Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2022 г. N 02АП-7993/22 по делу N А31-5057/2021

г. Киров

18 ноября 2022 г.

Дело N А31-5057/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Овечкиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хариной Ю.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности администрации города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 26.07.2022 по делу N А31-5057/2021

по иску муниципального образования городской округ город Кострома в лице комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности администрации города Костромы (ИНН 4401189061, ОГРН 1184401005470)

к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ Строй-Прогресс" (ИНН 7328080433, ОГРН 1147328004560)

о взыскании 4 210 649 рублей 39 копеек неустойки, 100 000 рублей штрафа,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ Строй-Прогресс" (ИНН 7328080433, ОГРН 1147328004560)

к муниципальному образованию городской округ город Кострома в лице комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности администрации города Костромы (ИНН 4401189061, ОГРН 1184401005470)

о взыскании 500 000 рублей неустойки,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование городской округ город Кострома в лице комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности администрации города Костромы (далее - Комитет, истец) обратилось с уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) иском к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ Строй-Прогресс" (далее - Общество, ответчик) о взыскании 4 210 649 рублей 39 копеек неустойки, 100 000 рублей штрафа.

Общество в свою очередь обратилось со встречным иском о взыскании с Комитета 500 000 рублей неустойки.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 26.07.2022 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворён частично: с Комитета в пользу Общества взыскано 100 000 рублей неустойки.

Не согласившись с принятым решением суда, Комитет обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска в полном объёме.

По мнению заявителя жалобы, необходимость проведения дополнительных работ по замещению слабых грунтов, выемке болотных отложений в большем объёме, чем предполагалось, не может быть отнесена к форс-мажорным обстоятельствам либо обстоятельствам, зависящим от заказчика и/или непреодолимым для подрядчика без содействия заказчика. Апеллянт утверждает, что Общество в порядке статьи 716 ГК РФ работы не приостанавливало, что именно его действия повлекли смещение сроков исполнения контракта.

Относительно встречных требований заявитель жалобы отмечает, что прямой обязанности заказчика по передаче документации в контракте не предусмотрено, соответственно, начисление штрафа незаконно. Ответственность наступает при неисполнении обязательств, однако спорные документы переданы Обществу, что исключает ответственность заказчика.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно и подробно отклонило содержащиеся в ней доводы, просит решение оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 02.09.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 03.09.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось протокольными определениями от 29.09.2022 на 20.10.2022 в 14 час. 10 мин., от 20.10.2022 на 17.11.2022 на 10 час. 20 мин., информация о чём размещена в установленном порядке.

Определением от 16.11.2022 произведена замена судьи Горева Л.Н. на судью Малых Е.Г.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом.

В соответствии со статьёй 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Управление строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы (заказчик) и Общество (генподрядчик) заключили муниципальный контракт от 17.12.2018 N 10-КВ на выполнение работ по строительству здания муниципального общеобразовательного учреждения г. Костромы на 1000 мест по адресу: г. Кострома ул. Профсоюзная, в районе д. 48 (далее - Объект).

Комитет является правопреемником всех прав и обязанностей Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы в соответствии с передаточным актом, а также решением Думы города Костромы от 29.11.2018 N 201.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта объём, содержание и качественные характеристики работ, подлежащих выполнению генподрядчиком, определяются в соответствии с условиями контракта и приложениями к нему, сводным сметным расчётом стоимости, проектно-сметной документацией по Объекту, являющимися неотъемлемой частью контракта.

Генподрядчик предоставляет заказчику акт выполненных работ КС-2, подписанный лицом, осуществляющим строительный, контроль и технический надзор на Объекте, справку КС-3, счёт, счёт-фактуру, исполнительную документацию, относящуюся к выполненным объёмам работ (пункт 4.2 контракта).

На основании пункта 4.3 контракта приёмка выполненных работ по каждому этапу работ осуществляется при наличии документов, предусмотренных пунктом 4.2 контракта.

Согласно пункту 5.1 контракта общая продолжительность работ, выполнение которых необходимо для ввода Объекта в эксплуатацию - с момента заключения контракта до 01.12.2020. Объём работ должен быть исполнен в соответствии с графиком производства работ.

График выполнения работ, составленный заказчиком, предусматривает начало работ с 20.12.2018.

Дополнительным соглашением от 30.11.2020 N 21 к контракту стороны согласовали продление срока исполнения контракта до 01.06.2021 включительно.

В соответствии с пунктом 5.4 контракта даты начала и окончания отдельных этапов работ, определенные Графиком производства работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

Пунктом 8.2.1 контракта установлено, что заказчик обязан в течение 5 (пяти) дней с момента заключения контракта передать генподрядчику и лицу, осуществляющему строительный контроль и технический надзор, проектно-сметную документацию и другую необходимую документацию для выполнения работ по настоящему контракту.

Разделом 9 контракта предусмотрена ответственность сторон.

В случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генподрядчику требование об уплате неустоек (пункт 9.3 контракта).

В силу пункта 9.4 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Пунктом 9.7 определен размер штрафа по каждому из 55 этапов работ.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 100 000 рублей (пункт 9.9 контракта).

В соответствии с пунктом 9.11 контракта за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 100 000 рублей.

В рамках исполнения обязательств по контракту генподрядчик обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения контракта перестало действовать, представить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта (пункт 14.5 контракта).

В соответствии с письмом заказчика от 13.02.2019 исх. N 12исх-146/19 копия разрешения на строительство от 31.01.2019 N 44-RU 44328000-3-2019 и распоряжения начальника управления архитектуры и градостроительства о выдаче разрешения на рубку древесной растительности N 36-р переданы генподрядчику 01.02.2019.

Согласно письму заказчика от 19.02.2019 исх. N 12исх-175/19 рабочая документация со штампом в производство работ передана генподрядчику 19.02.2019.

Письмом от 26.11.2020 N 799/1К генподрядчик гарантировал предоставление заказчику нового обеспечения исполнения контракта в срок до 31.12.2020. Новая банковская гарантия от 22.01.2021 N ЭБГ-00049-2021 предоставлена 22.01.2021.

15.01.2021 в адрес Общества Комитетом направлено требование об уплате штрафа в размере 100 000 рублей за несвоевременное предоставление нового обеспечения контракта.

17.11.2020 и 02.02.2021 в адрес Общества Комитет направил претензии об уплате пеней за просрочку выполнения работ.

Неуплата Обществом пеней и штрафа в добровольном порядке послужило основанием для обращения Комитета с иском в суд.

Общество ввиду не предоставления заказчиком в установленный срок разрешения на строительство, акта передачи строительной площадки, акта передачи геодезической разбивочной основы для строительства, проектной документации и рабочей документации в свою очередь обратилось со встречным иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Рассматриваемый контракт между сторонами регулируются положениями статей 702-729, 763-768 ГК РФ, а также Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьёй 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042).

При этом пунктом 2 статьи 330 ГК РФ определено, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несёт ответственности за неисполнение или ненадлежащее из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В соответствии с частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Комитет требует взыскать пени за просрочку выполнения Обществом работ. Уточнённый расчёт неустойки выполнен истцом с учётом дополнительного соглашения от 30.11.2020 N 21 к контракту в отношении этапов строительства, по которым работы истец считает выполненными с просрочкой.

Ответчик утверждает, что просрочка в исполнении обязательства возникла вследствие как бездействия истца, так и в силу причин, не зависящих от ответчика.

Суд первой инстанции установил, что выполнение работ по контракту в установленный срок было невозможно не по вине ответчика, а ввиду просрочки заказчиком передачи необходимой документации, следовательно, требование о взыскании пеней за нарушение сроков выполнения работ (этапов работ) без учёта просрочки исполнения встречных обязательств истцом не соответствует действующему законодательству. Суд также пришёл к выводу, что допущенная ответчиком просрочка исполнения обязательства связана с недобросовестным поведением истца.

Повторно исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, рассмотрев доводы сторон, апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции правильными и не противоречащим представленным в дело доказательствам.

Действительно, проектно-сметная документация и другая необходимая документация для выполнения работ по настоящему контракту передана генподрядчику только 19.02.2019, что повлекло смещение начала работ по каждому этапу на 62 дня.

Ссылаясь на заключённое сторонами дополнительное соглашение от 30.11.2020 N 21 к контракту, которым сроки выполнения работ продлены на 183 дня, заявитель жалобы не учитывает, что генподрядчик в любом случае не имел возможности приступить к строительству Объекта до предоставления разрешения на строительство и на проведение земляных работ, передачи строительной площадки, проектной документации.

Пунктом 8.2.1 контракта перед заказчиком прямо предусмотрена обязанность по передаче генподрядчику проектно-сметной документации и другой необходимой документации для выполнения работ.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок (пункт 1 статьи 747 ГК РФ).

Обязанность заказчика подготовить земельный участок для строительства и передать подрядчику материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство также закреплена частью 4 статьи 52 ГрК РФ.

Заявляя доводы о том, что дополнительные работы по выемке болотных отложений и замещению слабых грунтов не могут быть обстоятельствами, зависящими от заказчика, которые также влекут продление сроков выполнения работ, Комитет ошибочно ссылается на не приостановление Обществом работ в порядке статьи 716 ГК РФ.

Действующим законодательством (статьи 716, 719 ГК РФ) не предусмотрено направление подрядчиком уведомления о приостановлении работ, если работы не могут быть выполнены в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по договору.

Обязанность передать проектно-сметную документацию, результаты инженерных изысканий возложена на заказчика (пункт 8.2.1 контракта, часть 1 статьи 47, часть 4 статьи 52 ГрК РФ).

Пунктом 6.1.2 СП 47.13330.2016 "Свод правил. Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11-02-96", утверждённым Приказом Минстроя России от 30.12.2016 N 1033/пр., установлено, что при инженерно-геологических изысканиях территории (площадки, участка, трассы) изучению подлежат, в том числе, состав, состояние и свойства грунтов.

На Общество, которое обязано осуществлять строительство в соответствии с действующим законодательством, проектной, рабочей и организационно-технологической документацией, не могут быть возложены риски (в рассматриваемом случае, связанные с увеличением сроков выполнения работ), из-за недостоверности отчёта о проведённых инженерно-геологических изысканиях, в том числе о составе, состоянии и свойствах грунтов на строительной площадке. Осуществляемая на свой риск предпринимательская деятельность (статья 2 ГК РФ) и профессионализм генподрядчика не оправдывают заказчика, представившего во исполнение своего обязательства по контракту некорректные результаты инженерных изысканий.

Таким образом, Общество вправе было увеличить сроки выполнения работ как на срок невыполнения условий контракта заказчиком, так и на срок выполнения непредвиденных дополнительных работ (непредусмотренных проектной документацией) по замещению слабых грунтов и выемке болотных отложений. Наличие оснований для приостановления работ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 406 ГК РФ.

При таких обстоятельствах начисление неустойки за просрочку выполненных работ без учёта просрочки исполнения встречных обязательств заказчиком и выполнения дополнительных работ (по замещению слабых грунтов и выемке болотных отложений) необоснованно.

Общество по встречному иску требует взыскать штраф за не предоставление заказчиком в установленный срок разрешения на строительство, акта передачи строительной площадки, акта передачи геодезической разбивочной основы для строительства, проектной документации и рабочей документации в свою очередь обратилось со встречным иском в суд - по 100 000 рублей за каждый документ.

Суд первой инстанции признал требование обоснованным, однако пришёл к выводу о допущении истцом по первоначальному иску только одного нарушения, влекущего привлечение к ответственности в размере 100 000 рублей.

Доводы апеллянта о необоснованности встречного иска являются необоснованными.

Несмотря на то, что спорные документы переданы генподрядчику, несвоевременная их передача свидетельствует о ненадлежащем исполнении заказчиком своих обязательств по контракту.

Пунктом 9.11 контракта предусмотрен штраф за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств. Вместе с тем при применении указанного условия контракта следует учитывать положения части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, которым этот контракт должен соответствовать.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и её пределах" разъяснено, что при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон её применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Пунктом 9.1 контракта определено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Во всём остальном, что не предусмотрено контрактом, стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации (пункт 13.9 контракта).

Частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Соответственно, указанная норма прямо предусматривает ответственность заказчика не только за неисполнение обязанности, но и за его ненадлежащее исполнение. Несвоевременная передача документации является ненадлежащим исполнением обязанности, которая не имеет стоимостного выражения.

Ненадлежащее исполнение обязательства по передаче документации, выразившееся в её несвоевременном предоставлении генподрядчику (свыше пяти дней с момента заключения контракта) установлено материалами дела и Комитетом не опровергнуто.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил встречный иск частично, взыскав с Комитета 100 000 рублей штрафа.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы. В остальной части на основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность принятого по настоящему делу решения апелляционным судом не проверялась, так как лицами, участвующими в деле, не обжаловалась.

С учётом изложенного апелляционный суд находит обжалуемое решение обоснованным, вынесенным с учётом обстоятельств дела, представленных доказательств и норм действующего законодательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, изменения или отмены решения не имеется.

Апелляционная жалоба заявителя по приведённым в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Комитет освобождён от уплаты государственной пошлины, вопрос о её распределении судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 26.07.2022 по делу N А31-5057/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности администрации города Костромы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Е.А. Овечкина