Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2022 г. N 09АП-73277/22 по делу N А40-130362/2022

г. Москва

16 ноября 2022 г.

Дело N А40-130362/22

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2022 по делу N А40-130362/22, по исковому заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей" (ИНН 7701012102) к АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (ИНН 7714831966) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Костюшин А.О. по доверенности от 27.12.2021,

от ответчика: Лицова А.В. по доверенности от 15.07.2022,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Политехнический музей" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в общем размере 573.923.688 руб. 38 коп.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить по мотивам, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К апелляционной жалобе заявителем приложено новое доказательство, а именно: копия Акта приема-передачи документации от 22.12.2021.

В силу ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Между тем, заявителем апелляционной жалобы не учтено, что в соответствии с ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Судебная коллегия не усматривает наличия уважительных причин непредставления новых доказательств в суде первой инстанции и оснований для принятия их судом апелляционной инстанции.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Истцом (Государственный заказчик) и Ответчиком (Генеральный подрядчик) заключен Государственный контракт от 26.11.2013 N 08ОК/13 на выполнение работ по реконструкции и реставрации с приспособлением для современного использования объекта Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей", Новая площадь, д. 3/4, Тверской район, Центральный административный округ города Москвы.

02.06.2018 стороны изложили в новой редакции контракт, подписав к нему дополнительное соглашение N 17/1 (далее - Контракт).

Кроме того, в процессе исполнения контракта стороны заключили ряд других дополнительных соглашений, затрагивающих изменение стоимости, сроков выполнения работ и условий их приемки.

В частности, были подписаны дополнительные соглашения: N 22 от 16.12.2019, N 25 от 05.06.2020, N 26 от 29.12.2020 и N 29 от 26.08.2021.

Позиция Истца сводится к тому, что в соответствии с п. 12.7. Контракта ответчик обязан уплатить истцу за нарушение сроков, установленных контрактом, неустойку в размере 0,001% (одна тысячная процентов) от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств (по трем эпизодам), начиная с 11 (одиннадцатого) дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки).

В обоснование первого эпизода Истец сослался на допущенную Ответчиком просрочку в части несвоевременного предоставления банковской гарантии в соответствии с абз. 3 пункта 5.3.1. Контракта.

Срок предоставления банковской гарантии Государственному заказчику истек 02.07.2018, а фактически гарантия была предоставлена письмом АО "Евро Хоум Билдинг" (правопредшественник АО "Политехстрой") вх. N 0138-3 от 01.02.2019.

Таким образом, по мнению Истца, был нарушен срок предоставления банковской гарантии.

Согласно расчету Истца неустойка начислена за период с 13.07.2018 по 01.02.2019 и составляет сумму 22 631 402 руб. 64 коп.

В обоснование второго эпизода Истец сослался, на допущенную Ответчиком просрочку в части несвоевременного страхования результата работ в соответствии с пунктом 6.1.33. Контракта.

Истец также сослался, что сторонами подписаны дополнительные соглашения N 26 от 29.12.2020 и N 29 от 26.08.2021, которыми продлен срок выполнения работ и изменена цена контракта.

Истец указал, что во исполнение обязательств по страхованию Генеральный подрядчик заключил с АО "МАКС" договор страхования N 97/164-5027502 от 21.11.2017 (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 10.07.2020), который покрывал страховые риски за период с 25.11.2017 по 31.12.2020, а также договор страхования с САО "ВСК", который покрывал страховые риски с 13.01.2022 по 01.07.2022.

Таким образом, в период с 01.01.2021 по 12.01.2022 риски застрахованы не были.

Истец считает, что Генеральный подрядчик дважды не исполнил обязательств по страхованию при истечении предельных для этого сроков: по Дополнительному соглашению N 26 - начиная с 28.01.2021 и по Дополнительному соглашению N 29 - начиная с 25.09.2021, в связи с чем начислил неустойку в размере 49 655 996,12 руб.

В обоснование третьего эпизода Истец сослался, на допущенную Ответчиком просрочку в части несвоевременного предоставления закрывающих документов (Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, 3-х стадийную фотофиксацию, с приложением счетов и счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации), в соответствии с пунктом 10.1. Контракта.

Истец в обоснование указал, что за период с июля 2020 года по ноябрь 2021 года указанные документы сдавались несвоевременно.

В связи с чем Истец начислил Ответчику неустойку в размере 501 636 289,62 руб.

Как следует из материалов дела, в ходе досудебного урегулирования спора Ответчик мотивированно возражал по предъявленным Истцом досудебным требованиям, что и послужило основанием для обращения в суд с настоящими исковыми требованиями.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве способов обеспечения исполнения обязательств предусмотрены неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 12.7. Контракта предусмотрено, что ответчик обязан уплатить истцу за нарушение сроков, установленных контрактом, неустойку в размере 0,001% (одна тысячная процентов) от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств (по трем эпизодам), начиная с 11 (одиннадцатого) дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки).

Истцом начислена неустойка 22 631 402 руб. 64 коп. за нарушение срока предоставления банковской гарантии за период с 13.07.2018 по 01.02.2019.

Ответчиком в порядке п. 2 ст.199 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено о применении исковой давности.

Сроки давности установлены законом для судебной защиты нарушенных гражданских прав (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации). Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (ст. 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам ст. 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Из правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.09.2016 N 203-ПЭК16 по делу N А43-25745/2013, следует, что обстоятельства, с наступлением которых связывается начало течения срока исковой давности, устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций исходя из норм, регулирующих конкретные правоотношения между сторонами, а также из имеющихся в деле доказательств (статья 64, часть 1 статьи 168, часть 1 статьи 266 АПК РФ).

В соответствии с абзацем 3 пункта 5.3.1. Контракта Генеральный подрядчик обязался предоставить Государственному заказчику в течение одного месяца с момента подписания Контракта в настоящей редакции банковскую гарантию в размере 2 686 491 611 руб. 26 коп.

Соответственно о нарушении своих прав Истец должен был узнать при нарушении предусмотренного Контрактом срока предоставления банковской гарантии, т.е. не позднее 03.07.2018.

Сторонами не оспаривается, что обеспечение исполнения Контракта в форме банковской гарантии было предоставлено Генеральным подрядчиком Государственному заказчику только 01.02.2019.

Досудебная претензия по требованию о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии по Контракту была получена АО "Политехстрой" 12.05.2022 (вх. N 1826-ВХ-П14), т.е. за пределами срока исковой давности по основному обязательству и по всему заявленному периоду просрочки.

Согласно штампу канцелярии суда, исковое заявление подано в Арбитражный суд города Москвы 21.06.2022 (Загружено в "Мой Арбитр"), т.е. за пределами трехлетнего срока исковой давности по основному обязательству и трехлетнему периоду начисления неустойки, предшествующему дате предъявления иска.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков предоставления договора страхования строительно-монтажных рисков в размере 49 655 996 руб. 12 коп. за период с 07.02.2021 по 13.01.2022.

Согласно п.6.1.33 Контракта генеральный подрядчик обязуется не позднее 30 дней с даты заключения настоящего контракта:

- заключить договор страхования рисков случайной гибели или случайного повреждения результата работ, материалов, оборудования и другого имущества, используемых при производстве работ, а также ответственности за причинение при осуществлении работ по настоящему контракту вреда другим лицам;

- предоставить государственному заказчику доказательства заключения им договора страхования на условиях, предусмотренных настоящим контрактом, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках.

В случае внесения изменений в контракт, касающихся стоимости выполняемых работ, а также сроков выполнения работ генеральный подрядчик обязуется внести соответствующие изменения в заключенные им договоры страхования в течение 30 дней с даты внесения соответствующих изменений в контракт.

Как установлено судом первой инстанции, Договор страхования строительно-монтажных рисков N 97/164-5027502 от 21.11.2017 (в редакции дополнительных соглашений N 1, N 2, N 3) был заключен между Генеральным подрядчиком и Акционерным обществом "Московская акционерная страхования компания" на период страхования с 25.11.2017 по 31.12.2020.

В период с 17.03.2020 по 16.03.2021 и с 17.03.2021 по 16.03.2022 риски АО "Политехстрой" по возмещению вреда вследствие недостатков работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, возмещению вреда объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, вследствие недостатков, допущенных при выполнении работ были застрахованы в страховой компании ООО "Зетта Страхование" на страховую сумму 50 000 000,00 руб., что подтверждается Договором N СРО-0011053226 от 05.02.2020 (т.2 л.д.74-81) и Договором N СРО-0011368830 от 03.02.2021 (т.2 л.д. 82-89).

Также с 2012 года АО "Политехстрой" является членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство - Ассоциации "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" (регистрационный номер записи о внесении в государственный реестр саморегулируемых организаций - СРО-С-020-22072009).

Согласно части 1 статьи 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда. В пределах средств компенсационного фонда на саморегулируемые организации возложена солидарная ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда в случаях, предусмотренных статьей 60 ГрК РФ.

АО "Политехстрой" при вступлении в Ассоциацию "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" оплатило взнос в компенсационный фонд возмещения вреда в размере 5 000 000 рублей, что позволяет Генеральному подрядчику осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору составляет 10 000 000 000 рублей и более (пятый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

С 13.01.2022 строительно-монтажные риски застрахованы Ответчиком в САО "ВСК".

Учитывая изложенное, риски ответственности Генерального подрядчика в любом случае были застрахованы в соответствии с законодательством РФ в течение всего периода действия Контракта, без прерывания.

Довод апелляционной жалобы о том, что в случае наступления негативных для Истца последствий, он не мог бы обратиться в страховую компанию для покрытия ущерба, подлежит отклонению, поскольку в рассматриваемый период страхование рисков было осуществлено Ответчиком в ООО "Зетта Страхование", а Ассоциация "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" обеспечивала имущественную ответственность Генерального подрядчика в пределах компенсационного фонда.

Неправомерным является довод апелляционной жалобы, что риски, установленные Контрактом, не покрываются рисками, предусмотренными правилами ст. 55.16 ГрК РФ, в части риска гибели или повреждения оборудования и материалов, используемых при выполнении работ по Контракту.

Так, все необходимые материалы и оборудование обеспечиваются непосредственно Ответчиком согласно п. 6.1.12 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения N 17/1), при этом риски сохранности, гибели или повреждения всего оборудования и материалов до подписания сторонами акта о выполнении всех обязательств по Контракту также несет Ответчик самостоятельно, о чем прямо указано в п. 6.1.17 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения N 17/1, т.1 л.д.39).

Таким образом, даже если бы наступил страховой случай в отношении материалов или оборудования, то выгодоприобретателем по страховому случаю был бы сам Ответчик, а не Истец, в этой связи никаких негативных последствий для Истца не наступило и не могло наступить.

Также судом первой инстанции, исходя из положений пункта 6.1.33 Контракта, правомерно установлено, что сторонами не достигнуто соглашение о возможности начисления неустойки за несвоевременное предоставление договора страхования строительно-монтажных рисков, поскольку отсутствует отсылка к ее исчислению, в том числе, в порядке, предусмотренном п. 12.7. Контракта.

О несогласовании сторонами Контракта условия о базе расчета неустойки за просрочку выполнения вышеуказанного обязательства свидетельствует, помимо прочего, то, что в расчете размера неустойки Истец базой расчета указал полную цену Контракта, однако же предметом Контракта являлись работы по реконструкции и реставрации объекта Истца.

Некорректно использовать полную цену Контракта в качестве базы для расчета неустойки по нему.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые были исполнены своевременно и надлежащим образом.

Более того, как правомерно отмечено судом первой инстанции, неустойка, как мера ответственности Генерального подрядчика перед Государственным заказчиком, при наличии ее согласования, может служить средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника (получения кредитором необоснованной выгоды).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки в размере 49 655 996 руб. 12 коп. за нарушение сроков предоставления договора страхования строительно-монтажных рисков по Контракту за период с 07.02.2021 по 13.01.2022.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за допущенные Ответчиком просрочки в части несвоевременного предоставления закрывающих документов в размере 501 636 289 руб. 62 коп.

Пунктом 10.1. Контракта (в редакции дополнительных соглашений N 22 от 16.12.2019, N 25 от 05.06.2020) согласовано, что ежемесячно не позднее 5-го числа каждого месяца, следующего за отчетным, Генеральный подрядчик представляет Государственному заказчику комплект отчетной и исполнительной документации, предусмотренной настоящим Контрактом, а именно, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, 3-х стадийную фотофиксацию, с приложением счетов и счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, акт освидетельствования скрытых работ (при наличии), по требованию Государственного заказчика: документы, подтверждающие стоимость материалов и оборудования, счета, счет-фактуры, платежные поручения, товарные накладные и иные документы, предусмотренные действующим законодательством.

Истец ссылается, что Ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по предоставлению актов КС-2 и справок КС-3 за периоды с июля 2020 года по ноябрь 2021 года, в связи с чем обратился с иском о взыскании неустойки в размере 501 636 289 руб. 62 коп.

В силу п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из пункта 81 разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", следует, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно принят довод Ответчика о неисполнении Истцом встречного обязательства - с 28.01.2021 до 22.12.2021 не была передана проектная документация на выполнение Работ по Контракту.

Так, Приказом Министерства культуры Российской Федерации N 109 от 28.01.2021 в отношении Объекта была утверждена проектно-сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы (Федеральное автономное учреждение "Главное управление государственной экспертизы") от 29.12.2020 N77-1- 1-3-068937-2020 (далее по тексту - Проектная документация 2020 года).

Вышеуказанным приказом также признаны утратившими силу все прежние приказы Минкультуры России N 2014 от 05.12.2012, N 341 от 22.03.2018, N 1842 от 27.11.2019 об утверждении проектно-сметной документации.

В соответствии с п. 7.2.1., п. 7.2.6. Контракта Государственный заказчик обязан в течение 10 (Десяти) календарных дней передать Генеральному подрядчику по акту приема-передачи необходимую документацию для выполнения работ по Контракту, а также обеспечить условия Генеральному подрядчику для проведения Работ и исполнения своих обязательств.

Однако, несмотря на утверждение 28.01.2021 новой Проектной документации 2020 года, соответствующие изменения не были оформлены Государственным заказчиком весь 2021 год.

При этом Генеральный подрядчик с 28.01.2021 в силу закона обязан был выполнять работы по Контракту в соответствии Проектной документацией 2020 года.

26.08.2021 Дополнительным соглашением N 29 к Контракту из работ, подлежащих выполнению в отношении Объекта, были исключены работы, ранее предусмотренные к выполнению в Проектной документации 2019 года, поскольку в новой Проектной документации 2020 года такие работы не предусматривались (положительное заключение государственной экспертизы от 29.12.2020 N 77-1-1-3- 068937-2020).

Также в Приложении N 2 к Дополнительному соглашению N 29 от 26.08.2021 к Контракту Стороны зафиксировали объем работ, выполненный Генеральным подрядчиком и сданный Государственному заказчику на момент заключения этого дополнительного соглашения по Проектной документации 2019 года.

Проектная документация 2020 года в качестве основания для выполнения Генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ по Контракту была согласована Государственным заказчиком только 22.12.2021, о чем Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 30 от 22.12.2021 к Контракту.

Таким образом, сложилась ситуация, при которой в 2021 году Генеральный подрядчик фактически выполнял Работы по Контракту в соответствии с Проектной документацией 2020 года, однако не мог ежемесячно предъявить эти работы к приемке Государственному заказчику, поскольку сам Государственный заказчик Проектную документацию 2020 года не утвердил Генеральному подрядчику.

Фактическое выполнение Генеральным подрядчиком в спорный период Работ на Объекте подтверждается следующими обстоятельствами:

Генеральный подрядчик регулярно отчитывался Государственному заказчику об объемах выполненных Работ на Объекте, предоставляя Информационные справки (т.4 л.д. 5-69).

17.03.2020 Государственным заказчиком с ООО "Реставратор" был заключен Государственный контракт N 00073-20/10 на технический надзор и строительный контроль при осуществлении работ по реконструкции и реставрации с приспособлением для современного использования Объекта, предусмотренных проектной документацией и выполняемых согласно договору подряда от 26.11.2013 N 08ОК/13 с Генеральным подрядчиком (п. 1.2. указанного контракта).

Ежемесячно с апреля 2020 года по декабрь 2020 года между сторонами оформлялись акты оказанных услуг.

Таким образом, ООО "Реставратор" осуществляло технический надзор и строительный контроль за работами, производимыми Ответчиком в рассматриваемый период (т. 2 л.д. 93-119, т. 3 л.д. 1).

30.04.2021 между Государственным заказчиком и ООО "Реставратор" был заключен новый договор на технический надзор и строительный контроль на условиях меценатской поддержки (т. 3 л.д.2).

В период с января 2021 года по апрель 2021 года у Государственного заказчика отсутствовали договорные отношения на услуги технического надзора и строительного контроля за выполнением работ на Объекте.

Данное обстоятельство также подтверждает, что в указанный период именно Государственный заказчик не мог принять Работы у Генерального подрядчика (даже несмотря на их фактическое выполнение).

23.03.2020 Государственным заказчиком с ООО "ПромСтройИнжиниринг" был заключен Государственный контракт N 0046-20/10 на услуги научного руководства и авторского надзора за проведением работ на Объекте.

Ежемесячно с марта по декабрь 2020 между сторонами оформлялись акты оказанных услуг (т.3 л.д.7).

Таким образом, ООО "ПромСтройИнжиниринг" осуществляло авторский надзор за работами, производимыми Ответчиком на Объекте в рассматриваемый период.

31.12.2020 между Государственным заказчиком и ООО "ПромСтройИнжиниринг" был заключен новый договор на услуги научного руководства и авторского надзора на условиях меценатской поддержки (т.3 л.д. 23).

После подписания между Истцом и Ответчиком Дополнительного соглашения N 30 от 22.12.2021 к Контракту (утверждающего в качестве основания для выполнения работ по Контракту Проектную документацию 2020 года), Сторонами были подписаны акты КС-2 и справки КС-3 с периодом выполнения работ один-два дня, а именно: Акт КС-2 N 1076, справка КС-3 N 65 от 23.12.2021 за период 22.12.2021 по 23.12.2021 (т.3 л.д. 39); Акт КС-2 N 1077, справка КС-3 N 66 от 10.01.2022 за период 24.12.2021 по 10.01.2022 (т.3 л.д. 48); Акт КС-2 N 1078, справка КС-3 N 67 от 12.01.2022 за период 11.01.2022 по 12.01.2022 (т.3 л.д.53); Акт КС-2 N 1079, справка КС-3 N 68 от 14.01.2022 за период 13.01.2022 по 14.01.2022 (т.3 л.д. 64); Акт КС-2 N 1080, справка КС-3 N 69 от 28.01.2022 за период 15.01.2022 по 28.01.2022 (т.3 л.д.73).

Таким образом, подписание указанных актов КС-2, справок КС-3 подтверждает, что Ответчик все это время добросовестно выполнял Работы на Объекте.

Предъявление Государственному заказчику актов КС-2, справок КС-3 за период с 01.07.2020 по 17.12.2021 осуществлялось Генеральным подрядчиком неоднократно (т. 3 л.д. 81-92, 100,105-111).

Между тем, на предъявленные к приемке Работы (исх.N 1200-и-ПМ от 27.05.2021) от Государственного заказчика были получены формальные замечания (исх. N 0580-2 от 03.06.2021), в числе которых указание на то, что работы выполнены не по Проектной документации 2019 года. При этом, как было указано выше, Генеральный подрядчик не мог выполнять работы по Проектной документации 2019 года, поскольку она уже утратила силу в связи с утверждением Минкультуры России Проектной документации 2020 года (т.3 л.д.113).

Таким образом, довод апелляционной жалобы Истца о ненадлежащем оформлении документов, подлежит отклонению, поскольку сам Истец не принимал фактически выполненные и предъявленные к приемке работы до подписания Дополнительного соглашения N 30 от 22.12.2021 об утверждении Проектной документации 2020 года.

Также АО "Политехстрой" в письмах исх. N 1754/1-и-ПМ от 02.07.2021, исх. N 3615-и-ПМ от 02.11.2021 сообщало Государственному заказчику об объективных причинах, не позволяющих ежемесячно предъявлять акты КС-2 и справки КС-3 (т. 4 л.д.1, л.д. 4).

Поскольку Истец должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия и предоставлению надлежащего встречного обязательства, суд первой инстанции применительно к ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для уплаты Ответчиком истребованной Истцом неустойки за период с февраля 2021 года (месяц, с которого Генеральный подрядчик в силу закона обязан был выполнять работы по вновь утвержденной Проектной документации) по ноябрь 2021 года.

Государственный заказчик своими действиями (отсутствие Проектной документации 2020 года в Контракте вплоть до 22.12.2021) создал ситуацию, при которой Генеральный подрядчик, добросовестно ожидающий исполнения по Контракту, формально оказался в просрочке, поскольку Акт по форме КС-2 N 1075 и справка по форме КС-3 N 64 за отчетный период с 01.07.2020 года по 21.12.2021 были подписаны Государственным заказчиком только 21.12.2021.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно принят во внимание контррасчет Ответчика (т.6 л.д. 121-123) по требованиям о взыскании неустойки за нарушение сроков предоставления актов КС-2, справок КС-3.

Также, как было указано ранее, начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые были исполнены своевременно и надлежащим образом.

Согласно п. 3.1. Контракта цена Контакта определяется как цена Работ по Контракту, предусмотренная Расчетом и распределением цены Контракта по видам затрат (Приложение N 2 к Контракту).

В рассматриваемый спорный период цена Контракта составляла 11 886 070 000,00 рублей, Расчет и распределение цены Контракта по видам затрат был утвержден сторонами Дополнительным соглашением N 22 от 16.12.2019 (т.1 л.д. 78).

В соответствии с п. 3.8. Контракта (введенного в действие Дополнительным соглашением N 22 от 16.12.2019) в цену Контракта включен "Резерв средств на непредвиденные работы и затраты" в размере 119 194 570 руб. на оплату дополнительных работ, которые могут возникнуть в процессе выполнения работ по Контракту (строка "Резерв средств на непредвиденные работы и затраты" Расчета и распределения цены Контракта по видам затрат, утвержденного Дополнительным соглашением N 22 от 16.12.2019).

При этом, 119 194 570 руб. Генеральному подрядчику фактически не выплачивались и могут быть не выплаченными вплоть до окончания выполнения Работ, в случае, если в ходе исполнения Контракта выполнение Дополнительных работ не потребуется.

Также, исходя из буквального толкования п. 10.1., 12.7. Контракта, расчет неустойки следует производить по дату предъявления актов КС-2, справок КС-3 за соответствующий период на рассмотрение Государственному заказчику, поскольку требование Государственного заказчика предъявлено за неисполнение в срок обязательства Генерального подрядчика по предъявлению актов КС-2, справок КС-3, которое не завит от факта подписания этих КС-2, КС-3 Государственным заказчиком.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно учтено, что за период с июля 2020 по январь 2021 года расчет размера неустойки следует производить за каждый месяц просрочки обязательства, исходя из стоимости работ, подлежащих выполнению по Контракту за соответствующий месяц в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 5 к Контракту), по дату предъявления актов КС-2, справок КС-3 за соответствующий период на рассмотрение Государственному заказчику; за период с февраля 2021 года по ноябрь 2021 года правовые основания для привлечения Ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки за не предоставление ежемесячно Государственному заказчику актов КС-2 и справок КС-3 - отсутствуют, поскольку имело место встречное нарушение обязательств со стороны Истца (не предоставление Проектной документации 2020 года).

Кроме того, само нарушение сроков предоставления актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, носит формальный характер, поскольку фактически Ответчик выполнял работы по Контракту (то есть имеет место исключительно формальное не предоставление Истцу актов, а не нарушение сроков выполнения работ).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о взыскании неустойки за нарушение сроков предоставления актов КС-2 и справок КС-3 по Контракту в размере 7 110 104,70 руб.

Довод заявителя о том, что Истец лишен возможности пользоваться Объектом, поскольку Ответчик нарушил дисциплину предоставления закрывающих документов, подлежит отклонению, поскольку Контракт является действующим.

Установлено, что 01.07.2022 Сторонами подписано дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ по Контракту до 2023 года; ввод объекта запланирован в 2023 году согласно графику.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2022 по делу N А40-130362/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк