Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 09АП-73082/22 по делу N А40-182190/2021

г. Москва

17 ноября 2022 г.

Дело N А40-182190/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "АЛЬФА-БАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2022 по делу N А40-182190/21, по заявлению АО "АЛЬФА-БАНК" к ФАС России о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Мыкольников А.А. по доверенности от 02.10.2020;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "АЛЬФА-БАНК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления ФАС России от 02.08.2021 по делу N 08/04/14.3-75/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В жалобе общество указывает на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил решение оставить без изменения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заинтересованного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 02.08.2021 Заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы России Кашеваров А.Б., рассмотрев протокол и материалы дела N 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении, применил к АО "АЛЬФА-БАНК" меры административной ответственности в виде штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности соблюдён.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ: "Нарушение рекламодателем, рекламо-производителем или рекламо-распространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.".

Решением ФАС России от 23.04.2021 по делу N 08/05/5-26/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе реклама карты АО "Альфа-Банк", распространяемой с ноября 2020 года на youtube-канале "MORGENSHTERN" на сайте youtube.com в форме клипа "Клип за 10 лямов" исполнителя MORGENSHTERN, была признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5, части 6 статьи 5, пункта 2 статьи 6, части 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе".

ФАС России выдал АО "Альфа-Банк" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу N 08/05/5-26/2021.

21.07.2021 ФАС России в отношении АО "Альфа-Банк" был составлен протокол об административном правонарушении, и 02.08.2021 вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе в размере ста тысяч рублей.

В ФАС России поступили обращения граждан с претензиями к рекламе карты АО "Альфа-Банк", распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале "MORGENSHTERN" на сайте youtube.com (https://www.youtube.com/watch?v=VkWFAoeJLUI) в форме клипа "Клип за 10 лямов" исполнителя MORGENSHTERN.

Визуальный ряд клипа демонстрирует, как исполнитель MORGENSHTERN входит в офис АО "Альфа-Банк" с бутылкой алкогольного напитка в руках, употребляя на ходу из горла бутылки алкогольную продукцию, его встречает сотрудник банка.

Сотрудник банка: "Алишер Тагирович, добро пожаловать в лучший банк нашей страны "Альфа-Банк". Здравствуйте. Пойдемте. Первое, что хотелось бы Вам предложить, Алишер Тагирович, это уникальная, привилегированная карта "АльфаБанка". А второе, я хотел бы, чтобы Вы сняли лучший клип для лучшего банка страны, для "Альфа-Банка".

MORGENSHTERN: "Сколько?"

Сотрудник банка: "Алишер Тагирович, я думаю, что этой суммы должно хватить. Здесь 10 миллионов рублей".

MORGENSHTERN: "Я в деле".

Далее MORGENSHTERN исполняет песню, демонстрирует полученные деньги и карту АО "Альфа-Банк", совершает иные действия в созданном им образе и сюжете.

В клипе принимают участие девушки в униформе цветовой гаммы АО "АльфаБанк", создавая образ сотрудниц банка.

По завершении песни исполнитель MORGENSHTERN обращается к зрителям:

"Ребят, честно говоря, мне как-то даже неудобно за такое брать 10 миллионов, поэтому я решил 3 миллиона из этих денег отдать вам. Все, что вам нужно, чтобы поучаствовать в розыгрыше вот этих денег, всего лишь оформить карту "Альфа-Банка" по ссылке в описании. А зачем вам нужно оформлять эту карту? Потому что, во-первых, до 2% кэшбэка на все абсолютно, во-вторых, это единственная карта с бесплатным обслуживанием на территории России. Вы ее оформить сможете только с 18 лет, поэтому если вам вдруг нет 18, ну, у родителей попросите, чё я думаю, западло не будет, она же бесплатная. И самое главное, вы должны совершить по своей карте всего лишь одну покупку, любую, хоть коробок спичек. Победителей выберем в онлайн-трансляции. Когда? 22 декабря, конечно же. Удачи!".

В конце ролика MORGENSHTERN имитирует совершение платёжной операции по карте АО "Альфа-Банк", используя в качестве торгового терминала девушку (сотрудницу банка).

В описании к клипу на youtube-канале "MORGENSHTERN" сообщается:

"РОЗЫГРЫШ 3.000.000 РУБЛЕЙ! Закажи бесплатную Альфа-Карту с кэшбэком по моей ссылке (https://alfa.me/FR7l) и сделай хотя бы одну покупку на любую сумму до 17 декабря. 22 декабря в своем инстаграме выберу 30 победителей, которым раздам по 100 000 Р.

P.S. Альфа-Карту можно оформить только если тебе уже есть 18 лет. Если меньше - попроси родителей или друзей кому есть 18".

01.02.2021 специалистом ФАС России составлены протокол осмотра сайта youtube.com по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=VkWFAoeJLUI и протокол записи видеоролика, в которых зафиксирован факт распространения рекламы АО "Альфа-Банк" на youtube-канале "MORGENSHTERN" на сайте youtube.com.

В рассматриваемой рекламе карты АО "Альфа-Банк" исполнитель MORGENSHTERN употребляет алкогольную продукцию.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Исполнитель MORGENSHTERN в рекламном клипе советует несовершеннолетним обратиться к родителям или к совершеннолетним друзьям с просьбой оформить им "Альфа-Карту", тем самым реклама побуждает несовершеннолетних убедить родителей или иных лиц приобрести рекламируемую карту АО "Альфа-Банк".

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона "О рекламе" в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускается побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар.

Соответственно в рекламе карты АО "Альфа-Банк" в форме клипа "Клип за 10 лямов" исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 года на youtubeканале "MORGENSHTERN" на сайте youtube.com, нарушен пункт 2 статьи 6 Федерального закона "О рекламе". Использованное в рекламе утверждение "лучший банк страны" в отношении АО "Альфа-Банк", указывает на превосходство данного банка в сравнении с другими банками, поскольку "лучший" подразумевает, что субъект рекламирования является первым из числа других однородных субъектов, обладая более высокими достоинствами и преимуществом перед ними.

При использовании в рекламе каких-либо сравнительных характеристик, которые указывают на превосходство товара перед товарами иных производителей ("лучший", "N 1" и пр.), должны быть указаны критерии, по которым осуществляется сравнение и которые обосновывают данное утверждение.

В рекламе отсутствует информация о критериях сравнения, на основании которых утверждается о превосходстве АО "Альфа-Банк" над другими банками, что искажает смысл рекламы и вводит потребителей в заблуждение.

При данных обстоятельствах указание на превосходство АО "Альфа-Банк" над другими банками является некорректным и вводит потребителей в заблуждение относительно такого превосходства.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Соответственно в рекламе карты АО "Альфа-Банк" в форме клипа "Клип за 10 лямов" исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtubeканале "MORGENSHTERN" на сайте youtube.com, нарушены пункт 1 части 2, часть 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

В рекламе отсутствует наименование, оказывающего банковские услуги лица, с указанием его организационно-правовой формы, которое является неотъемлемой частью наименования юридического лица.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Соответственно в рекламе карты АО "Альфа-Банк" в форме клипа "Клип за 10 лямов" исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtubeканале "MORGENSHTERN" на сайте youtube.com, нарушена часть 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе".

В рекламе MORGENSHTERN демонстрирует зрителям неприличный и оскорбительный жест. Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2, 5, 6, 7 статьи 5, статьей 6, статьей 28 Федерального закона "О рекламе".

Согласно договору N С13092020 от 28.10.2020, заключенному между ИП Моргенштерном Алишером Тагировичем (исполнитель) и АО "Альфа-Банк" (заказчик), исполнитель обязуется:

- создать аудиовизуальное произведение - рекламную интеграцию Альфа-Банка по заказу Заказчика;

- создать производное произведение на основе аудиовизуального произведения Исполнителя на песню "10 лямов" и рекламной интеграции;

- оказать услуги по размещению клипа на сайте https://www.youtube.com/c/mmdcrew/about.

АО "Альфа-Банк" приняло и утвердило указанную рекламу и оплатило услуги Исполнителя.

Рекламодателем указанной рекламы является АО "Альфа-Банк" (адрес: ул. Каланчевская, д. 27, г. Москва, 107078, ОГРН: 1027700067328, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, ИНН: 7728168971, КПП: 770801001). В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ наказание является установленной государством мерой ответственности за совершения правонарушений и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самих, правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом, согласно разъяснениям, данным в пункте 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит.

АО "АЛЬФА-БАНК" виновно в совершении административного правонарушения, так как оно имело возможность обеспечить соблюдение требований, предусмотренных пунктом 3 части 5 статьи 5, пунктом 1 части 2 статьи 5, частью 7 статьи 5, частью 6 статьи 5, пунктом 2 статьи 6, частью 1 статьи 28, но не приняло все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, в результате чего рассматриваемая реклама карты АО "Альфа-Банк" нарушает Федеральный закон "О рекламе".

Принимая во внимание обстоятельства распространения рекламы и содержание рекламного послания, ФАС России обоснованно и правомерно привлек АО "АЛЬФАБАНК" к административной ответственности за нарушение Федерального закона "О рекламе" в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначив наказание в размере 100000 рублей штрафа.

Таким образом, вина в действиях АО "АЛЬФА-БАНК", установлена, доказательства наличия вины в действиях указанного лица подтверждаются основаниями, приведенными в постановлении от 02.08.2021 по делу N 08/04/14.3- 75/2021 об административном правонарушении, а также сведениями и документами, имеющимися в материалах административного дела.

Учитывая изложенное, ФАС России действовал в пределах предоставленных полномочий в строгом соответствии с нормами Федерального закона "О рекламе" и Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, правомерно и обоснованно применило предусмотренные статьёй 14.3 КоАП меры административной ответственности к АО "АЛЬФА-БАНК" за нарушение требований пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5, части 6 статьи 5, пункта 2 статьи 6, части 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" и вынесло законное постановление от 02.08.2021 о наложении штрафа по делу N 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 административным органом не допущено.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не установлено.

Доводы изложенные в жалобе несостоятельны, поскольку несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

С учётом изложенного, судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2022 по делу N А40-182190/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин
В.И. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.