Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 09АП-85273/21 по делу N А40-133548/2021

г. Москва

17 ноября 2022 г.

Дело N А40-133548/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Александрова Валентина Владимировича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2021 г. по делу N А40-133548/21 по заявлению ИП Александрова Валентина Владимировича к УФАС России по г. Москве о признании незаконными решений, третье лицо: ГБОУ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 1503",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Марюхина М.Р. по доверенности от 16.08.2022; от третьего лица: Кравцов С.В. по доверенности от 17.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ИП Александров Валентин Владимирович (далее - Заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решений от 25.02.2021 по делу N 077/10/104-3134/2021, от 29.01.2021 по делу N 077/10/104-1402/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В жалобе заявитель указывает на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств дела; не применению закона подлежащего применению.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель заинтересованного и третьего лица озвучили свою позицию, поддержали решение.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в Московское УФАС России поступили обращения ГБОУ города Москвы "Школа N 1503" (далее - Заказчик) по вопросу включения сведений в отношении ИП Александрова В.В. в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам котировочной сессии на текущий ремонт кровли зданий и сооружений образования (Гражданско-правовой договор N 103-09/2020 от 01.10.2020 (далее - Контракт N103-09/2020) и Гражданско-правовой договор N 104-10/2020 от 02.10.2020 (далее - Контракт N 104-10/2020)).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесены решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемыми решениями, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 01.10.2020 между Заказчиком и ИП Александров В.В. заключен государственный контракт N 103-09/2020 на проведение работ по выполнению ремонта кровли здания ГБОУ Школа N 1503 (Москва, ул. Космонавтов, д. 14, корп. 4).

Согласно ст. 3.1 Контракта N 103-09/2020 срок оказания услуг по Контракту установлен в соответствии с Техническим заданием (п. 9.1), являющимся неотъемлемой частью Контракта (Приложение 1 к Контракту): 03.10.2020 по 04.10.2020; с 10.10.2020 по 11.10.2020; с 17.10.2020 по 18.10.2020; с 24.10.2020 по 25.10.2020; с 31.10.2020 по 01.11.2020.

При этом в соответствии с п. 5.4.1 Контракта N 103-09/2020 Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

Между тем, как усматривается из материалов дела, в установленные контрактом сроки работы по проведению ремонта кровли здания ГБОУ Школа N 1503 (Москва, ул. Космонавтов, д. 14, корп. 4) не были выполнены.

В соответствии со статьёй 720 ГК РФ, а также п. 7.3. Технического задания к Контракту N 103-09/2020 Заказчиком было привлечено экспертное учреждение ООО "Эстима" для осмотра выполненных работ по Контракту N 103-09/2020, по результатам которого было дано Техническое заключение о некачественном выполнении работ, предусмотренных Контрактом N 103-09/2020, использование Подрядчиком стройматериалов, отличающихся от стройматериалов, предусмотренных сметным расчетом к Контракту, а также представление подрядчиком исполнительной документации не в полном объеме (отсутствует акт освидетельствования скрытых работ на подготовку основания).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что о времени и месте проведения экспертизы Подрядчик был надлежаще уведомлен письмом ООО "Эстим" от 27.11.2020 N Э/20-195, а также присутствовал при ее проведении.

Согласно Техническому заключению выявленные дефекты допущены при выполнении ремонтных работ и являются значительными.

Заказчик, отказавшись подписать Акты выполненных работ, направил мотивирован отказ, а 29.12.2020 направил по средствам Интернет на электронную почту Подрядчика Претензионный акт N 1, в котором указал на протечку кровли ответ на указанный акт Подрядчик направил ответ от 05.01.2021 N 1 о готовности устранить выявленные дефекты 06.01.2021. Однако Заказчик, сославшись на нерабочие праздничные дни, для устранения выявленных нарушений согласовал дату 11.01.2021 (первый рабочий день после праздников).

В соответствии с п. 7.6. Технического задания к Контракту N 103-09/2020 при возникновении аварийной ситуации, возникшей по вине подрядчика, обязанность по устранению аварийной ситуации и восстановительные, ремонтные работы осуществляются силами и за счет средств подрядчика и/или силами и за счет привлеченных субподрядчиков.

Между тем, антимонопольным органом установлено, в период с 11.01.2021 по 29.01.2021 для устранения выявленных дефектов Подрядчик в назначенное время на объект Заказчика не прибыл, к выполнению работ не приступил.

Доказательств совершения Подрядчиком действий, направленных на исполнение Контракта N 103-09/2020, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности антимонопольному органу Исполнитель в ходе рассмотрения обращения Заказчика не представил.

29.01.2021 Заказчик направил в адрес Подрядчика Уведомление и Решение об отказе от исполнения Контракта N 103-09/2020.

Доводы Подрядчика о препятствии со стороны Заказчика в допуске на строительный объект судом отклонены, поскольку в ходе рассмотрения обращения Заказчика Подрядчиком не были представлены соответствующие доказательства.

Кроме того, в соответствии с п. 5.4.2 Контракта N 103-09/2020 Подрядчик обязан обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества. При этом согласно п. 7.1. Технического задания для качественного выполнения работ, применяемые материалы должны соответствовать требованиям, установленным настоящим техническим заданием. В случае, если в настоящей документации о закупке имеются ссылки на конкретные торговые марки и товарные знаки, допускается применение эквивалента, который соответствует или превосходит по качеству и техническим характеристикам. Подрядчик обязан предоставить Заказчику данные о выбранных им материалах и оборудовании (включая соответствующие паспорта, сертификаты соответствия нормам РФ, сертификаты соответствия экологическим нормам), получить одобрение на их применение и использование.

Так, в соответствии с локальной сметой в качестве строительных материалов - устройство рулонного покрытия в два слоя из направляемого материала указаны марки "Филизол", "Изопласт".

Согласно выводам Технического заключения, фактически вместо материала марки "Филизол" (по данным производителя со сроком службы 25-30 лет) Подрядчиком был использован материал типа "Стеклоизол" (субэконом) фирмы "Технониколь", срок службы которого по данным производителя составляет не более 5 лет. На основании этого специалист компании ООО "Эстима" сделал вывод о занижении технических характеристик материала покрытия кровли и нарушении требований Контракта N 103-09/2020.

По вышеуказанным обстоятельствам подлежит отклонению довод Заявителя об указании марки используемого строительного материала лишь для определения сметной цены Контракта и, соответственно, отсутствии запрета на использование иного материала, поскольку, подавая заявку на участие в закупке, Заявитель был ознакомлен с закупочной документацией, спецификацией строительного материала, подлежащего использованию при осуществлении ремонта кровли, а также дал согласие с условиями контракта, который подлежал заключению по итогам закупки. Документация и условия закупки Заявителем не оспаривались, а требование о необходимости использования конкретного товара конкретной марки были указаны в составе упомянутой документации ясно, четко и недвусмысленно.

Между сторонами также заключен гражданско-правовой договор N 104-10/2020, от 02.10.2020, на выполнение ремонта кровли здания ГБОУ Школа N 1503 (Москва, ул. Павла Корчагина, д. 1 А).

Согласно ст. 3.1 Контракта N 104-10/2020 срок оказания услуг по Контракту установлен в соответствии с Техническим заданием (п. 9.1), являющимся неотъемлемой частью Контракта (Приложение 1 к Контракту): 03.10.2020 по 18.10.2020.

При этом в соответствии с п. 5.4.1 Контракта N 104-10/2020 Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

Между тем, как усматривается из материалов дела, в установленные контрактом сроки работы по проведению ремонта кровли здания ГБОУ Школа N 1503 (Москва, ул. Павла Корчагина, д. 1 А) не были выполнены.

Московским УФАС России рассмотрено обращение Заказчика о включении сведений об ИП Александров В.В. в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам котировочной сессии на выполнение работ по проведению ремонта кровли здания ГБОУ "Школа N 1503" (реестровый N 8908273).

В соответствии со ст. 720 ГК РФ, а также п. 7.3. Технического задания к Контракту N 104-10/2020 16 ноября 2020 года Заказчиком была сделана заявка на проведение Экспертизы выполненных работ у ООО "Эстима". Экспертиза была назначена на 19 ноября 2020 года, о чем было направлено уведомление на электронную Почту Подрядчика 16 ноября 2020 года. Исполнитель на проведение экспертизы не присутствовал.

Согласно Техническому заключению при выполнении работ по Контракту N 104-10/2020 Исполнителем допущены дефекты, которые являлись значительными, поскольку не подлежали принятию до их устранения.

Так, Исполнителем работы выполнены некачественно и не соответствуют условиям указанного Контракта, также при выполнении ремонтных работ Исполнитель использовал строительный материал, технические характеристики которого занижены по сравнению с материалам, который подлежал использованию в соответствии с требованиями локальной сметы к Контракту N 104-10/2020.

После проведения экспертизы и получения Технического Заключения от экспертной организации Заказчиком в адрес подрядчика по электронной почте и посредством "Почта России" 03 декабря 2020 года был направлен мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ с требованием устранить нарушения, выявленные при проведении экспертизы.

В соответствии с п. 5.4.2 Контракта N 104-10/2020 Подрядчик обязан обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества.

При этом согласно п. 7.1. Технического задания для качественного выполнения работ, применяемые материалы должны соответствовать требованиям, установленным настоящим техническим заданием.

В случае, если в настоящей документации о закупке имеются ссылки на конкретные торговые марки и товарные знаки, допускается применение эквивалента, который соответствует или превосходит по качеству и техническим характеристикам. Подрядчик обязан предоставить Заказчику данные о выбранных им материалах и оборудовании (включая соответствующие паспорта, сертификаты соответствия нормам РФ, сертификаты соответствия экологическим нормам), получить одобрение на их применение и использование.

Так, в соответствии с локальной сметой в качестве строительных материалов - устройство рулонного покрытия в два слоя из направляемого материала указаны марки "Филизол", "Изопласт".

Согласно выводам Технического заключения, фактически вместо материала марки "Филизол" (по данным производителя со сроком службы 25-30 лет) Подрядчиком был использован материал типа "Стеклоизол" (субэконом) фирмы "Технониколь", срок службы которого по данным производителя составляет не более 5 лет. На основании этого специалист компании ООО "Эстима" сделал вывод о занижении технических характеристик материала покрытия кровли и нарушения требований Контракта N 104-10/2020.

Из материалов дела усматривается, что Заказчик неоднократно уведомлял Подрядчика о несоответствии выбранного материала для ремонта кровли, ввиду чего письмом от 12.10.2020 N 356, 357, от 13.10.2020 N 359 с указанием произвести замену строительного материала, поскольку Заказчик не давал одобрение на применение и использование "Стеклоизола" взамен "Филизола".

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком вышеуказанное Решение направлено в адрес Исполнителя заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России", посредством электронной почты.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта Исполнителем получено 02.02.2021. Кроме того, 12.02.2021 Исполнителем направлен ответ на данное Решение.

Таким образом, Комиссия Управления пришла к выводу о надлежащем уведомлении Исполнителя о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

На основании части 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Управления Решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

При этом, в соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Между тем, антимонопольным органом установлено, что Заявитель не выполнил условия Контракта, в связи с чем у Заказчика отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку его условия Заявителем выполнены не были.

Вместе с тем, в силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

При этом, согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Учитывая изложенное, а также факт неисполнения Заявителем своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, поскольку ИП Александровым В.В. не соблюдены сроки выполнения работ, а также требования к качеству товара, используемого в ремонте кровли, что, в свою очередь, привело к лишению Заказчика результата работ, на который он рассчитывал при заключении Контракта, а также принимая во внимание то обстоятельство, что Заявителем в согласованный с Заказчиком срок (11.01.2021) не были устранены выявленные дефекты выполненных работ (протечка кровли), а решение Заказчика об одностороннем отказе от его исполнения не оспаривалось Заявителем и вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа ГБОУ "Школа N 1503" во включении сведений об ИП Александрове В.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, неисполнение договорных обязательств по контракту свидетельствует о гражданско-правовой недобросовестности, халатности и ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента, что нарушает права заказчика как стороны в гражданско-правовом договоре, а также нарушает публично-правовой порядок.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Принимая условия заказчика, участник гарантирует добросовестность своих намерений.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства требованиями закона, иных правовых актов.

При этом документального подтверждения фактов в опровержение выводов о неисполнении ИП Александровым В.В. своих обязательств по Контракту Заявителем не представлено, что свидетельствует о том, что им не доказан и факт отсутствия в его действиях вины по смыслу ст. 401 ГК РФ.

Доказательств совершения Исполнителем действий, направленных на исполнение государственного контракта, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности Исполнителем не представлено, при этом Исполнитель взял на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

Апелляционная коллегия также учитывает то обстоятельство, что факт ненадлежащего исполнения ИП Александровым В.В. своих обязательств по Контрактам N 103-09/2020 и N104-10/2020, существенность допущенных им нарушений установлен также в рамках рассмотрения дела А40-16150/21, в котором в судебных актах, вступивших в законную силу в установленном порядке суды указали, что ИП Александров В.В. не исполнил в полном объеме работы по указанным выше контрактам, работы выполнены с ненадлежащим качеством, в том числе с использованием материалов, не предусмотренных сметой.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют. Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемые решения являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Доводы, изложенные в жалобе несостоятельны, поскольку сам факт несогласия заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

С учётом изложенного, судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2021 по делу N А40-133548/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов