Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 15АП-18436/22 по делу N А53-8918/2022

город Ростов-на-Дону

17 ноября 2022 г.

дело N А53-8918/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Сороки Я.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семичасновым И.В.

при участии:

от истца: представитель Воронцова А.А. по доверенности от 25.05.2022, удостоверение N 7221 (до перерыва), представитель Резниченко М.А. по доверенности от 21.02.2022, удостоверение N 7917 (после перерыва);

от ответчика: представитель Харченко Л.В. по доверенности от 30.12.2019, паспорт (до и после перерыва);

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2022 по делу N А53-8918/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" (ИНН 6163141792, ОГРН 1156196052231)

к ответчику Ростовскому вертолетному производственному комплексу публичного акционерного общества "Роствертол" имени Слюсаря Б.Н. (ИНН 6161021690, ОГРН 1026102899228)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Строймастер"

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" (далее - ООО "ДРСУ Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Ростовскому вертолетному производственному комплексу публичного акционерного общества "Роствертол" имени Слюсаря Б.Н. (далее - ПАО "Роствертол", ответчик, вертолетный комплекс) о взыскании убытков в размере 29 665 297,18 руб. (уточненное требование в порядке ст. 49 АПК РФ, л.д. 101-102, т. 2).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строймастер".

Решением от 29.08.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 29.08.2022 и принять по делу новый судебный акт, требования истца удовлетворить в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в материалах дела имеются доказательства переговорного процесса, направленности волеизъявления истца на установление иных условий дополнительного соглашения (с учетом изменения проектной документации по заказу ответчика), как в части пересчета стоимости работ/материалов из цен 2014 г. в цены 2018 г., так и в части отнесения бремени НДС в размере 20%. Истец в данных отношениях выступает как слабая сторона договора. Невозможность выполнения генеральным подрядчиком работ на Объекте в 2018 г. была обусловлена виновными действиями заказчика в предоставлении некорректной документации для выполнения работ, отсутствии надлежащего содействия в выполнении работ в установленный срок. Решение суда в части отказа истцу во взыскании убытков в связи с изменением ставки НДС является неправомерным и необоснованным. Суд не оценил доказательства частичного пересчета цен 2014 года в цены 2018 года в связи с чем неправомерно отказал в удовлетворении исковых требований. Судом первой инстанции не оценено заключение о результатах строительно-технического экспертного исследования N 0394/И от 19.08.2022, выполненного Специализированным частным учреждением "Ростовский центр судебных экспертиз".

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что истец в ходе выполнения подрядных работ не заявлял требований об изменении или расторжении договора в связи с заниженной стоимостью работ по договору N 229/3374а от 18.01.2018. Истец является профессиональным участником подрядного рынка и не может считаться слабой стороной. Согласование сторонами условий сделки по своему усмотрению в рамках предоставленной им свободы договора, в том числе, касающееся условий о цене оказанных услуг, предполагает необходимость соблюдения условий договора именно в том виде, в котором они были определены. Истец добровольно участвовал в процедуре закупки, ему были известны условия и он сам должен был оценить соответствующие предпринимательские риски, в т.ч. и способ формирования цены договора. Пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 03.08.2018 N 303-ФЗ предусмотрено, что налоговая ставка по НДС в размере 20 процентов применяется в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (выполненных, оказанных), переданных, начиная с 1 января 2019 года. Дополнительное соглашение N 15/03/19, которым стоимость договора 229/3374а от 18.01.2018 была увеличена на 224 095 541,43 руб. и составила 586 226 180 руб., в т.ч. НДС по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ, заключено между сторонами 15.03.2019, следовательно, НДС в этом случае правомерно составляет 20%. Ссылка истца на то, что работы не закончены им в 2018 году по вине заказчика опровергаются материалами дела, в частности предписанием Технического заказчика о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов N ИК-РВТ-Д/01 от 02.12.2018. Данный документ подтверждает, что неисполнение истцом договорных обязательств в установленный срок (в 2018 году) произошло не по вине заказчика, а в результате выполнения истцом работ ненадлежащего качества и отсутствия вследствие этого оснований у ответчика для принятия таких работ. Ответчик не отрицает частичного перерасчета цен 2014 года в цены 2018 г., в результате внесения изменений в проектную документацию. По результатам этих изменений некоторые строительные материалы были добавлены в проектную документацию, часть материалов осталась без изменений, и добавленные материалы были включены по ценам 2018 года, стоимость оставшихся материалов оставлена без изменений. Данные изменения технической документации получили положительное заключение Главгосэкспертизы и ответчик не имел законного права пересчитывать все цены на материалы по состоянию на 2018 год, подобное могло бы привести к нецелевому использованию бюджетных средств. На основании изложенного, ответчик просит в удовлетворении апелляционной жалобы истца отказать.

В судебное заседание третье лицо явку не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика в апелляционный суд поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, дал пояснения по существу спора.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 14.11.2022 до 11 час. 35 мин.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 14 ноября 2022 года в 11 час. 56 мин. с участием представителей истца и ответчика.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы которое суд принял к рассмотрению.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы для определения стоимости фактически выполненных работ по спорному договору.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ходатайство подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Таким образом, ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции лишь в том случае, если судом первой инстанции было отклонено такое ходатайство, однако основания для назначения экспертизы имелись.

Данный вывод подтверждается также позицией, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Между тем, приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о наличии необходимых для назначения экспертизы оснований. Кроме того, из материалов дела следует, что ходатайство о назначении экспертизы было рассмотрено и отклонено судом первой инстанции. Проанализировав все представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции счел их достаточными для рассмотрения дела по существу и пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "ДРСУ Юга" (генеральный подрядчик) и ПАО "Роствертол" (заказчик) был заключен договор N 229/3374а на выполнение функций генерального подрядчика от 18.01.2018, в соответствии с которым в сроки и в порядке, предусмотренные договором, генеральный подрядчик обязался выполнить работы по разработке Рабочей документации и комплекс строительно-монтажных работ по капитальному строительству (реконструкция) аэродромной базы Ростов-на-Дону "Северный", поставке материалов и оборудования, монтажу и пуско-наладке оборудования, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N3 к Договору), Проектной документацией, а также требованиями действующего законодательства РФ и передать результат работ заказчику. Заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить генеральному подрядчику их стоимость в соответствии с условиями договора.

В пункте 4.1 договора сторонами согласовано, что стоимость работ по договору определяется на основании сметы (приложение N 1 к договору) и составляет 362 130 638,27 рублей, в том числе НДС 18 %.

Дополнительным соглашением N 15/03/19 от 15.03.2019, руководствуюсь статьёй 10 и статьей 23 договора, в связи с корректировкой проектно-сметной документации и получением заказчиком положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 19.10.2018 N в ЕГРЗ 61-1-3-003058-2018 и от 17.12.2018 N 00926-18/ГГЭ-08758/07-01 стороны договорились внести в договор изменения.

В том числе пункт 4.1 был изложен в новой редакции: "Стоимость работ по договору (цена договора) определяется на основании Сметы (Приложение N 1 к договору в редакции Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 15/03/19 от 15.03.2019)) и составляет 586 226 180,00 рублей (пятьсот восемьдесят шесть миллионов двести двадцать шесть тысяч сто восемьдесят) рублей 00 копеек, в т.ч. НДС по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ".

Исполняя свои обязательства по договору, генеральный подрядчик в период с 04.10.2018 по 09.12.2020 выполнил для заказчика работы, что подтверждается актами приемки выполненных работ и затрат по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрата по форме КС-3, что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Однако впоследствии ООО "ДРСУ ЮГА", ссылаясь на то, что в рамках изменения цены договора:1) частично был осуществлен пересчет стоимости работ/материалов из цен 2014 г. в цены 2018 г., необоснованно отказано в пересчете стоимости работ в цены 2018 г. по п. 35 Сводного сметного расчета, что повлекло занижение стоимости работ на 30 720 000 рублей; изменена применяемая ставка НДС с 18% на 20% с отнесением потерь в связи с увеличением ставки на счет подрядчика, что не соответствует природе НДС как косвенного налога и повлекло причинение ущерба подрядчику на сумму 9 794 240,24 рублей. Недоплата разницы в ставках НДС со стороны заказчика - подрядчику, учитывая, что подрядчиком сумма НДС в бюджет уплачивается в конечном итоге по ставке 20%, фактически приводит к потере косвенного характера НДС, тогда как данный налог должен уплачиваться в полном объеме за счет средств покупателя (заказчика), направил ответчику претензию с требованием возместить причиненные убытки, однако ответчик оставил данную претензию без ответа, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения настоящего дела истец уточнил заявленное требование, пояснил, что с учетом препятствий к выполнению работ в 2018 году, повлекших увеличение налогового бремени для истца, а также слабой договорной позиции истца при согласовании цены договора N 229/3374а и применяемых коэффициентов при пересчете стоимости строительно-монтажных работ (пересчет из цен 2014 года в цены 2018 года) ответчиком был получен результат выполненных истцом работ по цене, значительно отличающейся от фактической стоимости выполненных работ. При правильном применении индексов, коэффициентов пересчета из цен 2014 года в цены 2018 года, а также с учетом изменения ставки НДС на 2%, разница между действительной стоимость. Фактически выполненных истцом работ и их приемкой ответчиком составила 29 665297,18 руб. По мнению истца, тем самым истцу причинены убытки в указанной сумме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дело и не оспорено лицами, участвующими в деле, договор N 229-3374а от 18.01.2018 исполнен в полном объеме.

Предметом спора является требование подрядчика о доплате ответчиком разницы цены договора, связанной с увеличением налоговой ставки НДС с 18% до 20%, а также неверное применение индексов/коэффициентов пересчета цен из цен 2014 в цены 2018 года.

Федеральным законом от 03.08.2018 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 303-ФЗ) предусмотрено, что, начиная с 01.01.2019 ставка налога на добавленную стоимость повышена с 18% до 20%.

Пунктом 4 статьи 5 указанного Закона предусмотрено, что налоговая ставка по НДС в размере 20% применяется в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (выполненных, оказанных), переданных начиная с 01.01.2019, что имеет место в рассматриваемом случае.

Исключений в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, реализуемых в рамках договоров, заключенным до 1 января 2019 года, в том числе предусматривающим перечисление авансовых платежей, указанным Законом не предусмотрено (письмо Минфина России от 06.08.2018 N 03-07-05/55290).

Следовательно, в отношении товаров (работ, услуг), реализуемых (выполненных, оказанных) начиная с 1 января 2019 года, применяется ставка по НДС в размере 20%, независимо от даты и условий заключения договоров о реализации указанных товаров (работ, услуг).

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункты 1, 2 статьи 424, пункт 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога предъявляется дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", по смыслу положений пунктов 1, 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

Порядок применения налоговой ставки НДС в переходный период определен в совместном письме Минфина России и ФНС России от 23.10.2018 N СД4-3/20667@ (далее - письмо от 23.10.2018).

При этом на основании пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации продавец дополнительно к цене отгружаемых начиная с 01.01.2019 товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную по налоговой ставке в размере 20 процентов.

В этой связи внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС не требуется. Вместе с тем, стороны договора вправе уточнить порядок расчетов и стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав в связи с изменением налоговой ставки по НДС.

Из содержания пункта 2 письма от 23.10.2018 следует, что при получении до 01.01.2019 оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), имущественных прав с 01.01.2019 исчисление НДС с оплаты, частичной оплаты на основании пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации производится по налоговой ставке в размере 18/118 процентов.

При отгрузке с 01.01.2019 вышеуказанных товаров (работ, услуг), имущественных прав в счет поступившей ранее оплаты, частичной оплаты, налогообложение НДС производится по налоговой ставке в размере 20 процентов (пункт 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2019).

Поскольку налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, дополнительным к цене продаваемых товаров (работ, услуг), имущественных прав и, соответственно, эту цену увеличивает, бремя его уплаты фактически ложится не на поставщиков (исполнителей), а на покупателей (заказчиков). По общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей.

Уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работ, услуги) является экономическим источником для взимания данного налога. Следовательно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника - собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца).

Возмещение вреда (убытков) является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.Правовым основанием возмещения убытков является статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статьям 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания понесенных убытков истец, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков. Таким образом из указанных норм права следует, что на истце лежало бремя доказывания факта совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков (в том числе возникновение убытков в заявленном размере), а также наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступившими последствиями в виде возникновения убытков.

Судом установлено, что соглашение сторон по увеличению цены договора в связи с изменением ставки НДС до 20% между истцом и ответчиком не заключалось.

Напротив, дополнительным соглашением N 15/03/19 от 15.03.2019 цена спорного договора была увеличена на 224 095 541,43 руб. и составила 586 226 180 руб., в том числе НДС по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ответчик, подписав дополнительное соглашение, согласился с его условиями.

Ссылка истца о том, что ООО "ДРСУ Юга" является слабой стороной и было вынуждено подписать данное дополнительное соглашение правомерно отклонена судом ввиду следующего.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Как следует из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, определять фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке и т.д.

Доказательств того, что волеизъявление сторон при подписании дополнительного соглашения N 15/03/19 было направлено на установление иных условий (абзац 2 статьи 431 ГК РФ), имело место принуждение к заключению соглашения (абзац 2 пункта 1 статьи 421 ГК РФ) истцом в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В пункте 4.1 дополнительного соглашения N 15/03/19 от 15.03.2019 указано, что подписанием данного соглашения стороны согласовали, что стоимость работ определяется на основании сметы (Приложение N1 к договору в редакции Приложения N1 к дополнительному соглашению N15/03/19 от 15.03.2019) и составляет 586 226 180,00 рублей, в т.ч. НДС по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ.

Таким образом, стороны зафиксировали изменение применяемой ставки НДС с 18 на 20 %.

Довод истца о том, что работы им не окончены в 2018 году по вине заказчика, судом правомерно отклонен в силу следующего.

Истец указывает, что заказчиком была предоставлена некорректная документация для выполнения работ, отсутствовало надлежащее содействие в выполнении работ в установленный срок.

Между тем, ответчиком в материалы дела представлено предписание технического заказчика о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов N ИК-РВТ-Д/01 от 02.12.2018, в котором зафиксированы нарушения, допущенные исключительно истцом в ходе выполнения работ по спорному контракту (нарушена укладка асфальтобетонных смесей, работы по бетонированию аэродромных покрытий производились при отрицательных температурах без соблюдения НТД, журнал по уходу за бетоном не велся, не производится защита швов, часть швов не нарезана, нарушения привели к трещинам на 4-х участках, откосы траншеи для устройства ВДС не соответствуют проектной и нормативной документации и др. нарушения), предписано устранить указанные нарушения до 07.12.2018.

Доказательств оспаривания указанного предписания в материалы дела не представлено.

В пункте 10.1 договора предусмотрено право заказчика вносить обоснованные изменения в работы с заключением между сторонами дополнительного соглашения, отражающего указанные изменения.

Руководствуясь указанным пунктом, в связи с корректировкой проектно-сметной документации и получением заказчиком положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", стороны частично изменили Техническое задание и увеличили стоимость работ по договору на 224 095 542 руб.

При корректировке проектно-сметной документации ряд работ и материалов были исключены, некоторые остались без изменения, а некоторые работы и материалы были добавлены. При этом, добавленные затраты были добавлены в ценах 4 квартала 2018 года, а оставшиеся остались в ценах 4 квартала 2014 года.

Данный сводный сметный расчёт прошёл проверку достоверности определения сметной стоимости, получил положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" и в строгом соответствии с ним определена стоимость работ в Дополнительном заключении N 3, которая составила 586 226 180 руб. Для выхода заказчиком за суммы сводного сметного расчёта отсутствовали правовые основания, т. к. при реализации ФЦП использовались средства федерального бюджета и проводился контроль правильности расходов по ФЦП, их распределения по объектам, по видам расходов и т. п. Нецелевое использование бюджетных средств (неподтверждение понесённых расходов документально) и влечёт за собой уголовную ответственность. Заказчик в изменённом техническом задании (приложение N 3) к дополнительному соглашению к договору согласился руководствоваться Проектной документацией 2014 и 2018 года и сводным сметным расчётом при определении цены.

Судом отмечено, что истцом не представлено никаких доказательств того, что ответчик не оказывал ему содействия, не доказаны противоправность поведения ответчика, причинная связь между наступлением вреда и поведением ответчика, и его вина.

Положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков не применимы к ответчику по данному иску, поскольку отсутствует факт нарушения ответчиком прав истца и, следовательно, отсутствуют причиненные ответчиком убытки (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права).

Оценив представленные в дело доказательства, судом установлено, что сумма ущерба заявлена без документального обоснования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, является незаконной и необоснованной, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не было оценено заключение от 19.08.2022, выполненное специалистом Мельниковой О.В. надлежит отклонить, так как указанное исследование проведено во внесудебном порядке, без извещения вертолетного комплекса, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности и без натурного осмотра объекта. Так, из текста заключения следует, что оно проведено в помещении экспертной организации лишь на основании актов КС-2, то есть без осмотра объекта, специалист на объект не выходил, объект не исследовал, а следовательно, не вправе был делать выводы в отсутствие информации о фактическом состоянии подрядных работ на объекте и их соответствии договору.

Кроме того, начатые настоящим истцом работы на аэродромной базе уже завершены, недостатки объекта, допущенные неисправным подрядчиком, исправлены, следовательно, в настоящее время проведение судебной строительной экспертизы невозможно.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2022 по делу N А53-8918/2022 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" (ИНН 6163141792, ОГРН 1156196052231) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства, внесенные в счет оплаты судебной экспертизы в размере 50 000 рублей по платежному поручению N 1 от 08.11.2022, после представления заявления с банковскими реквизитами для перечисления денежных средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова Я.Л. Сорока