Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 09АП-72489/22 по делу N А40-343239/2019

г. Москва

17 ноября 2022 г.

Дело N А40-343239/19

Резолютивная часть постановления объявлена "16" ноября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" ноября 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, А.Б. Семёновой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Теплосфера"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2021 года по делу N А40-343239/19

по иску АО "Концерн "Моринформсистема-Агат"

к ООО "Теплосфера"

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, АО "Главное управление обустройства войск", ООО "Интерколумниум"

о взыскании денежных средств

от истца: Степанов А.В. - дов. от 24.05.2021

от ответчика: Кондратьева Е.В. - дов. от 10.01.2022

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" обратилось с иском к ООО "Теплосфера" о взыскании неустойки в размере 788 259 175 руб. 74 коп., начисленной за период с 30.04.2016 г. по 01.12.2019 г., а также процентов за пользование коммерческим кредитом в сумме 140 898 381 руб. 58 коп., начисленных за период с 03.09.2015 г. по 01.12.2019 г. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2021 года в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 августа 2021 года данное решение было изменено и принято новое решение, которым с ООО "Теплосфера" в пользу АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" были взысканы неустойка в размере 282 509 340 руб. 75 коп., расходы на оплату госпошлины по иску в сумме 121 620 руб., а также расходы на оплату госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 824 руб. 29 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2021 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 августа 2021 года и решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2021 года по делу в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов по делу отменены, в этой части дело направлено на новое рассмотрение. В остальной части те же решение и постановление арбитражного суда по настоящему делу оставлены без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц по делу АО "Главное управление обустройства войск" и ООО "Интерколумниум", оценить доводы лиц, участвующих в деле, в отношении причин подписания линейных графиков и изменения порядка исполнения договора, а также выяснить условия и причины расторжения цепочки контрактов.

При новом рассмотрении, определениями от 20.01.2022 г. и от 28.03.2022 г. в порядке ст. 51 АПК РФ, судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство обороны РФ, Акционерное общество "Главное управление обустройства войск" и Общество с ограниченной ответственностью "Интерколумниум".

Решением суда от 25.08.2022 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" в пользу Акционерного общества "Концерн "Моринформсистема-Агат" неустойка 241 500 000 руб. 00 коп., а также 124 780 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

В остальной части исковых требований отказано.

ООО "Теплосфера", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины ответчика в просрочке выполнения работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 29.06.2015 г. между Министерством обороны Российской Федерации и Акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" заключен государственный контракт N 1516187378922090942000000/ДС-24/ГК-АХЭсмр от 29.06.2015 г. на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции, реставрации и техническому перевооружению объекта: "Здания в/г N 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба ВМФ", 1 этап (шифр объекта 24/ГК-АХЗ) (государственный контракт).

Во исполнение указанного государственного контракта Акционерное общество "Главное управление обустройства войск" и Акционерное общество "Концерн "Моринформсистема-Агат" заключили договор N 2015/2-574 от 05.08.2015 г. с аналогичным предметом исполнения.

В свою очередь, во исполнение договора N 2015/2-574 от 05.08.2015 г. между Акционерным обществом "Концерн "Моринформсистема-Агат" и Обществом с ограниченной ответственностью "Теплосфера" был заключен договор N 1516187378922090942000000/691/445/2015 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции, реставрации и техническому перевооружению объекта: "Здания в/г N 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба ВМФ", 1 этап (шифр объекта 24/ГК-АХЗ) от 31.08.2015 г.

Пунктами 2.2 и 2.3 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями договора на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами, а также не имеет замечаний, увеличивающих цену договора и сроки выполнения работ по договору.

В п. 5.1 договора стороны согласовали следующие сроки завершения работ: выполнение строительно-монтажных работ 02.04.2016 г.; подписание итогового акта приемки выполненных работ 30.04.2016 г.

Однако, как указал истец, по состоянию на 01.12.2019 г. работы, в предусмотренные п. 5.1 договора сроки, подрядчиком не выполнены, что является основанием для уплаты заказчику неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом.

Согласно п. 16.3. договора, в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Согласно п. 3.1 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5 от 10.01.2018 г. к договору, цена договора составляет 1 478 389 968 руб. 02 коп.

Как указал истец, по состоянию на 01.12.2019 г. общая стоимость выполненных ответчиком работ составила 694 882 705 руб. 29 коп. То есть, стоимость неисполненных обязательств составила 1 478 389 968 руб. 02 коп. - 694 882 705 руб. 29 коп. = 783 507 262 руб. 73 коп.

Таким образом, согласно расчету истца, размер неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ составляет 788 259 175 руб. 74 коп. за период с 30.04.2016 г. по 01.12.2019 г.

В соответствии с п. 4.12 договора, в случае нарушения подрядчиком согласованных сроков выполнения работ, установленных п. 5.1 - 5.1.2 договора, а также в случае нарушения промежуточных сроков производства работ, установленных Сетевым графиком производства работ, подрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Согласно расчету истца, размер процентов за пользование коммерческим кредитом, за период с 03.09.2015 г. по 01.12.2019 г. составляет 140 898 381 руб. 58 коп.

В связи с нарушением сроков исполнения обязательств в адрес ООО "Теплосфера" были направлены претензии от 12.03.2019 N 30100-1/32 и от 10.06.2019 N 30100-1/76 с требованием в кратчайшие сроки передать результаты выполненных работ, а также выплатить неустойку и проценты за пользование коммерческим кредитом. Однако претензии остались без удовлетворения.

Изложенное явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Как указано выше, решением Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2021 года и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 августа 2021 в отказано удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

Постановлением суда кассационной инстанции судебные акты нижестоящих судов отменены в части начисленной истцом неустойки за нарушение обязательств в сумме 140 898 381 руб. 58 коп. за период с 03.09.2015 г. по 01.12.2019 г. В части требований о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом судебные акты оставлены без изменений.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции в отмененной части о взыскании неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ в размере 788 259 175 руб. 74 коп. за период с 30.04.2016 г. по 01.12.2019 г.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

В силу п. 1 ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам ст. 395, ст. 317.1 ГК РФ, исчисляются отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" обратилось в суд с исковым заявлением 30.12.2019 г.

Согласно п. 3 ст. 202 ГК РФ, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

Согласно п. 19.4. договора, срок претензионного урегулирования спора составляет 30 дней с момента получения претензии.

Таким образом, как указал суд в решении, требования истца о взыскании неустойки за период до 30.11.2016 г. предъявлены за пределами срока исковой давности и удовлетворению не подлежат.

Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства, представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

Также, возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что с целью исполнения своих обязательств по государственному контракту 25.02.2015 АО "Главное управление обустройства войск" заключило с ООО "Интерколумниум" договор N 2015/2-75 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г N 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба "ВМФ" (шифр объекта 24/ГК-АХЗ).

Цена договора 166 575 619 руб. 00 коп. Срок окончания выполнения работ 15 мая 2016 года.

22.04.2015 г. между ООО "Интерколумниум" и ООО "Теплосфера" заключен договор N 22/04/2015 г. на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г N 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба "ВМФ" (шифр объекта 24/ГК-АХЗ).

Цена договора 14 495 238 руб. 00 коп, что составляет всего 9% от цены договора заключённого между АО "ГУОВ" и ООО "Интерколумниум". Срок окончания выполнения работ 30 апреля 2016 года.

ООО "Теплосфера" исполнило свои обязательства в полном объеме в сроки, установленные договором N 22/04/2015 г., претензий относительно нарушений сроков выполнения работ ООО "Интерколумниум" предъявлено не было.

Согласно п. 6.2.5 спорного договора для выполнения работ АО "Моринформсистема-Агат" обязано обеспечить ООО "Теплосфера" ПД и РД для начала производства работ в течение 30 дней с момента заключения договора, т.е. не позднее 30.09.2015.

В соответствии с условиями договора на разработку ПД и РД между ООО "Интерколумниум" и ООО "Теплосфера" их разработка предполагалась только 30.04.2016, при том, что дата окончания выполнение СМР также определялась 30.04.2016.

На момент заключения договора субподряда АО "Моринформсистема-Агат" не располагало ПД и РД, что истцом не опровергнуто.

АО "Моринформсистема-Агат" как профессиональный участник в сфере строительства не могло предполагать, действуя разумно и добросовестно, что ПД и РД будут изготовлены ранее 30.04.2016.

Таким образом, как указал ответчик, АО "Моринформсистема-Агат" на момент заключения договора субподряда знало о невозможности исполнения своей обязанности по предоставлению ПД и РД в обусловленный договором срок, а значит приняло на себя риски, связанные с последствиями просрочки кредитора, на основании п. 3 ст. 405 ГК РФ.

ООО "Теплосфера" исполнило обязательства по разработке ПД и РД перед ООО "Интерколумниум" в срок, о чем свидетельствует п. 3.3 Разрешения на строительство от 22.08.2016. Так, в данном Разрешении на строительство указано, что ПД была разработана в марте 2016 года.

Однако АО "Моринформсистема-Агат" свои обязательства по предоставлению ПД и РД исполнило только 02.09.2016 г., о чем свидетельствует накладная на передачу РД от 02.09.2016.

Срок выполнения СМР по договору с 31.08.2015 г по 02.04.2016 г. (п. 5.1 договора) - 215 календарных дней.

Поскольку ПД и РД были переданы в адрес ООО "Теплосфера" только 02.09.2016, т.е. за пределами договорных сроков выполнения работ по договору субподряда, а Разрешение на строительство для проведения работ, в соответствии с условиями договора субподряда, было получено 22.08.2016, у ООО "Теплосфера" возникла объективная возможность для выполнения работ не ранее 02.09.2016 г.

Далее, ввиду разделения СМР на два подэтапа Решением Министерства обороны РФ от 30.03.2017 фактически был изменен порядок выполнения работ: вводится обязанность поэтапного выполнения работ с поэтапным вводом объекта в эксплуатацию.

Разделение выполнения работ на подэтапы было осуществлено в целях обеспечения целевого и рационального использования бюджетных средств, а также безусловного ввода в эксплуатацию объекта.

При этом, в докладе заместителя Министра обороны РФ Т.М. Иванова от 12.09.2020 г. исх. N 106/4317нс указано на фактическую причину разделения выполнения работ на подэтапы, а именно для проведения празднования дня ВМФ, было принято решение о необходимости разделения строительно-монтажных работ в здании на 1-й и 2-й подэтапы для того, чтобы АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" совместно с АО "ГУОВ" и Министерством обороны РФ имели возможность ввести 1-й подэтап в эксплуатацию к июлю 2017 года.

Для завершения строительно-монтажных работ предусмотренных 2-ым подэтапом, потребовалась модификация проектной и рабочей документации, а также повторное оформление исходно-разрешительной документации, с повторным прохождением государственной экспертизы, в целях получения положительного заключения.

Данное изменение порядка выполнения работ предполагало получение двух разрешений на ввод объекта в эксплуатацию отдельно для каждого из подэтапов, что влечет необходимость изготовления и утверждения ПД и РД отдельно на каждый подэтап (ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, п. 8 ПП РФ N 54 от 01.02.2006).

К 30.03.2017 выполнение СМР осуществлялось в течение 208 дней (02.09.2016 -30.03.2017). ООО "Теплосфера" было исполнено и передано работ на общую сумму 125 623 426,57 руб.

В связи с изложенным, с учетом Решения от 30.03.2017, ПД была направлена на получение положительных заключений на каждый подэтап.

Согласно разрешению на строительство от 12.12.2017 в отношении 1 подэтапа 1 этапа положительное заключение на ПД было получено 29.06.2017. Согласно разрешению на строительство от 02.09.2019 в отношении 2 подэтапа 1 этапа положительное заключение на ПД было получено только 27.02.2019.

При этом в соответствии с п. 4 ч. 7 ст. 51 ГрК РФ получение нового положительного заключения в отношении ПД требовало и получения нового разрешения на строительство.

Разрешения на строительство в отношении 1 и 2 подэтапов 1 этапа были получены 12.12.2017 и 02.09.2019 соответственно.

Поскольку первоначальные условия Договора субподряда содержали в себе иные условия о предмете, порядке и основаниях выполнения работ, не учитывающие Решение Минобороны России от 30.03.2017, требовавшего иного порядка выполнения, а также прохождения целого ряда новых согласований и утверждений, Решение от 30.03.2017 является новым техническим заданием применительно к ст. 743 ГК РФ.

Кроме того, ответчик указал, что в период с 2017 года по 2020 года, между представителями Министерства обороны РФ, АО "ГУОВ", АО "Концерн "Моринформсистема-Агат", ООО "Теплосфера" были подписаны графики производства работ, продлевающие сроки выполнения работ по объекту, в связи с возникновением обстоятельств препятствующих выполнению работ в сроки установленные договором:

- линейный график производства работ, продлевающий срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2017 года был подписан между сторонами в связи с нарушением пользователем сроков освобождения объектов строительной площадки, не своевременной передачей согласованной проектной и рабочей документации для выполнения работ, поздним получением разрешения на строительство.

- график производства работ и финансирования, график производства работ, продлевающие срок окончания выполнения работ по договору до июня 2018 года, который был подписан между сторонами, в связи с принятием Министерством обороны РФ 30.03.2017 г. решения о разделении выполнения работ на 2 подэтапа, отсутствием откорректированной проектной и рабочей документации на 2 подэтап, отсутствием положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 2 подэтап, отсутствием разрешения на строительство на 1-й и 2-й подэтап.

- график производства работ, продлевающий срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2019 года, был подписан между сторонами в связи с отсутствием откорректированной проектной и рабочей документации на 2 подэтап, отсутствием положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 2 подэтап, отсутствием разрешения на строительство на 2 подэтап.

- график производства работ, продлевающий срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2020 года был подписан между сторонами в связи с отсутствием откорректированной рабочей документации на 2 подэтап, отсутствием разрешения на строительство на 2 подэтап.

Ответчик считает, что подписание вышеуказанных графиков свидетельствует о том, что представители Министерства обороны РФ, АО "ГУОВ", АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" оценивали объективные причины, препятствующие выполнению работ в установленные сроки (невозможность своевременно осуществить освобождение помещений объекта, отсутствие проектной и рабочей документации, отсутствие разрешения на строительство, разделение выполнение работ на 2 подэтапа, необходимость корректировки проектной и рабочей документации на 1 -й и 2-й подэтап, необходимость получения новых положительных заключений экспертизы проектной документации на 1-й и 2-й подэтап) и по мере устранения обстоятельств препятствующих выполнению работ соразмерно продлевали сроки выполнения работ на объекте.

Также ответчик указал, что Государственный контракт N 1516187378922090942000000/ДС-24/ГК-АХЗсмр от 29.06.2015 г., заключенный межу Минобороны России и АО "ГУОВ", был расторгнут в связи с принятием 16.09.2020 г. заместителем Министра обороны РФ Ивановым Т.М. решения о его расторжении.

Из доклада заместителя Министра обороны РФ Т.М. Иванова от 12.09.2020 г. исх. N 106/4317нс следует, что основными причинами невозможности исполнения контракт являются отсутствие лимитов бюджетных обязательств для выполнения Контракта в полном объеме, а также вынужденная корректировка проектной и рабочей документации с учетом разделения на 2 подэтапа.

В своем докладе заместитель Министра обороны РФ Т.М. Иванов также отметил, что в 2017 году по итогам совещания было установлено, что завершить в полном объеме строительно-монтажные работы к требуемому сроку (июль 2017 года) не представляется возможным, в том числе по причине не освобождения пользователем всех помещений. Заместитель Министра обороны РФ подтверждает, что работы по 1-му этапу подэтапу были завершены в обозначенные сроки, выделенный подэтап введен в эксплуатацию.

Письмом исх. N 407 от 19.01.2021 г. АО "ГУОВ" обратилось в адрес АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" с предложением о расторжении договора N 1516187378922090942000000/2015/2-574 от 05.08.2015 г. в связи с приостановкой работ по объекту и принятием 16.09.2020 заместителем Министра обороны РФ Ивановым Т.М. решения о расторжении государственного контракта.

Письмом N 061000-1/40 от 26.01.2021 г. АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" обратилось в адрес ООО "Теплосфера" с предложением о расторжении спорного договора в связи с приостановкой работ по объекту и принятием 16.09.2020 заместителем Министра обороны РФ Ивановым Т.М. решения о расторжении государственного контракта.

Таким образом, по мнению ответчика, государственный контракт N 1516187378922090942000000/ДС-24/ГК-АХЗсмр от 29.06.2015 г. и договор N 1516187378922090942000000/2015/2-574 от 05.08.2015 г. расторгнуты по соглашению сторон, в связи с отсутствием финансирования и разработанной проектной, рабочей документации по 2-му подэтапу.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 г. N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации содержащимся в пункте 59 постановления от 22 ноября 2016 г. N 54, если иное не установлю законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения ст. 405, 406 ГК РФ.

Между тем, истец указал, что ПД и РД были переданы ответчику 02.09.2016 г. -разрешение на строительство было получено 22.08.2016 г. со сроком действия до 31.12.2016 г. Таким образом, ПД и РД должны были быть разработаны ООО "Теплосфера" до 30.04.2016 г. и с этой даты были в наличии у ООО "Теплосфера" как у их разработчика. Соответственно формальная передача ее истцом ответчику по акту от 02.09.2016 г. не влияла на возможность ответчика выполнять работы с 30.04.2016 г.

В материалы дела представлена справка по форме (КС-3 от 26.10.2017), согласно которой отчетный период указан 05.08.2015-20.10.2016. Данный документ подтверждает факт и возможность выполнения части работ до получения рабочей документации (т. 4 л.д. 100).

Также, из материалов дела следует, ООО "Теплосфера" фактически приступило к выполнению СМР на объекте в помещениях 1 этажа еще 06.08.2015 г., что подтверждается письмом ответчика в адрес истца (т. 4 л.д. 44). Указанное свидетельствует о том, что, несмотря на отсутствие ПД и РД ООО "Теплосфера" фактически осуществляло с августа 2015 года работы на Объекте задолго до формального получения от истца как РД и ПД, так и до оформления разрешения на строительство.

При этом, истец имел возможность исполнить обязательства по передаче рабочей документации в рамках договора только после исполнения обязательств со стороны ответчика, являющегося проектировщиком, по передаче соответствующей документации Заказчику - АО "ГУОВ".

В соответствии с установленными в деле N А40-67036/19 обстоятельствами (абз. 3 стр. 4 Решения от 21.11.2021 г., т. 3 л.д. 95), рабочая документация представлена АО "ГУОВ" обращениями от 05.05.2016 исх. N 200-дсп, от 25.07.2016 исх. N 2355/ЗВО (вх. 128дсп) и 26.08.2016 г. письмом N 2908/ЗВО (вх. 144дсп), с нарушением срока, установленного государственным контрактом от 28.11.2014 N ДС-24/ГК-АХЗ.

Согласно п. 5.2. договора на ПИР ООО "Теплосфера" обязано было разработать ПД - до 01.09.2015 г., а до 25.11.2015 г. должно было быть получено положительное заключение государственной экспертизы на эту документацию. Однако, ПД была разработана с просрочкой, что повлекло за собой просрочку в получении положительного заключения государственной экспертизы (т. 2 л.д. 13 - положительное заключение было получено 12.04.2016 г.).

В тоже время, именно положительное заключение госэкспертизы являлось основанием для получения разрешения на строительство. Таким образом, ООО "Теплосфера" своими действиями по просрочке исполнения обязательств в рамках договора на ПИР привело к невозможности своевременного получения разрешения на строительство и содействовало неисполнению работ по договору на СМР в срок.

Между тем, принимая во внимание изложенные обстоятельства и последовательность заключения договоров, суд первой инстанции посчитал, что как истец, так и ответчик при заключении спорного договора знали об отсутствии ПД и РД, однако приняли на себя обязательства, соответственно, по предоставлению документации и выполнению работ в указанные в договоре сроки.

Вместе с тем, основанием для выполнения работ является в том числе согласованная заказчиком и получившая положительное заключение документация, таким образом, сам факт ее разработки ответчиком не свидетельствует о бесспорной возможности выполнения работ без "формальной" передачи документации истцом, с учетом наличия ряда контрагентов.

То обстоятельство, что ответчик начал работы на объекте еще 06.08.2015 г., не указывает на возможность выполнения работ по СМР в установленный в договоре срок, поскольку ответчиком были выполнены работы по подготовке строительной площадки и работы, не требующие проекта, что в свою очередь свидетельствует о добросовестном исполнении обязательств по договору.

В свою очередь, как указал суд в решении, начисление истцом неустойки за нарушение ответчиком срока выполнения работ за период отсутствия оформленной надлежащим образом РД и ПД, передача которой является обязательством истца, не обосновано.

Как указано выше, по условиям договора на СМР (п. 5.1) срок выполнения строительно-монтажных работ составляет 215 дней (с даты подписания договора (31.08.2015 г.) по 02.04.2016 г.), а с даты предоставления проектной документации (30.09.2015 г.) - 185 дней.

Согласно п.10 Обзора Верховного Суда РФ от 28.06.2017 г. просрочка кредитора приводит к пропорциональному увеличению срока выполнения работ.

В связи с чем, суд первой инстанции посчитал начисление неустойки до 07.03.2017 г. не правомерным.

При этом, суд согласился с доводом истца, о том, что в период с 02.09.2016 г. по 06.03.2017 г. (185 дней) ООО "Теплосфера" могло выполнить все работы по договору на СМР, поскольку в указанный период действовало разрешение на строительство от 22.08.2016 г. и ООО "Теплосфера" располагало всеми необходимыми ПД и РД.

Однако в указанный период работы не были выполнены, о приостановлении работ ООО "Теплосфера", в нарушение ст.ст. 716, 719 ГК РФ, истца не уведомляло. Журналы работ, свидетельствующие о приостановлении работ на Объекте в указанный период, в материалы дела ответчиком не предоставлялись.

Как указал суд в решении, акты выполненных работ КС-2 и справки КС-3, подтверждают постоянное выполнение и регулярную сдачу работ ответчиком.

При этом, в период с 07.03.2017 г. по 01.12.2019 г., установленный условиями договора для выполнения работ, сторонами в установленном порядке не изменялся. Последующее изменение порядка ввода объекта в эксплуатацию на основании Решения МО РФ от 30.03.2017 г., изменение проектной документации в июне 2017 г., получение новых разрешений на строительство являлось лишь следствием неисполнения обязательств ООО "Теплосфера" по выполнению СМР в установленные договором сроки с учетом их пропорционального увеличения в связи получением разрешения на строительство 22.08.2016 г. и официальной передачей РД и ПД 02.09.2016 г.

К 30.03.2017 (дата принятия решения Министерством обороны РФ о разделении работ на 2 подэтапа - т. 2 л.д. 21) ответчиком выполнено менее 8 % работ, о чем свидетельствует справка о стоимости выполненных работ N 9 от 26.10.2017 (т. 4, л.д. 109). Согласно данной справке по состоянию на 30.03.2017 выполнено работ на сумму 109 833 882,45 руб.

Также истец ссылался на вступившие в законную силу судебные акты по делам N А40-67036/2019, N А40-166463/2019.

В рамках дела N А40-67036/2019 по иску МО РФ к АО "ГУОВ" о взыскании неустойки по государственному контракту от 29.06.2015 г. на выполнение СМР на объекте с шифром 24/ГК-АХЗ в размере 2 438 993 947,7 руб., суд удовлетворил требования о взыскании неустойки в размере 121 949 697,39 руб.

Судом было установлено, что рабочая документация по Объекту представлена АО "ГУОВ" с нарушением срока. Таким образом, МО РФ имело возможность исполнить обязательства по передаче рабочей документации со штампом "в производство работ" в рамках Контракта только после исполнения обязательств со стороны АО "ГУОВ".

Положительное заключение государственной экспертизы N 77-1-4-0057 получено 12.04.2016. В связи с этим разрешение на строительство N 78-20/16-0-0 получено 22.08.2016 со сроком действия до 31.12.2017. Как следует из разрешения на строительство N 78-20/16-0-0 оно получено на 1-й этап в целом. Таким образом, Генподрядчик мог выполнить строительно-монтажные работы по Контракту в рамках данного разрешения по 1-му этапу, включая 1-й и 2-му подэтап, в сроки предусмотренные для производства работ даже с учетом позднего получения разрешения на строительство.

Генподрядчик выполнял работы по Контракту крайне низкими темпами, что повлекло в целях целевого и рационального использования бюджетных средств, а также безусловного ввода спорного объекта в эксплуатацию, необходимость принятия 30.03.2017 решения о выделении в 1 этапе строительства двух подэтапов. Изменения в задание на проектирование 16.07.2017 г. вносились в части выделения в первом этапе двух подэтапов, а значит не носили существенный характер и не могли влиять на сроки выполнения СМР".

В рамках дела N А40-166463/19 по иску АО "ГУОВ" к АО "Концерн Моринсис-Агат" по иску о взыскании неустойки в размере 603 153 657,88 руб. по договору 1516187378922090942000000/2015/2-574 на выполнение СМР на объекте 24/ГК-АХЗ, заключенный во исполнение государственного контракта от 29.06.2015 г. с тождественным предметом исполнения, вступившим в законную силу решением суда от 23.04.2020 г., с АО "Концерн Моринсис-Агат" была взыскана неустойка в размере 241 481 793, 25 руб.

При рассмотрении вышеуказанного дела, судом было установлено, что рабочая документация была передана ответчику по накладным от 13.05.2016 (спустя 282 дня с момента заключения договора) и 01.09.2016 года (спустя 362 дня с момента заключения договора). Решение на строительство N 78-20/16-0-0 получено 22.08.2016 со сроком действия до 31.12.2017 (спустя 383 дня с момента заключения договора). Разрешение на строительство было получено на 1-й этап в целом. Таким образом, ответчик имел возможность приступить к выполнению работ по договору не ранее 22.08.2016. Соответственно, строительно-монтажные работы по договору, подлежали выполнению ответчиком с учетом соразмерного продления на срок, соответствующий просрочки кредитора-заказчика.

Направляя спор в отменной части на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость выяснения причин и условий расторжения государственного контракта между МО РФ и АО "ГУОВ", договора между АО "ГУОВ" и АО "Концерн Моринсис-Агат", которые могли в определенной степени корреспондироваться на причины и условия расторжения спорного по делу договора со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями.

Между тем, как указал суд в решении, расторжение госконтракта на строительно-монтажные работы между МО РФ и АО "ГУОВ", во исполнение которого был заключен соответствующий договор между АО "Моринсис-Агат" и ООО "Теплосфера", произошло в мае 2021 года. Требования о взыскании неустойки по настоящему делу заявлены за период с 30.06.2016 г. по 01.12.2019 г.

Таким образом, обстоятельства, указанные третьими лицами в обоснование расторжения контрактов в мае 2021 г., не свидетельствуют о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности за период с 07.03.2017 г. по 01.12.2019 г. Доказательств наличия таких обстоятельств в спорный период, суду не представлено.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, из представленных АО "ГУОВ" в материалы дела писем и проекта соглашения об определении общей суммы штрафных санкций, подлежащих уплате за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту (о снижении размера неустойки до размера 121 949 697,39 руб.), усматривается, что причинами расторжения являлись нарушения исполнителями (т.е. всей цепочкой исполнителей) сроков выполнения контрактов, заключенных во исполнение государственного контракта.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, относительно подэтапов выполнения работ, суд первой инстанции отметил, что привлечение к исполнению госконтракта АО "Концерн "Моринсис-Агат" было обусловлено компетенцией концерна в создании и развертке ПАК (программно-аппаратный комплекс) ГК ВМФ в Центре Управления Главного командования ВМФ РФ, второй очередью которого являлась реализация данного контракта. Из представленной информации следует, что отсутствие компетенций АО "Концерн "Моринсис-Агат" в производстве строительно-монтажных работ, необходимых для развертки ПАК обусловило привлечение ООО "Теплосфера", как организации обладающей необходимым опытом и компетенциями по выполнению строительных и строительно-монтажных работ данного уровня сложности.

Как указал суд в решении, решение о разделении всего объема строительно-монтажных работ в здании на 1 и 2 подэтапы вызвано просрочкой выполнения работ исполнителем и одновременной необходимостью ввести в эксплуатацию помещения для принятия правительственной делегации высшего уровня для участия в праздновании дня ВМФ в июле 2017 г.

Таким образом, объем первого подэтапа был определен по объему работ фактически выполненных к июлю 2017 г.

АО "Концерн "Моринсис-Агат" являлся координатором выполнения работ строительно-монтажных работ на объекте в связи с наличием соответствующих компетенций в области создания и развертки ПАК.

К материалам дела также приобщены линейные графики производства работ по первому этапу договора (т.2 л.д. 19, т. 5 л.д. 36-39), на которые ответчик ссылается как на документы, подтверждающие отсутствие нарушения сроков выполнения работ.

Между тем, суд первой инстанции посчитал, что указанные графики не являются дополнительными соглашениями к договору, в тексте данных документов не содержится ни ссылка на договор, ни сведения о полномочиях лиц, их подписавших, из содержания графиков невозможно установить, что воля его участников была направлена на продление сроков выполнения работ.

Кроме того, в самих графиках указывается на то, что они не продлевают сроков работ по госконтракту и не освобождают стороны от ответственности за нарушение таких сроков работ по контракту.

Дополнительное соглашение N 4 от 07.04.2017 г. к договору на СМР в п. 5 предусматривает изменение п. 17.1 договора и утверждает его в новой редакции: "продление срока действия договора не влечет продление сроков выполнения работ по договору", (т. 1 л.д. 63).

Таким образом, как указал суд в решении, стороны по обоюдному согласию по состоянию на 07.04.2017. подтверждают изменение условий договора о сроках действия договора без изменения сроков выполнения работ, установленных в договоре. В тоже время, первый линейный график производства работ, имеющийся между сторонами, датирован еще декабрем 2016 г. В целях скорейшего ввода в эксплуатацию части объекта, и решением Руководителя департамента строительства Министерства обороны "О поэтапном вводе в эксплуатацию объекта..." от 30.03.2017 г. первый этап работ на объекте был разделен на подэтапы.

В п. 2 этого Решения прямо указывается на обязанность выполнения поэтапного строительства объекта без изменения сроков Государственного контракта, (т. 2 л.д. 21).

Дополнительным соглашением N 2 от 12.10.2015 г. к договору на СМР вводится пункт 7.2.41, согласно которому на ответчика возлагается обязанность уведомить всех субподрядчиков о том, что договоры с ними заключаются во исполнение государственного оборонного заказа (т. л.д. 57).

Согласно ст. 8 Закона "О государственном оборонном заказе" N 275-ФЗ исполнитель обеспечивает выполнение работ в соответствии с условиями государственного контракта, исполнителю запрещаются любые действия, влекущие за собой неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта.

Таким образом, как указал суд в решении, ни истец, ни ответчик как исполнители в рамках кооперации головного исполнителя не имели права изменять сроки выполнения работ по государственному контракту на строительно-монтажные работы без соответствующего изменения сроков выполнения работ по государственному контракту. В тоже время как установлено вступившими в законную силу судебными актами по делам N А40-67036/19, N А40-166463/19, сроки выполнения работ по государственному контракту не изменялись, с головного исполнителя и исполнителя взыскана неустойка за просрочку выполнения строительно-монтажных работ на тождественном Объекте (т. 3 л.д. 95-101, т. 3 л.д. 102-109).

Информация об изменении условий государственного контракта подлежит внесению в реестр контрактов, заключенных госзаказчиками согласно ст. 103 Закона N 44-ФЗ, в течение 5 рабочих дней с момента заключения дополнительного соглашения об изменении условий, а Федеральное казначейство размещает такую информацию в ЕИС. Ввиду того, что изменения в государственный контракт в части сроков выполнения работ не вносились - соответствующие изменения в реестре контрактов также отсутствуют.

Кроме того, в соответствии со ст. 34, 95 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при исполнении государственного контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, прямо предусмотренных в ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно статье 740 ГК РФ, срок является существенным условием договора строительного подряда и не подлежит изменению по соглашению сторон.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 9 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденными Президиумом ВС РФ 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции посчитал, что линейные графики производства работ не изменяли существенного условия о сроке выполнения работ независимо от причин их подписания и условий, которые в них содержатся, а, следовательно, они не освобождают ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ указанных в договоре. Целью согласования таких графиков является попытка ускорить производство работ, сроки выполнения которых к моменту подписания первого графика уже были нарушены ответчиком.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что в материалы дела не представлены доказательства, и судом при новом рассмотрении не установлены обстоятельства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины ответчика в нарушении сроков окончания работ.

Размер неустойки за нарушение ответчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ за период с 07.03.2017 г. по 01.12.2019 г. составляет 565 018 681,5 рублей. При этом, расчет произведен с учетом сдачи ответчиком выполненных работ в течение указанного периода.

Информационный расчет неустойки, представленный истцом, судом проверен и признан верным.

Вместе с тем в рамках судебного разбирательства ответчиком заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и предел необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Применительно к рассматриваемым требованиям, суд первой инстанции принимал во внимание факт изменения в 2017 г. порядка исполнения договора, повлекшего изменение документации и получения новых разрешений на строительство (при этом, принятие решения от 30.03.2017 г. не находилось в зоне ответственности ответчика), а также учитывал, что заявленный размер договорной санкции значительно превышает возможные убытки (так, в рамках дела А40-166463/2019 с АО "Концерн Моринсис-Агат" взыскана неустойка в размере 241 481 793, 25 руб.).

С учетом указанных обстоятельств, суд посчитал возможным уменьшить сумму взыскиваемой неустойки до 241 500 000 руб.

Суд посчитал, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств, а также посчитал эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

Оснований для признания действий сторон злоупотреблением правом, судом первой инстанции не установлено.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи все приведенные истцом и ответчиком доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции при новом рассмотрении пришел к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 241 500 000 руб. неустойки.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как указано выше, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в период с 02.09.2016 г. по 06.03.2017 г. (185 дней) ООО "Теплосфера" могло выполнить все работы по договору на СМР, поскольку в указанный период действовало разрешение на строительство от 22.08.2016 г. и ООО "Теплосфера" располагало всеми необходимыми ПД и РД. О приостановлении работ ООО "Теплосфера", в нарушение ст.ст. 716, 719 ГК РФ, истца не уведомляло.

Между тем, судом не приняты во внимание обстоятельства, что в указанный период АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" не были переданы в работу все помещения, в которых следовало производить работы согласно условиям Договора.

Часть помещений, а именно помещения, расположенные в осях 12-16, А-Е 1 этажа, были переданы ООО "Теплосфера" только 13.04.2018 (т. 4 л.д. 99).

Согласно Сетевому графику строительства объекта, являющемуся Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N1 от 29.09.2015 г. к Договору (т. 1 л.д. 85-86), работы в указанных помещениях подлежали выполнению с октября 2015 года по март 2016 года. Просрочка передачи помещений АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" составила 925 дней.

30.03.2017 г. Министром обороны РФ принято решение о разделении работ на подэтапы. Не переданные в работу помещения были выделены во 2 подэтап 1 этапа, что подтверждается проектной документацией и положительным заключением государственной экспертизы N 78-1-4-0004-19 от 27.02.2019 года.

Таким образом, Подрядчик по независящим от него обстоятельствам не имел возможности выполнить работы по Договору в полном объеме до 06.03.2017 г.

Вышеуказанный довод также подтверждается докладом Министра обороны РФ Иванов Т.М. исх. N 106/4317нс от 12.09.2020 г., в котором он указывает, что завершить в полном объеме строительно-монтажные работы к требуемому сроку (июль 2017 года) не представляется возможным, в том числе по причине не освобождения пользователем всех помещений.

Кроме того, судом первой инстанции неверно установлен общий срок выполнения работ по Договору и тем самым сделан необоснованный вывод об отсутствии изменения порядка выполнения работ по Договору в период с 07.03.2017 г. по 01.12.2019 г.

Срок выполнения работ по Договору установлен с 31.08.2015 г. по 02.04.2016 г. (п. 5.1 Договора), что составляет 215 календарных дней.

Суд первой инстанции неправомерно уменьшил общий срок выполнения работ до 185 дней (30.09.2018 г.), указав, что срок определятся с даты предоставления проектной документации, тем самым сделав вывод о возможности ответчиком выполнения работ с 07.03.2017 г. по 01.12.2019 г. ввиду отсутствия изменения порядка выполнения работ в указанный период.

Как правильно установлено судом, ПД и РД, на основании которых ООО "Теплосфера" было вправе производить работы согласно условиям Договора субподряда, были переданы от АО "Моринформсистема-Агат" в адрес ООО "Теплосфера" только 02.09.2016, т.е. за пределами договорных сроков выполнения работ по Договору субподряда.

Разрешение на строительство для проведения работ в соответствии с условиями Договора субподряда было получено 22.08.2016. У ООО "Теплосфера" возникла объективная возможность для выполнения работ не ранее 02.09.2016 г. С учетом пропорционального переноса срок выполнения работ по Договору (215 к.д.) определялся до 05.04.2017 г.

Далее, ввиду разделения СМР на два подэтапа Решением Министерства обороны РФ от 30.03.2017, которое находилось не в зоне ответственности ООО "Теплосфера", фактически был изменен порядок выполнения работ: вводится обязанность поэтапного выполнения работ с поэтапным вводом объекта в эксплуатацию.

Разделение выполнения работ на подэтапы было осуществлено в целях обеспечения целевого и рационального использования бюджетных средств, а также безусловного ввода в эксплуатацию объекта.

Согласно докладу заместителя Министра обороны РФ Т.М. Иванова исх. N 106/4317нс от 12.09.2020 г. разделение выполнения работ на подэтапы было произведено ввиду необходимости проведения празднования дня ВМФ, а именно Министром обороны РФ было принято решение о необходимости разделения строительно-монтажных работ в здании на 1-й и 2-й подэтапы для того, чтобы АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" совместно с АО "ГУОВ" и Министерством обороны РФ имели возможность ввести 1-й подэтап в эксплуатацию к июлю 2017 года.

Для завершения строительно-монтажных работ, предусмотренных 2-ым подэтапом, потребовалась модификация проектной и рабочей документации, а также повторное оформление исходно-разрешительной документации, с повторным прохождением государственной экспертизы, в целях получения положительного заключения.

Данное изменение порядка выполнения работ предполагало получение двух разрешений на ввод объекта в эксплуатацию отдельно для каждого из подэтапов, что влечет необходимость изготовления и утверждения ПД и РД отдельно на каждый подэтап (ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, п. 8 ПП РФ N 54 от 01.02.2006).

К 30.03.2017 выполнение СМР осуществлялось в течение 208 дней (02.09.2016 - 30.03.2017). ООО "Теплосфера" было исполнено и передано работ на общую сумму 125 623 426,57 руб.

В связи с изложенным, ПД с учетом Решения от 30.03.2017 была направлена на получение положительных заключений на каждый подэтап.

Согласно разрешению на строительство от 12.12.2017 в отношении 1 подэтапа 1 этапа положительное заключение на ПД было получено 29.06.2017. Согласно разрешению на строительство от 02.09.2019 в отношении 2 подэтапа 1 этапа положительное заключение на ПД было получено только 27.02.2019.

При этом в соответствии с п. 4 ч. 7 ст. 51 ГрК РФ получение нового положительного заключения в отношении ПД требовало и получения нового разрешения на строительство.

Разрешения на строительство в отношении 1 и 2 подэтапов 1 этапа были получены 12.12.2017 и 02.09.2019 соответственно.

Поскольку первоначальные условия Договора субподряда содержали в себе иные условия о предмете, порядке и основаниях выполнения работ, не учитывающие Решение Министерства обороны от 30.03.2017, требовался иной порядка выполнения, а также прохождения целого ряда новых согласований и утверждений, следовательно, Решение от 30.03.2017 фактически является новым техническим заданием применительно к ст. 743 ГК РФ.

Государственным заказчиком в одностороннем порядке были изменены существенные условия исполнения Контракта, касающиеся предмета, порядка и оснований выполнения работ.

Согласно ст. 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Вышеизложенное подтверждает отсутствие вины ООО "Теплосфера" в нарушении сроков выполнения работ по Договору в период с 02.09.2016 г. по 01.12.2019 г.

Судом первой инстанции также не принято во внимание фактическое выполнение ответчиком работ по 1 подэтапу 1 этапа в июле 2017 года.

В отношении выполненного объема работ по 1 подэтапу 1 этапа 14.07.2017 г. выдано заключение ЗОС N 103.07.17.130-324 о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В заключении ЗОС N 103.07.17.130-324, которое выдано на основании акта итоговой проверки N 103. ПН.2017.81.1 от 12.07.2017 г., указана дата окончания строительства - июль 2017 года.

Акт итоговой проверки N 103.ПН.2017.81.1 от 12.07.2017 подтверждает, что по состоянию на 12.07.2017 объект капитального строительства "Здание военного городка N 24. Устройство атриумного пространства на территории ГШ ВМФ (1-й этап 1-й подэтап) (шифр объекта 24/ГК-АХЗ), расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Адмиралтейский пр. дом N 1, соответствует требованиям: действующим нормативно-правовым актам, федеральным законам и техническим регламентам в области строительства и проектной документации.

В своем докладе заместитель Министра обороны РФ Т.М. Иванов исх. N 106/4317нс от 12.09.2020 г. подтверждает факт того, что работы по 1 подэтапу этапа 1 были завершены в обозначенные сроки, выделенный подэтап введен в эксплуатацию.

Согласно п. 4.2. договора отчетная документация для оплаты выполненных работ и поставленного оборудования оформляется подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, и подписанными сторонами исполнительными сметами с применением к итоговой сумме по отчетному документу коэффициента 0,92.

Положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства государственной экспертизы N 78-1-3-0033-19 "Объект капитального строительства "Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г N 24 по адресу: г. Санкт-Петербург, Адмиралтейский проезд, д. 1" Этап 1 подэтап 1 "Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение административного корпуса N 8. Центр общественного питания с инженерной инфраструктурой, кровля, фасады, оконные заполнения, наружные двери, временное здание, отделочные работы под переезд личного состава на период реконструкции". Шифр объекта 24/ГК-АХЗ" утверждено 17.07.2019;

Положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства государственной экспертизы N 78-1-3-0034-19 "Объект капитального строительства "Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г N 24 по адресу: г. Санкт-Петербург, Адмиралтейский проезд, д. 1" Этап 1 подэтап 2 "Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение административного корпуса N 8 с инженерной инфраструктурой (1-ый этаж (в осях 12-16/А-Д), 2-й этаж (в осях 1-16/А-Е), 3-й этаж (в осях 1-4/А-Д и 12-15/А- Д))". Шифр объекта 24/ГК-АХЗ" утверждено 17.07.2019.

Таким образом, ответчик по обстоятельствам, от него не зависящим, не мог оформить отчетную документацию для оплаты выполненных работ и поставленного оборудования по 1 подэтапу 1 этапу, выполнение работ по которому в полном объеме было завершено в июле 2017 г.

Подписание между сторонами отчетных документов по выполненным работам 1 подэтапа 2 этапа производилось между сторонами после фактической передачи результата выполненных работ в эксплуатацию, это подтверждается подписанными между сторонами КС-2, КС-3. Работы по 2 подэтапу 1 этапа Подрядчиком не выполнялись.

Судом при решении вопроса о применении ст. 333 ГК РФ было принято во внимание изменение в 2017 г. порядка исполнения договора, повлекшего изменение документации и получения новых разрешений на строительство, которое как правильно указал суд в решении, находилось не в зоне ответственности ответчика.

Однако суд посчитал довод об изменении Решением Минобороны России от 30.03.2017 г., технического задания по договору, применительно к ст. 743 ГК РФ не обоснованным.

К выполнению работ по 2 подэтапу 1 этапа ответчик не приступал ввиду отсутствия разработанной и утвержденной ПД, РД, отсутствия разрешения на строительство.

Положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны РФ N 78-1-4-0004-19 на проектную документацию без сметы на 2 подэтап 1 этапа по объекту было получено 27.02.2019 г. Разрешение на строительство N 01-55-33/19-0-1 было получено 02.09.2019 г. сроком действия до 31.12.2019 г.

По состоянию на 01.12.2019 истец не передал ответчику рабочую документацию по Этапу 1. Подэтапу 2. ни полностью, ни в части.

Таким образом, ООО "Теплосфера" не имело возможности производить выполнение работ по 2 подэтапу 1 этапа с 30.03.2017 г. по 01.12.2019 г. по обстоятельствам, от него независящим.

Судом первой инстанции не учтены доказательства, подтверждающие приостановку выполнения работ Государственным заказчиком (технический заказчик - ФКП УЗКС МО РФ) и самим истцом в период с 06.03.2018 г. по 02.09.2019 г.

06.03.2018 г. технический заказчик ФКП УЗКС МО РФ приостановил выполнение работ по 2 подэтапу 1 этапа по Договору в полном объеме в связи с отсутствием разрешения на строительство, что подтверждается записью в общем журнале работ N 9 (т. 2 л.д. 84-85).

АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" 08.05.2018 г. направило в адрес АО "ГУОВ" письмо исх. N 06000-1-213 о приостановке выполнения работ по Договору с 06.03.2018 г. до получения разрешения на строительство (т. 5 л.д. 40).

ООО "Теплосфера" в порядке ст. 716 ГК РФ направило в адрес АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" письмо исх. N 427 от 04.05.2018 г. о приостановке выполнения работ по Договору с 06.03.2018 г. до получения разрешения на строительство (т. 5 л.д. 23).

В связи с тем, что в обязанности ООО "Теплосфера" не входит получение разрешения на строительство, приостановление выполнение работ на период с 06.03.2018 г. и 01.12.2019 г. является обоснованным.

Таким образом, неустойка не подлежала начислению с 06.03.2018 по 01.12.2019 (п. 3 ст. 405 ГК РФ, 716 ГК РФ, ст. 51 ГрК РФ).

Разрешение на строительство по 2 подэтапу было получено 02.09.2019. До тех пор, пока АО "Моринформсистема-Агат" не устранило основания, являющиеся основанием для приостановки работ, ООО "Теплосфера" не находилось в просрочке, так как невыполнение работ связано с бездействием кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ, ст. 716 ГК РФ).

Письмом исх. N 06100-1/3 от 04.06.2020 г. истец передал ООО "Теплосфера" (получено 09.06.2020) рабочую документацию на 2 подэтап 1 этапа.

Учитывая изложенное, начисление неустойки за период с 06.03.2018 г. и 01.12.2019 г. произведено с нарушением требований, установленных ст. 405 ГК РФ.

В части указаний суда кассационной инстанции должным образом относительно выяснения причин и условий расторжения государственного контракта между МО РФ и АО "ГУОВ", договора между АО "ГУОВ" и АО "Концерн Моринсис-Агат", которые могли в определенной степени корреспондироваться на причины и условия расторжения спорного по делу договора со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями, судом первой инстанции сделан вывод, что указанные третьими лицами обстоятельства в обоснование расторжения контрактов в мае 2021 г., не свидетельствуют о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности за период с 07.03.2017 г. по 01.12.2019 г.

Между тем, Государственный контракт N 1516187378922090942000000/ДС-24/ГК-АХЗсмр от 29.06.2015 г. заключенный межу Министерством обороны РФ и АО "ГУОВ", был расторгнут в связи с принятием 16.09.2020 г. заместителем Министром обороны РФ Ивановым Т.М. решения о его расторжении.

Из доклада заместителя Министра обороны РФ Т.М. Иванова от 12.09.2020 г. исх. N 106/4317нс следует, что основными причинами невозможности исполнения контракт являются отсутствие лимитов бюджетных обязательств для выполнения Контракта в полном объеме, а также вынужденная корректировка проектной и рабочей документации с учетом разделения на 2 подэтапа.

В своем докладе заместитель Министра обороны РФ Т.М. Иванов также отметил, что в 2017 году по итогам совещания было установлено, что завершить в полном объеме строительно-монтажные работы к требуемому сроку (июль 2017 года) не представляется возможным, в том числе по причине не освобождения пользователь всех помещений. Заместитель Министра обороны РФ подтверждает, что работы по 1-му этапу подэтапу были завершены в обозначенные сроки, выделенный подэтап введен в эксплуатацию.

Письмом исх. N 407 от 19.01.2021 г. АО "ГУОВ" обратилось в адрес АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" с предложением о расторжении Договора N 1516187378922090942000000/2015/2-574 от 05.08.2015 г. в связи с приостановкой работ по объекту и принятием 16.09.2020 заместителем Министра обороны РФ Ивановым Т.М. решения о расторжении государственного контракта.

Письмом N 061000-1/40 от 26.01.2021 г. АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" обратилось в адрес ООО "Теплосфера" с предложением о расторжении спорного Договора в связи с приостановкой работ по объекту и принятием 16.09.2020 заместителем Министра обороны РФ Ивановым Т.М. решения о расторжении государственного контракта.

Вышеуказанное подтверждает, что государственный контракт N 1516187378922090942000000/ДС-24/ГК-АХЗсмр от 29.06.2015 г., заключенный между Министерством обороны РФ и АО "ГУОВ", и Договор N 1516187378922090942000000/2015/2-574 от 05.08.2015 г., заключенный между АО "ГУОВ" и АО "Концерн "Моринформсистема-Агат", расторгнуты по соглашению сторон в связи с отсутствием финансирования и разработанной проектной, рабочей документации по 2-му подэтапу.

Вышеуказанное также подтверждается документами, представленными в материалы дела представителями АО "ГУОВ" и Министерства обороны РФ.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части, с учетом указаний суда кассационной инстанции, оценки обстоятельств и причин подписания представителями государственного заказчика в лице ФКП "УЗКС МО РФ", генподрядчика - АО "ГУОВ", АО "Концерн "Моринформсистема-Агат", ООО "Теплосфера" линейного графика производства работ, продлевающего срок выполнения работ по договору до декабря 2017 г., графика производства работ и финансирования, графика производства работ, продлевающих срок окончания выполнения работ по договору до июня 2018 года, графика производства работ, продлевающего срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2019 года, графика производства работ, продлевающего срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2020 года.

В период с 2017 года по 2020 года между представителями Министерства обороны РФ, АО "ГУОВ", АО "Концерн "Моринформсистема-Агат", ООО "Теплосфера" были подписаны графики производства работ, продлевающие сроки выполнения работ по объекту в связи с возникновением обстоятельств, препятствующих выполнению работ в сроки установленные Договором:

- Линейный график производства работ, продлевающий срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2017 года, был подписан между сторонами в связи с нарушением пользователем сроков освобождения объектов строительной площадки, не своевременной передачей согласованной проектной и рабочей документации для выполнения работ, поздним получением разрешения на строительство (т. 5. л.д. 36).

- График производства работ и финансирования, график производства работ, продлевающие срок окончания выполнения работ по договору до июня 2018 года, был подписан между сторонами в связи с принятием Министерством обороны РФ 30.03.2017 г. решения о разделении выполнения работ на 2 подэтапа, отсутствием откорректированной проектной и рабочей документации на 2 подэтап, отсутствием положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 2 подэтап, отсутствием разрешения на строительство на 1-й и 2-й подэтап (т. 5. л.д. 37).

- График производства работ, продлевающий срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2019 года, был подписан между сторонами в связи с отсутствием откорректированной проектной и рабочей документации на 2 подэтап, отсутствием положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 2 подэтап, отсутствием разрешения на строительство на 2 подэтап, приостановкой работ государственным заказчиком с 06.03.2018 г. (т. 5. л.д. 38).

- График производства работ, продлевающий срок окончания выполнения работ по договору до декабря 2020 года, был подписан между сторонами в связи с отсутствием откорректированной рабочей документации на 2 подэтап, отсутствием разрешения на строительство на 2 подэтап, приостановкой работ (т. 5. л.д. 38).

Подписание вышеуказанных графиков свидетельствует о том, что представители Министерства обороны РФ, АО "ГУОВ", АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" оценивали объективные причины, препятствующие выполнению работ в установленные сроки (невозможность своевременно осуществить освобождение помещений объекта, отсутствие проектной и рабочей документации, отсутствие разрешения на строительство, разделение выполнение работ на 2 подэтапа, необходимость корректировки проектной и рабочей документации на 1-й и 2-й подэтап, необходимость получения новых положительных заключений экспертизы проектной документации на 1-й и 2-й подэтап) и по мере устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ, соразмерно продлевали сроки выполнения работ на объекте.

В связи с тем, что в соответствии Федеральным закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Государственный заказчик (Министерство обороны РФ) не вправе продлевать срок выполнения работ, изменять существенные условия по государственному контракту, стороны подписывали вышеуказанные графики выполнения работ, которые отражали реальные сроки завершения работ Подрядчиком, при этом учитывая, что обстоятельства, препятствующие выполнению работ, не входят в зону ответственности Подрядчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии вины ответчика в просрочке выполнения работ, и, соответственно о неправомерности заявленного истцом требования о взыскании неустойки.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки подлежит оставлению без удовлетворения в полном объеме, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2022 года по делу N А40-343239/19 изменить.

В удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Взыскать с АО "Концерн "Моринформсистема-Агат" в пользу ООО "Теплосфера" расходы на оплату госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова