Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2022 г. N 15АП-12990/22 по делу N А32-49715/2018

город Ростов-на-Дону

19 ноября 2022 г.

дело N А32-49715/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.,

судей Величко М.Г., Сороки Я.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвейчук А.Д.,

при участии:

от истца - представитель Сонин С.В. по доверенности от 17.09.2022 (посредством онлайн-связи);

от ответчика - представитель Ревель И.Г. по доверенности от 01.01.2022, паспорт;

от третьего лица - представитель Голонева А.И. по доверенности от 01.01.2022, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.06.2022 по делу N А32-49715/2018 по иску индивидуального предпринимателя Лашиной О.Е. к ответчику - АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" при участии третьего лица - АО "НЭСК-электросети" о взыскании неосновательного обогащения, процентов,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лашина Ольга Евгеньевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - общество) о взыскании неосновательного обогащения по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.12.2016 N 002539 в размере 555 404 рублей 39 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.01.2017 по 30.11.2018 в размере 85 752 рублей 91 копейки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НЭСК-электросети".

Решением суда от 03.06.2022 с акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) в пользу индивидуального предпринимателя Лашиной Ольги Евгеньевны (ИНН 230900338630, ОГРНИП 307230904500033) взысканы неосновательное обогащение в размере 555 404 рублей 39 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 08.11.2018 по 29.09.2021 в размере 96 384 рубля 69 копеек, а также расходы по оплате судебных экспертиз в размере 39 353 рублей 57 копеек. В удовлетворении остальной части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказано. С акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 15 696 рублей 14 копеек. С индивидуального предпринимателя Лашиной Ольги Евгеньевны (ИНН 230900338630, ОГРНИП 307230904500033) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 001 рубля 86 копеек.

Не согласившись с указанным судебным актом, третье лицо АО "НЭСК-электросети" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что истец злоупотребляет своими правами, поскольку при исследовании акта о неучтенном потреблении электроэнергии и экспертного заключения ООО "Энерго-эксперт" суд по делу N А32-7620/2017 признавал зафиксированный актом факт безучетного потребления электроэнергии на объекте, принадлежащем Лашиной О.Е., законным и обоснованным. В рамках рассмотрения настоящего дела по ходатайству истца были проведены две судебные экспертизы ООО "Ваше право" и ФГБУ КГУ "Центр экспертиз". Третьим лицом было представлено письмо от 13.05.2021 N 152/077 ЗИП "Энергомера", согласно которому завод-изготовитель указывает, что при проведении исследования счетчика на программном уровне производится считывание и анализ действий, свидетельствующих о перепрограммировании счетчика. Согласно пояснениям завода-изготовителя ЗИП "Энергомера", наиболее точный результат исследований о наличии либо отсутствии действий о перепрограммировании ПУ может быть определен непосредственно заводом-изготовителем с помощью специального оборудования, на котором производится продукция ЗИП "Энергомера". Несмотря на то, что ранее ООО "Энерго-эксперт" произвел экспертизу данного ПУ на программном уровне и подключился к журналу событий, согласно которому видны даты вмешательства в ПУ, в отличие от эксперта, проводившего судебную экспертизу, АО "НЭСК-электросети" было заявлено ходатайство о направлении данного счетчика на исследование ПУ заводом-изготовителем на программном уровне, с предоставлением журнала событий в котором будут содержаться сведения о наличии/либо отсутствии действий о перепрограммировании. Указанное ходатайство неправомерно отклонено судом. Заявитель также указывает, что заключение эксперта ФГБУ КГУ "Центр экспертиз" Захарова И.М. является ненадлежащим доказательством, фактическое исследование по поставленным судом вопросам не было произведено экспертом Захаровым И.М., который вышел за пределы поставленных судом вопросов и фактически предоставил рецензию на ранее проведенное экспертное заключение ООО "Энерго-Эксперт" от 01.11.2016 N 1008-719. Суд первой инстанции руководствовался заключениями экспертов ООО "Ваше право" и ФГБУ КГУ "Центр экспертиз", которые не ответили на поставленные вопросы, не произвели исследование на программном уровне, а фактически предоставили рецензию на ранее проведенное экспертное заключение ООО "Энерго-Эксперт" от 01.11.2016 N 1008-719. Судом не дана оценка ответам завода-изготовителя ЗИП "Энергомера", который является непосредственным производителем спорного ПУ, выводы завода-изготовителя не коррелируются с выводами экспертов, проводивших судебную экспертизу.

В письменном отзыве АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" указало, что фактически в данном случае истец повторно обратился в суд с требованиями, тождественными рассмотренным по делу N А32-7620/2017. Выводы двух судебных экспертиз не могут быть положены в основу решения суда, заключения экспертов являются ненадлежащими доказательствами, судом первой инстанции было неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о направлении прибора учета на исследование заводу-изготовителю ЗИП "Энергомера" на программном уровне, с предоставлением журнала событий в котором будут содержаться сведения о наличии/либо отсутствии действий о перепрограммировании. Обращает внимание на то, что после вывода 26.09.2016 прибора учета из работы потребление электроэнергии увеличилось в 2 раза, что свидетельствует об искажении данных.

Учитывая мнения сторон, 14.10.2022 прибор учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159 был направлен апелляционным судом в ЗИП "Энергомера" с целью предоставления информации по спорному вопросу, а именно: пояснения осуществлялось ли несанкционированное вмешательство в работу представленного прибора учета СЕ 301 N 008842059002159, вмешательство в программное обеспечение, какие были действия произведены, возможно ли определение точных дат вмешательств, анализ журнала событий, представить журнал событий исходного прибора учета СЕ 301 N 008842059002159.

В составе суда произведена замена судей Ереминой О.А. и Шапкина П.В. на судей Величко М.Г., Сороку Я.Л. ввиду ухода судьи Ереминой О.А. с 01.11.2022 в отставку и нахождения в отпуске судьи Шапкина П.В. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства с указанием на не поступление в суд прибора учета от завода-изготовителя.

Представитель третьего лица дал пояснения по техническому акту, представленному ЗИП "Энергомера".

Учитывая ходатайство истца, в судебном заседании 08 ноября 2022 года в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15 ноября 2022 года.

В период объявления перерыва в судебном заседании 09.11.2022 от завода-изготовителя поступил спорный прибор учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159 и оригинал технического акта N 152-439 от 01.11.2022 ЗИП "Энергомера".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (потребитель) и ответчиком (гарантирующий поставщик, ГП) заключен договор энергоснабжения от 28.01.2013 N 90555.

Поставка электроэнергии по договору осуществляется в нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Горогороды, 29.

В результате проведенной 26.09.2016 третьим лицом проверки электрооборудования на объекте ответчика было выявлено безучетное потребление электроэнергии, а именно: искажение объемов потребленной электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета.

По результатам проверки и на основании заключения эксперта от 01.11.2016 N 1008-719 был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.12.2016 N 002539.

На основании акта от 01.12.2016 N 002539 произведен расчет объема неучтено потребленной электроэнергии в соответствии с приложением N 3 к основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Расчет произведен за период с 25.03.2016 по 26.09.2016 по максимальной разрешенной мощности 15 кВт, исходя из круглосуточного энергопотребления. Объем безучетно потребленной электроэнергии составил 64 880 кВт ч стоимостью 555 404 рубля 39 копеек, истцу выставлен счет на оплату от 21.12.2016 N 90555. Данный счет был оплачен истцом по платежному поручению от 18.01.2017 N 3.

Не согласившись с произведенными ответчиком начислениями, предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Придя к выводу об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов. Установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", в редакции, действовавшей в спорный период, (далее - Основные положения N 442) обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=P макс х T где: P макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15) (пункт 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В настоящем случае при рассмотрении дела в суде первой инстанции в целях установления факта вмешательства либо невмешательства потребителя в работу прибора учета определением суда от 28.06.2019 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Татаркину Е.А. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли признаки вмешательства представленный прибор учета, такие как вскрытие корпуса, повреждение пломб, воздействие на электронные платы?

2. Имеются ли признаки вмешательства в программное обеспечение представленного прибора учета?

3. Могли ли признаки некорректной работы прибора учета произойти в результате других причин, отличных от человеческого вмешательства, таких как заводской брак, внешние условия?

4. Возможно ли определение точной даты вмешательства или возникновения ошибки по анализу журнала или иным способом?

5. Мог ли пользователь определить наличие неисправности в работе прибора учета без специальных знаний или оборудования, только по внешним признакам в ходе работы прибора учета?

Согласно выводам экспертного заключения, признаки вмешательства в представленный прибор учета Энергомера СЕ301 "R33 146-JAZ, заводской номер 2012 N 008842059002159, такие как вскрытие корпуса, повреждение пломб, воздействие на электронные плиты отсутствуют.

Признаки вмешательства в программное обеспечение представленного прибора учета отсутствуют. Искажение показаний потребленной энергии - результат наличия производственного недостатка завода изготовителя при наличии ошибки Err-37.

Признаки некорректной работы прибора учета произошли в результате имеющегося заводского брака. Признаки человеческого вмешательства и воздействия внешних условий отсутствуют.

Точную дату возникновения ошибки по анализу журнала или иным способом определить не представляется возможным ввиду наличия недостатков при обмене данными контрольных сумм CRC. Какое-либо вмешательство в прибор учета не осуществлялось как до 26.09.2016 (11:00 по МСК), так и по настоящее время.

Пользователь может определить наличие неисправности в работе прибора учета, если эта неисправность отображается на экране прибора учета в виде кода ошибки, т.е. об информации, свидетельствующей о неисправности прибора учета и/или его электронных компонентов. Для установления причин выхода из строя прибора учета и/или недостатков необходимы специальные знания и/или оборудование. Пользователь может сопоставить информацию, выдаваемую на экране прибора учета с руководством пользователя в части неправильной работы прибора учета и признаков неисправности в ходе работы прибора учета.

В ходе экспертного исследования прибора учета установлено, что следы термической обработки отсутствуют, следы влаги внутри корпуса отсутствуют, целостность системной платы не нарушена, контактные группы не имеют повреждений, следов механических повреждений привалочной поверхности по периметру сопряжения корпусных частей не имеется, признаки модификации счетчика отсутствуют, отличия в счетчике от заводских отсутствуют.

После проведенных действий, сопряженных с исследованием изделия, было установлено, что:

- следы потеков, а также воздействия химически активной жидкости, способной вызвать электрохимическую коррозию на поверхности корпусных частей и технологических отверстий исследуемого объекта отсутствуют;

- на поверхности корпуса отсутствуют повреждения;

- трещины, сколы, деформации корпуса отсутствуют;

- признаков воздействия на изделие твердыми предметами не имеется;

- признаков протекания жидкостей не имеется;

- при подключении нагрузки к прибору учета установлены регламентные значения завода изготовителя;

- опытным путем было произведено подключение прибора учета к трехфазной сети к клеммникам фаз, при этом установлено, что устройство в рабочий режим включается, отображает накопленные показания на жидкопристаллическом экране.

В ходе исследования опытным путем с нагрузкой по всем фазам и дальнейшим детальным исследованием компонентов прибора учета Энергомера СЕ301", заводской номер 2012 N 008842059002159, наличие признаков вмешательства с целью вывода из строя прибора учета в нерабочее состояние, было установлено, что:

- признаки возникновения обратного пьезоэлектрического эффекта - возникновение механических деформаций под действием электрического поля - отсутствуют.

В процессе поэтапной разборки объекта исследования установлено, что:

- объект исследования подвергался разборке, что также подтверждается иллюстрациями в заключении специалиста Оноприенко;

- признаки, свидетельствующие о разрушении конструкции в процессе проведения разборки в рамках первичного исследования, отсутствуют;

- признаков проводимых ремонтных работ не имеется;

- осмотром микросхем установлено отсутствие механических повреждений;

- признаков протекания токопроводящей жидкости не имеется (следов попадания влаги внутрь корпуса и на поверхностях деталей не имеется);

- осмотром контактных площадок установлено отсутствие протекания превышающих токов;

- подключением прибора учета к трехфазной сети установлено, что расход потребленной электроэнергии записывается верно, но с момента активирования показаний они отличаются;

- на ЖКИ имеется индикация ошибки "Err-37", что свидетельствует о наличии ошибки контрольной суммы накапливаемых параметров - наличие заводской неисправности, возникшей на аппаратно-программном уровне в части обработки прибором параметров, т.е. неисполнение компонентами печатной платы своих функций;

- обработкой данных в приборе учета установлено наличие диалогового окна с ошибкой - ошибка CRC контрольных сумм данных при обращении к МК-микроконтроллеру;

- установлением разности показаний входной нагрузки и регистрация ее прибором учета, представленного на исследование, установлено несоответствие надлежащей обработки микроконтроллером преобразования сигналов (кадров) контроллером и вывод ее на ЖКИ - следовательно, подтверждает в приборе учета брака завода-изготовителя.

По результатам ознакомления с заключением эксперта третьим лицом представлены возражения в отношении выводов эксперта по вопросу наличия либо отсутствия признаков вмешательства в программное обеспечение прибора учета.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции неоднократно вызывал эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному заключению в части указанного вопроса. Эксперт в судебное заседание не явился, каких-либо пояснений не дал. В этой связи определением суда от 21.05.2021 по делу была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено Захарову И.М. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли признаки вмешательства в программное обеспечение прибора учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159?

2. В случае установления признаков вмешательства в программное обеспечение прибора учета указать дату, время и характер вмешательства. Указать, повлекло ли такое вмешательство искажение показаний пробора учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159?

По результатам проведенной экспертизы экспертом не выявлено подтвержденных достоверно признаков вмешательства в программное обеспечение прибора учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159.

Установить признаки вмешательства в программное обеспечение прибора учета, указать дату, время и характер вмешательств, на основании представленных документов и в процессе проведения экспертизы, не представляется возможным по причине неисправности объекта экспертизы. Достоверно указать, повлекло ли вмешательство в программную часть прибора учета, искажение показаний прибора учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159 не представляется возможным по причине неработоспособности представленного на экспертизу прибора учета.

При визуальном осмотре корпуса и лицевой панели электросчетчика в ходе экспертного исследования было выявлено наличие затемнений (повреждений) дисплея прибора, расположенные локально в левой части устройства вывода графической информации счетчика. Также на клеммной контактной колодке прибора учета имеется след механического разрушения полимерного материала клеммного модуля 4-ой групповой колодки (скол крайнего полимерного бортика). Фиксаторы элементов крепления прибора учета электроэнергии для установки на монтажную рейку имеют следы механических повреждений. Для проверки внутренних функциональных узлов прибора учета на наличие явных признаков электротехнических повреждений электронных плат и компонентов экспертом была произведена разборка корпуса электросчетчика и выполнен визуальный анализ составных частей внутреннего устройства электросчетчика. В результате проведенного исследования признаки электрического замыкания, выгорание дорожек электронной платы, следы явного выхода из строя электронных компонентов и признаки попадания влаги не выявлены (за исключением установленного выше повреждения дисплейного модуля прибора учета). По результатам проведенного визуального осмотра объекта экспертизы было установлено наличие неисправности дисплея электросчетчика. Повреждение полимерного корпуса электросчетчика в месте затемнений дисплея не выявлено.

В процессе проведения дальнейшего исследования в рамках поставленных на разрешение эксперта вопросов были осуществлены технические, подготовительные мероприятия для осуществления тестового запуска прибора учета электроэнергии "Энергомера СЕ 301 R33 146-JAZ" з/н 008842059002159 2012 г.в. На этапе проведения эксперимента было проведено пофазное подключение прибора учета к питающей сети 220В для проверки работоспособности и пригодности объекта текущего исследования для дальнейшего изучения. При поочередном подключении прибора учета к фазным контактам "А", "В" и "С" счетчик "Энергомера СЕ 301 R33 146-JAZ" з/н 008842059002159 2012 г.в. не включался, не переходил в режим светодиодной (импульсной) индикации, не переходил в рабочий режим с выполнением основных функций завода производителя и не выводил информацию на основной информативный дисплей. По результатам проведенного диагностического (тестового) запуска прибора учета экспертом установлено, что объект экспертизы находится в неработоспособном состоянии. Причиной неработоспособности может являться неисправность (в том числе признаки затемнения дисплея), то есть такой состояние прибора, при котором он не соответствует хотя бы одному из требований нормативно-технической и конструкторской документации. При попытках осуществить и наладить соединение прибора учета "Энергомера СЕ 301 R33 146-JAZ" з/н 008842059002159 2012 г.в. с персональным компьютером, в соответствии с руководством по эксплуатации и путем использования оптической считывающей головки, результаты в виде запуска прибора, наладки устойчивого соединения ПК с оптическим портом счетчика и инициализации прибора специализированным программным продуктом "AdminTools", не были достигнуты. Прибор учета электроэнергии не запустился, и, как следствие, осуществить в полном объеме выгрузку накопленной информации из внутренней энергонезависимой памяти счетчика и произвести анализ полученных массивов данных, не удалось.

Экспертом установлено, что собрать все сведения из внутренней памяти счетчика, которые необходимы для дачи ответа на поставленные судом вопросы, не представляется возможным.

В этой связи экспертом были исследованы документы в виде ранее проведенных исследований, а именно заключение эксперта по досудебной экспертизе от 01.11.2016 N 1008-719, заключение эксперта по судебной экспертизе от 25.12.2019 N 0612-12/2019, дополнительные пояснения лиц, участвующих в деле.

При ознакомлении с заключением эксперта по досудебной экспертизе от 01.11.2016 N 1008-719 эксперт не обнаружил фотоматериалы, которые подтверждали бы фактически при осуществлении досудебной экспертизы подключение прибора учета "Энергомера СЕ 301 R33 146-JAZ" з/н 008842059002159 2012 г.в. на стендовую установку "ЦУ6800 N 17067", процесс его инициализации по средствам рабочих интерфейсов связи с прибором, процесс установки периода поиска информации из накопленных массивов данных прибора. В заключении досудебной экспертизы прибора учета электроэнергии "Энергомера СЕ 301 R33 146-JAZ" з/н 008842059002159 2012 г.в. представлена информация из внутренней памяти прибора учета в виде редактированного табличного типа. В разделе "отказов в доступе к прибору учета" имеется информация о том, что в доступе к электросчетчику было отказано в 2012 году, в 2014 году, а также 25.09.2016 - 1 раз, 26.09.2016 - 3 раза и 01.11.2016 - 2 раза, что свидетельствует о том, что попытки ввести пароль доступа и инициализировать (войти на программный уровень прибора) не привели к разрешению в доступе. Данный факт и наличие данных записей подтверждает введение в прибор учета неверного пароля доступа, то есть пароль был неизвестен. В разделе массивов данных "режим работы счетчика" имеется информация о действующем запрете на обнуление энергетических параметров, а именно стоит активный знак "+". При запрете обнуления энергетических параметров произвести обнуление данных параметров пользователем прибора без специального оборудования и знания паролей от уровней доступа в электросчетчике сделать не удастся.

Снимки экрана рабочего компьютера при проведении действительного соединения с прибором учета и сборе необходимой информации не представлены. Также в рамках проведения досудебной экспертизы экспертом было оказано воздействие на хранящиеся внутренние параметры прибора учета, а именно сброс прибора учета на заводские настройки, что, в свою очередь, является действием, не позволяющим в дальнейшем проводить исследование объекта экспертизы, находящегося в первоначальном состоянии на момент демонтажа. Изначальное состояние и содержание массивов данных во внутренней памяти прибора учета после проведения первичного досудебного изучения электросчетчика было видоизменено, как и была изменена исходная оперативная (достоверная) информация, накопленная и хранящаяся на приборе. Учитывая тот факт, что первичное досудебное исследование проводилось не по определению суда, без заранее полученного разрешения сторон - участников процесса и без разрешения суда на видоизменение массивов внутренней памяти объекта исследования, у эксперта отсутствовали основания использовать сведения из памяти прибора учета, отраженные в материалах дела, как достоверные данные, пригодные для проведения экспертизы.

Кроме того, в судебном заседании в суде первой инстанции эксперт Захаров И.М. дал следующие пояснения. Активный знак "+" указывает на запрет на обнуление параметров. Для того, чтобы изменить активный знак "+" в настроечных параметрах прибора учета, необходимо иметь пароль 1, 2 уровня, а также в некоторых случаях необходимо применение специальных технических средств. Ошибка Err-15, послужившая основанием для составления акта, не может свидетельствовать о вмешательстве в сведения, хранящиеся на приборе учета. Данная ошибка свидетельствует о том, что не был введен пароль должного уровня. При проведении досудебной экспертизы было произведено вмешательство в исходное состояние прибора учета без соответствующего разрешения. Экспертом Оноприенко А.В. был произведен сброс прибора учета на заводские настойки. В этой связи, данные, хранящиеся в журнале событий, не были видоизменены, но при сбросе прибора учета на заводские настройки была потеряна исходная картина достоверных сведений, а именно: о настоечных параметрах, установленных коэффициентах при установке прибора учета потребителю. Что, помимо сброса прибора учета на заводские настойки, было произведено Оноприенко А.В., установить не представляется возможным. Исходные данные о приборе учета были изменены. Сброс на заводские настойки применяется только в некоторых случаях: когда судом поставлены вопросы, связанные с изменением технического устройства прибора учета, связанные со сравнением между исходными настроечными параметрами и настроечными параметрами, которые в данный момент существуют, сброс производится, если было подтвержденное вмешательство в прошивку прибора учета. Данная процедура должна производиться с разрешения на оказываемое воздействие. Оноприенко А.В. лишит экспертов, проводивших дальнейшие исследования, возможности достоверного установления обстоятельств. У Оноприенко А.В. не было никаких препятствий, чтобы достоверно снять сведения из журнала событий без сброса прибора учета на заводские параметры. В данном случае при оформлении такого рода исследований (соединения рабочего компьютера с прибором учета) редактированные таблицы должны сопровождаться скриншотами журнала событий, в котором указан номер прибора учета, дата и время проведения исследования, должна проводиться фотофиксация с указанием используемого оборудования. В дальнейшем производится редактирование и предоставление информации в табличном виде для систематизации полученных данных и для оформления информации в более наглядном виде. В заключении Оноприенко А.В. скриншоты и достоверно подтвержденные сведения, которые относятся именно к спорному прибору учета, отсутствуют. Журнал событий Оноприенко А.В. распечатан не был, а представлен в табличном виде. При проведении судебной экспертизы иных следов вмешательства в работу прибора учета выявлено не было.

Учитывая заключение и пояснения эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ответчиком и третьим лицом факта безучетного потребления электроэнергии, вмешательства в работу прибора учтеа.

В апелляционной жалобе третье лицо настаивало на наличии признаков вмешательства в работу прибора учета, программное обеспечение, ссылаясь на несогласие с выводами судебных экспертиз по настоящему делу. Третье лицо и ответчик просили направить прибор учета на исследование ПУ заводом-изготовителем на программном уровне.

Судом апелляционной инстанции был направлен прибор учета Энергомера СЕ 301 N 008842059002159 заводу изготовителю ЗИП "Энергомера" с целью предоставления информации по спорному вопросу, а именно: пояснений осуществлялось ли несанкционированное вмешательство в работу представленного прибора учета СЕ 301 N 008842059002159, вмешательство в программное обеспечение, какие были действия произведены, возможно ли определение точных дат вмешательств, анализ журнала событий, представить журнал событий исходного прибора учета СЕ 301 N 008842059002159.

Согласно техническому акту N 152-439 от 01.11.2022 ЗИП "Энергомера":

1. Осуществляюсь ли несанкционированное вмешательство в работу представленного прибора учета?

Внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструкторской документацией завода-изготовителя. При проверке счетчика на поверенном метрологическом оборудовании выявлено, что в счетчике не работает микросхема памяти и центральный процессор. Достоверно определить причину выхода из строя микросхемы памяти и центрального процессора не представляется возможным.

В связи с отсутствием пломб, устанавливаемых при выпуске, завод-изготовитель не может гарантировать защиту от воздействия на конструкцию счетчика.

2.Осуществлялось ли несанкционированное вмешательство в программное обеспечение, какие были произведены действия?

В связи с неработоспособностью микросхемы памяти и центрального процессора, определить несанкционированное вмешательство в программное обеспечение не представляется возможным.

3. Возможно ли определение точных дат вмешательств?

В связи с неработоспособностью микросхемы памяти и центрального процессора, ответить на вопрос не представляется возможным.

4. Возможно, ли представить журналы событий исходного прибора учёта?

В связи с неработоспособностью микросхемы памяти и центрального процессора, ответить на вопрос не представляется возможным.

Также заводом-изготовителем указано, что счетчик в момент проверки не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации.

Таким образом, из технического акта завода - изготовителя не представляется возможным установить признаки вмешательства в работу прибора учета или его программное обеспечение.

Кроме того, суд учел, что Оноприенко А.В., проводившим досудебное исследование прибора учета, направленного ему третьим лицом, был произведен сброс прибора учета к заводским настойкам, без получения согласия потребителя, в его отсутствие, что делает невозможным дальнейшее корректное исследование электросчетчика. При проведении судебной экспертизы иных следов вмешательства в работу прибора учета выявлено не было. В результате проведенного исследования признаки электрического замыкания, выгорание дорожек электронной платы, следы явного выхода из строя электронных компонентов и признаки попадания влаги не выявлены. По результатам проведенного визуального осмотра объекта экспертизы было установлено наличие неисправности дисплея электросчетчика. Повреждение полимерного корпуса электросчетчика в месте затемнений дисплея не выявлено. Внесудебное заключение Оноприенко А.В., проведенное с указанными экспертом нарушениями, не может служить основанием для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Как видно из материалов дела, основанием для составления спорного акта послужило заключение Оноприенко А.В.

При этом, апелляционный суд принимает во внимание, что указанное исследование является односторонним, в материалы дела не представлено доказательств извещения истца о проводимом исследовании.

Согласно пункту 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, сетевая организация обязана заблаговременно уведомить абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств извещения потребителя о времени и месте предстоящего исследования, а возможности его объективной проверки в настоящее время не имеется, в том числе учитывая прошедшее количество времени, манипуляции в отношении прибора учета и пояснения завода-изготовителя, апелляционный суд поддерживает выводы суда о недоказанности факта безучетного потребления и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.12.2016 N 002539 с нарушением.

В соответствии с главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства из неосновательного обогащения возникают при обогащении одного лица за счет другого, если такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.12.2016 N 002539 в размере 555 404 рублей 39 копеек законно и обоснованно удовлетворено судом.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.01.2017 по 29.09.2021 в размере 179 512 рублей 75 копеек.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истец производит начисление процентов с даты перечисления ответчику денежных средств.

Учитывая положения пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о необходимости исчисления периода пользования чужими денежными средствами с даты выражения потребителем несогласия с начисленной суммой, а именно, со дня, следующего после получения ответчиком претензии.

С учетом выполненного судом перерасчета, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворены судом в размере 96 384 рубля 69 копеек за период с 08.11.2018 по 29.09.2021. В удовлетворении остальной части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказано верно.

Основания для переоценки сделанных судом выводов по доводам апелляционной жалобы у судебной коллегии отсутствуют.

Доводы жалобы о тождественности ранее рассмотренного дела N А32-7620/2017 и настоящего дела подлежат отклонению судом.

По смыслу разъяснений, приведенных в абзаце 5 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику, основанием - обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований.

Предметом иска по делу N А32-7620/2017 являлось требование о признании действий ответчика по ненадлежащему исполнению обязанностей по договору N90555 от 28.01.2013 г., выраженных в форме уведомлений N17365 от 27.12.2016 г., N1518 от 21.02.2017 г., N2208 от 16.03.2017 г., N4535 от 13.06.2017 г., N3841 от 21.08.2017 г., направленных на ограничение режима подачи электрической энергии объекта электроснабжения истца: ВЛ-0,4 кв ТП-1132 оп. N7, неж. помещ. по адресу: г. Краснодар, ул. Горогороды, 29, незаконными как создающие угрозу нарушения права истца на снабжение электрической энергией объекта истца ВЛ-0,4 кв ТП-1132 оп. N7, неж. помещ. по адресу; г. Краснодар, ул. Горогороды, 29, пресечь действия АО "НЭСК", запретить совершать действия направленные на ограничение режима электропотребления в нарушение действующего законодательства

Предметом настоящего иска является взыскание неосновательного обогащения по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.12.2016 N 002539 в размере 555 404 рублей 39 копеек.

Таким образом, предметы требований по указанным спорам не тождественны.

Разнородность требований, заявленных в рамках настоящего дела и по делу N А32-7620/2017, указывает на нетождественность исков и исключает возможность прекращения производства по данному делу на основании пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по экспертизам и госпошлине правильно взысканы судом с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.06.2022 по делу N А32-49715/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко Я.Л. Сорока