Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2022 г. N 09АП-72436/22 по делу N А40-88711/2022

г. Москва

18 ноября 2022 г.

Дело N А40-88711/22

Резолютивная часть постановления объявлена "16" ноября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" ноября 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, А.Б. Семёновой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "ГУСС", Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 октября 2022 года по делу N А40-88711/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "ГУСС"

о взыскании денежных средств

от истца: Чуланов С.И. - дов. от 13.08.2021

от ответчика: Ушакова В.В. - дов. от 04.12.2021

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ФГУП "ГВСУ N 4" неустойки по государственному контракту N 1920187376372554164000000 от 13.05.2019 в размере 1 091 532,32 р. и процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту от 13.05.2019 N 1920187376372554164000000 в размере 662 473,68 р.

Решением суда от 05.10.2022 г. изменено наименование ответчика в порядке статьи 124 АПК РФ на ФГУП "ГУСС".

Взысканы с ФГУП "ГУСС" в пользу Минобороны России суммы неустойки по государственному контракту N 1920187376372554164000000 от 13.05.2019 в размере 384 015,51 руб. и процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 14.06.2019 по 22.11.2020 в размере 518 216,66 руб. (всего неустойка и проценты в размере 902 232,16 р.).

В остальной части отказано в удовлетворении требований.

Взыскана с ФГУП "ГУСС" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 21 045 р.

ФГУП "ГУСС", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины ответчика в просрочке исполнения обязательств по контракту.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что дополнительным соглашением N 1 от 23.11.2020 сроки выполнения работ не изменялись.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки за нарушение срока подписания итогового акта приемки выполненных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями государственного контракта N 1920187376372554164000000 от 13.05.2019 ответчик обязался выполнить комплекс работ по проектированию и строительству объекта заказчика.

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ по отдельным этапам:

- инженерные изыскания, обследования, обмеры - 30.06.2019 (поскольку 30.06.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 01.07.2019);

- разработка проектной документации - 30.07.2019;

- получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 15.09.2019 (поскольку 15.09.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 16.09.2019);

- разработка рабочей документации - 30.09.2019;

- выполнение строительно-монтажных работ - 20.11.2019;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.02.2020.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик в установленные сроки обязательства по контракту не исполнил, в связи с чем на основании п.п. 18.3, 18.4 контракта была начислена неустойка в общей сумме 1 091 532,32 рублей.

Истец также на основании п. 4.19 контракта начислил проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом в сумме 662 473,68 рублей.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указал суд в решении, факт нарушения ответчиком обязательств по контракту подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 и 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Гражданское законодательство исходит из того, что основанием наступления договорной ответственности служит нарушение договора, то есть соглашения самих сторон.

Ссылка ответчика на неисполнение встречных обязательств судом первой инстанции не принята.

Как указал суд в решении, из анализа материалов дела следует, что истец надлежащим образом исполнил возложенные на него Контрактом обязательства, ссылки ответчика на нарушение сроков представления Технических условий и Задания на проектирования судом не принимается, поскольку ответчик обладал всей необходимой документацией для выполнения работ, иные условия Контрактом не предусмотрены.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Как указал суд в решении, ответчик правом, закрепленным в п. 1 ст. 719 ГК РФ не воспользовался, не выполнил обязанность, установленную п. 1 ст. 716 ГК РФ, что влечет за собой правовые последствия, предусмотренные п. 2 ст. 716 ГК РФ, выражающиеся в лишении ответчика права ссылаться на указанные в отзыве обстоятельства.

В связи с вышеизложенным, вышеприведенные доводы ответчика о нарушении сроков выполнения работ по контракту ввиду встречного неисполнения обязательств со стороны истца или заказчика признаны судом первой инстанции безосновательными и неправомерными.

При этом, суд первой инстанции принял доводы ответчика о том, что истец необоснованно начисляет неустойку за нарушение сроков подписания итогового акта приемки работ.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом..., и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы (п. 1.1.12. Контракта).

Как указал суд в решении, из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является работой (выполнением строительно-монтажных работ), за окончание срока выполнения которой пунктами 18.3-18.4 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, а также подписание Итогового акта не относится к определенному п.1.1., 2.1. термину "Работы".

Подписание Итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Государственного контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Государственного контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Согласно п. 10 Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 (в редакции Постановления Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013 г., которое распространяется на данные правоотношения сторон) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта.

Именно на основании данного постановления истцом и производился расчет неустойки. Обязательность (то есть законность) такого расчета неустойки предусмотрена ст. 34 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, ответчиком не представлено доказательств несоразмерности заявленной неустойки, в связи с чем суд не усмотрел возможности в порядке статьи 333 ГК РФ снизить размере заявленной неустойки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал обоснованной сумму неустойки, подлежащей взысканию в данном случае, в размере 384 015,5 руб.

В соответствии со ст. 823 ГК РФ, договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку ответчиком не исполнены своевременно обязательства, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 823 ГК РФ.

Довод ответчика об отсутствии оснований для начисления процентов судом отклонен.

При заключении спорного контракта стороны предусмотрели обязанность ответчика уплачивать проценты на сумму аванса в качестве платы за коммерческий кредит (статья 823 Гражданского кодекса), о чем свидетельствует буквальное содержание данного пункта контракта; содержащееся в пункте 4.16 контракта указание на правовую природу аванса как коммерческого кредита является ясным, двоякого толкования не допускает.

Как указал суд в решении, вопреки доводам ответчика, по своей правовой природе проценты по коммерческому кредиту, в отличие от неустойки, не являются мерой ответственности, в связи с чем требование о взыскании процентов является платой за пользование авансом как коммерческим кредитом (предприятие не оспаривает факт получения аванса), а требование о взыскании неустойки является ответственностью за несвоевременное исполнение обязательств по контракту.

То обстоятельство, что начисление процентов поставлено в зависимость от просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, в том числе к определенному договором сроку, то есть прекращение действия бесплатного (льготного) периода пользования авансом обусловлено исключительно действиями (бездействием) генподрядчика, не может быть истолковано в контексте применения дополнительной меры ответственности по отношению к неустойке, согласованной в пункте 18.4 контракта.

При этом, суд первой инстанции посчитал, что расчет суммы процентов по коммерческому кредиту произведен истом неверно.

В соответствии с дополнительным соглашением к договору от 23.11.2020 срок выполнения работ, установленный в пункте 19.1 договора, продлен до 2023 года.

При этом, дополнительным соглашением установлено, что оно не распространяется на ранее возникшие правоотношения, в том числе не влечет запрет на взыскание неустойки и процентов при нарушении обязательств и сроков, возникших до даты заключения дополнительного соглашения (23.11.2020).

Следовательно, как указал суд в решении, поскольку условие о процентах по коммерческому кредиту в пункте 3.6 договора ссылается на нарушение срока выполнения работ, установленного в пункте 19.1 договора, то истец правомерно начислил проценты за пользование коммерческим кредитом до 23.11.2020, проценты, начисленные с 24.11.2020, с учетом продления срока выполнения работ до 2023 года, начислены неправомерно.

Как установлено судом первой инстанции, размер правомерно начисленных процентов за пользование коммерческим кредитом рассчитанных судом составил 518 216,66 р.

Таким образом, судом установлено, что требование истца о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению в размере 384 015,51 руб., требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом подлежит удовлетворению в части 518 216,66 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с размерами взысканных судом первой инстанции неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом, в связи со следующим.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления неустойки за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ.

Исходя из положений Контракта, подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка, поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, то расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая изложенное, довод апелляционной жалобы истца в данной части не может быть признан обоснованными и подлежит отклонению.

В то же время судом первой инстанции не учтено следующее.

Как указано выше, судом первой инстанции отклонена ссылка ответчика на неисполнение истцом встречных обязательств.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Судом не учтено встречное неисполнение со стороны государственного заказчика, исключающее вину подрядчика.

В ходе исполнения государственного контракта, ответчиком были выявлены проблемные вопросы, не входящие в компетенцию ответчика, решение которых зависело от государственного заказчика, которые объективно не позволили исполнить обязательства по контракту в срок.

Согласно ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Заказчиком длительное время не выдавалось задание на проектирование.

Пунктом 2.5 государственного контракта установлено, что в целях обеспечения выполнения работ... государственный заказчик передал часть своих функций ФКП "УЗКС МО РФ". Пунктами 7.1.10 и 7.1.11 установлено, что заказчик обязан до начала проектно-изыскательских работ передает Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ; до начала выполнения строительно-монтажных работ заказчик передает генподрядчику в установленном порядке на период строительства строительную площадку по акту приема-передачи, а также всю необходимую документацию (проект, журнал производства работ, порубочный билет, технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

Как указано выше, пунктом 5.2. контракта установлены сроки выполнения этапов работ. Государственный контракт заключен 13.05.2019 года, срок проведения инженерных изысканий, обследований, обмеров - 30.06.2019, разработки проектной документации - 30.07.2019, однако, Заказчиком Задание на проектирование утверждено и выдано 10.12.2019 года, т.е. спустя 5 месяцев после истечения сроков проведения работ.

С учетом задержки предоставления Задания на проектирование 10.12.2019, Генподрядчик смог начать выполнение работ только 11.12.2019.

Заказчиком с нарушением сроков предоставлены технические условия.

Технические условия для присоединения объекта к электрическим сетям АО "Оборонэнерго" выданы Генподрядчику только 03.12.2019 (Технические условия N .347-1/р). Данное обстоятельство негативно отразилось на сроках выполнения работ Генподрядчиком.

Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ссылался на указанные обстоятельства. При этом истец данные доводы в Объяснениях правовой позиции не опроверг. Также истцом не представлен отзыв на апелляционную жалобу с опровержением указанного довода ответчика.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ об обязательствах и их исполнении", согласно которым в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405,406 ГК РФ. Правила статьи 328 Гражданского кодекса РФ в таком случае применению не подлежат.

Согласно п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципального) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ, §1, §3, §5 Главы 37 ГК РФ; ст.ст. 49, 52, 55 ГрК РФ и обязательств по договору, срок выполнения работ продлевается соразмерно допущенной просрочке Заказчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности начисления истцом неустойки за просрочку исполнения истцом своих обязательств по контракту в заявленном размере.

При этом ссылка в обжалуемом решении на отсутствие со стороны ответчика уведомления о приостановлении выполнения работ не является основанием для иного вывода.

Отсутствие формального уведомления о приостановлении выполнения работ не является основанием для привлечения ответчика к ответственности, учитывая вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ.

С учетом допущенной ответчиком просрочки исполнения встречных обязательств, апелляционным судом произведен расчет неустойки, согласно которому подлежит начислению только неустойка за просрочку выполнения этапа работ "Инженерные изыскания, обследования и обмеры" за период с 02.07.2019 г. по 30.07.2019 г. в размере 5 872 руб. 43 коп. (1 214 985 руб. х 29 дней х 5% х 1/300). При этом апелляционный суд учитывает пояснения ответчика, что на выполнение данного этапа работ неисполнение истцом встречных обязательств не повлияло.

В то же время расчет произведен апелляционным судом исходя из стоимости соответствующего этапа, вопреки позиции истца, принятой судом первой инстанции, о возможности расчета неустойки исходя из общей цены контракта.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что приложением N 3 к контракту установлена стоимость этапов работ, расчет истца неустойки нельзя признать правомерным.

В части остальных этапов апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки, учитывая допущенную истцом просрочку исполнения встречных обязательств, с учетом которой срок выполнения работ находится за пределами указанных в иске периодов начисления неустойки.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 5 872 руб. 43 коп.

Оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Как указано выше, суд первой инстанции посчитал правомерным начисление истцом процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 518 216,66 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данной суммой процентов, в связи со следующим.

Согласно п. 4.19. контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный п. 19.1 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или к его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

По смыслу норм статьи 823 ГК РФ, а также из содержания пункта 4.19 контракта следует, что проценты за пользование коммерческим кредитом применяются к неисправной стороне обязательства, которая не исполнила свои обязательства по договору и несет за это ответственность.

Между тем, учитывая, что апелляционным судом установлено, что в данном случае в просрочке Генподрядчиком исполнения обязательств имеется также и вина Заказчика, Генподрядчик не может считаться ответственным за нарушение сроков выполнения работ в полном объеме, поскольку причиной невыполнения работ послужили, в том числе, объективные препятствия, которые не зависели от ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что в настоящем деле расчет процентов за пользование коммерческим кредитом может быть произведен за период допущенной ответчиком виновной просрочки в выполнении работ, то есть с 02.07.2019 г. по 30.07.2019 г., размер процентов составляет 28 516 руб. 67 коп. (5 900 000 руб. х 29 дней х 5% х 1/300).

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 октября 2022 года по делу N А40-88711/22 изменить.

Взыскать с ФГУП "ГУСС" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку по государственному контракту N 1920187376372554164000000 от 13.05.2019 в размере 5 872 руб. 43 коп. и проценты за пользование коммерческим кредитом за период в размере 28 516 руб. 67 коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ФГУП "ГУСС" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 599 руб., государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 114 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова