100 действующей на день уплаты неустойки ключевой ставки Центрального банка, исчисленной от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки его исполнения, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательств.

В абзаце первом пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено судам, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

При рассмотрении дела установлено, что обязательства по контракту исполнены подрядчиком - 25.10.2021. Указанный факт ответчиком не оспаривается.

Таким образом, определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной обществом просрочкой по контракту, наступила в момент окончания исполнения таких обязательств, а именно 25.10.2021, в связи с чем при расчете неустойки подлежит применению ставка ЦБ РФ, действовавшая на дату прекращения обязательства (7,5%). Следовательно, расчет размера неустойки, выполненный исходя из ставки ЦБ РФ, действовавшей на дату принятия решения, являются ошибочными.

При этом разъяснения, содержащиеся в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, к настоящим правоотношениям не применимы, поскольку не затрагивают ситуацию, когда спорное обязательство было исполнено.

Указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 N 302-ЭС18-10991, от 18.09.2019 N 308-ЭС19-8291.

С учетом изложенного, размер подлежащей взысканию с АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" в пользу ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" неустойки за период с 03.04.2021 по 25.10.2021 составляет 3 177 706 (Три миллиона сто семьдесят семь тысяч семьсот шесть) руб. 00 коп., исходя из следующего расчета: 20 179 326,88 руб.

(сумма неисполненных в срок обязательств) х 206 (кол-во дней просрочки) х 1/100 х 7,5% (ключевая ставка ЦБ на момент исполнения обязательства) = 3 177 706,00 руб.

Доводы жалобы в части отказа в снижении размера неустойки апелляционным судом отклоняются ввиду следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ), (п. 71).

В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые моги возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользоваться чужими денежными средствами, не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) - п. 74, 75 Пленума.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21 декабря 2000 года N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 ГК Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба.

Между тем, заявив об уменьшении неустойки, ответчик не представил суду доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Кроме того, ответчик также не представил каких-либо доказательств получения истцом необоснованной выгоды.

Само по себе заявление довода о высоком, по мнению стороны, размере начисленной неустойки по смыслу ст. 333 ГК РФ также не является основанием для уменьшения ее размера.

С учетом произведенного апелляционным судом перерасчета неустойки, решение 31.08.2022 по делу N А40-153032/22 подлежит изменению.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом соблюдения принципа пропорционального распределения судебных расходов относительно суммы удовлетворенных требований, взысканию с ответчика в пользу истца подлежит государственная пошлина в размере 37 973 руб. 17 коп.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы в сумме 2 880,61 руб., на истца в сумме 119,39 руб.

По результатам зачета денежных сумм в счет оплаты госпошлины, применительно к абзацу второму части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины из расчета: 37 973 руб. 17 коп. - 119,39 руб. = 37 853 руб. 78 коп.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2022 по делу N А40-153032/22 изменить, произвести зачет государственной пошлины и изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" в пользу ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" неустойку за период с 03.04.2021 по 25.10.2021 в размере 3 177 706 руб. 00 коп., расходы по государственной пошлине в размере 37 853 руб. 78 коп.

Возвратить ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 103 руб. 00 коп., перечисленную платежным поручением N 580 от 04.07.2022."

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк