Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2022 г. N 17АП-13091/22 по делу N А60-19915/2022

г. Пермь

21 ноября 2022 г.

Дело N А60-19915/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 ноября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Васильевой Е.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.

при непосредственном участии:

от третьего лица: Коленко А.С. - представитель по доверенности от 01.01.2022, диплом, паспорт; Ахмадуллин А.А. - представитель по доверенности от 01.01.2022, диплом, паспорт.

при участии в судебном заседании в режиме веб - конференции посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от заявителя: Медведев А.М. по доверенности от 04.02.2022, диплом, паспорт.

от заинтересованного лица: Анисимов Р.Г. по доверенности от 08.08.2022, диплом, служебное удостоверение.

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 августа 2022 года

по делу N А60-19915/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал" (ИНН 7448071430, ОГРН 1057422058210)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: акционерное общество "Региональная сетевая компания"

о признании недействительным решения N 928 от 20.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал" (далее - заявитель, ООО "Интерсвязь-Урал") обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) о признании решения от 20.01.2022 N 928 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства недействительным; обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал" путем рассмотрения всех доводов заявления общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал" (с учётом дополнений) о нарушении антимонопольного законодательства, и совершения предусмотренных Законом о защите конкуренции процессуальных действий по результатам рассмотрения заявления (возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17 августа 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Доводы жалобы сводятся к несоответствию выводов суда обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, неправильному применению норм материального и процессуального права.

Указывает на то, что договор о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, если владельцем такой инфраструктуры является субъект естественной монополии, при наличии технической и экономической возможности заключается с каждым обратившимся оператором связи, т.е. является публичным. Заявитель счёл тарифы, установленные АО "РСК", противоречащими Правилам N 1284, Закону о защите конкуренции, т.е. необоснованными и имеющими признаки монопольно высокой цены товара, в связи с чем обратился в Свердловское УФАС России, которая вынесла решение об отказе в возбуждении дела без приведения мотивов такого отказа по заявленным Заявителем доводам. Полагает, что суд первой инстанции также много и необоснованно ссылался на признание судами законными тарифов АО "Облкоммунэнерго" в размере 413 руб. 80 коп.

Антимонопольным органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому УФАС по Свердловской области возражает по заявленным доводам, считает решение законным и обоснованным, а поданную апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Акционерное общество "Региональная сетевая компания" в своем письменном отзыве так же возразило против удовлетворения апелляционной жалобы.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал, представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, ООО "Интерсвязь-Урал" обратилось в Свердловское УФАС России с заявлением в отношении Акционерного общества "Региональная сетевая компания" о нарушении антимонопольного законодательства, выразившееся в установлении монопольно высоких тарифов на услугу по предоставлению доступа к опорам ЛЭП для размещения сетей электросвязи (зарег. 01.12.2021, вх. N 01/1148-М).

20.01.2022 Свердловским УФАС России было вынес решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 928.

Полагая, что данное решение не соответствует антимонопольному законодательству РФ и нарушает права заявителя общество с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Исходя из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

На основании статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статье 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (ч.1). Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п.2 ч.2).

При этом выявление таких признаков нарушения антимонопольного законодательства, с учетом сведений содержащихся в заявлении, конкретных обстоятельств дела, имеющихся в деле доказательств и т.д. относится к компетенции антимонопольного органа.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление ООО "Интерсвязь-Урал" о нарушении АО "Региональная сетевая компания" антимонопольного законодательства. Заявитель указал, что АО "РСК" устанавливает монопольно высокие цены за размещение на опорах кабеля волоконно-оптической сети (ВОЛС).

Свердловским УФАС России при рассмотрении заявления ООО "Интерсвязь-Урал" истребованы и получены дополнительные документы (информация, объяснения) от АО "РСК" (вх. N 01-34316 от 22.12.2021, вх. N 01-34396 от 23.12.2021), которые проанализированы на предмет наличия (отсутствия) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Вместе с тем, само по себе установление хозяйствующим субъектом самостоятельно не регулируемой государством цены товара нельзя расценивать, как нарушение антимонопольного законодательства.

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи определяются в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (утв. Постановлением Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284, далее - Правила N1284).

Согласно пункту 2 Правил N 1284:

- "инфраструктура для размещения сетей электросвязи" (далее - инфраструктура) - специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры;

- "доступ к инфраструктуре" - получение во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части;

- "пользователь инфраструктуры" - лицо, заказывающее и (или) использующее доступ к инфраструктуре в целях размещения сетей электросвязи и (или) их отдельных элементов на основании возмездного договора о предоставлении доступа к инфраструктуре (далее - договор) с владельцем инфраструктуры;

Недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры (п.3 Правил N 1284).

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора (п.19 Правил N 1284).

Пользователь инфраструктуры, который намерен получить доступ к инфраструктуре, направляет владельцу инфраструктуры в письменной форме заявление о предоставлении доступа к инфраструктуре (п.20 Правил N 1284).

Пунктом 38 Правил N 1284 определено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Таким образом, доступ к инфраструктуре осуществляется на основании гражданско-правового договора, заключенного с пользователем инфраструктуры по цене определенной тарифом в соответствии с пунктом 38 Правил N 1284.

Согласно пункту 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В рамках пункта 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Как было установлено Свердловским УФАС России между АО "Региональная сетевая компания" (до 16.06.2016 ОАО "Региональная сетевая компания") и ООО "Интерсвязь-Урал" (до 25.11.2020 ООО "Интерсвязь-3") был заключен договор о предоставлении доступа к инфраструктуре N РС-3-2016 от 01.01.2016, на основании которого (п. 1.1 договора) владелец за плату предоставляет пользователю доступ к своей инфраструктуре для размещения сетей связи, а пользователь обязуется своевременно вносить определенную договором плату в соответствие с разделом 5 договора.

Согласно п. 5.1, п. 5.2 договора о предоставлении доступа к инфраструктуре N РС3-2016 от 01.01.2016 (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2019 к договору N РС-3-2016 от 01.01.2016), стороны согласовали стоимость временного ограниченного пользования объектами, которая в соответствии с тарифами на недискриминационный доступ к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи составляет на деревянную опору ВЛ-0,4 кВ - 252 руб. 70 коп., железобетонную опору ВЛ-0,4 кВ - 238 руб. 88 коп., в т.ч. НДС 20%, за один календарный месяц.

Тарифы за предоставление доступа к инфраструктуре АО "РСК", были утверждены приказом генерального директора общества N 156 от 29.12.2018 и сформированы на основании отчета N 8053 от 15.05.2017 (ООО "Бизнес-Эксперт") "Об определении ежемесячной рыночной стоимости за предоставление доступа к объектам инфраструктуры - опорам воздушных линий, находящимися в аренде у АО "РСК".

При подписании между АО "РСК" и ООО "Интерсвязь-Урал" дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2019 к договору о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи N РС-3-2016 от 01.01.2016, ООО "Интерсвязь-Урал" было ознакомлено с отчетом N 8053 от 15.05.2017 и не возражало относительно применения тарифа на деревянную опору - 252 руб. 70 коп. (в т.ч. НДС 20%), железобетонную опору - 238 руб. 88 коп. (в т.ч. НДС 20%).

Как ранее было указано, ООО "Интерсвязь - Урал" полагая, что тарифы за предоставление доступа к инфраструктуре АО "РСК", утвержденные приказом генерального директора общества N 156 от 29.12.2018 являются монопольно завышенными, обратилось с заявлением в антимонопольный орган.

Между тем, как справедливо указал суд первой инстанции, правомерность использования АО "РСК" установленных тарифов при расчете подтверждается судебными актами арбитражных судов, как обоснованные и согласованные ООО "Интерсвязь-Урал" в рамках договора N РС-3-2016 от 01.01.2016 и дополнений к нему (дела NN А60-5104/2021, А60-38228/2021).

В частности, в рамках дела А60-5104/2021 (по иску АО "РСК" к ООО "ИнтерсвязьУрал" о взыскании задолженности по договору от 01.01.2016 N РС-3-2016 за период с мая 2020 г. по октябрь 2020 г. судами сделаны следующие выводы. В решении Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-5104/2021 (стр. 5 решения) отклонены ссылки ООО "Интерсвязь-Урал" на то, что АО "Региональная сетевая компания" передает опоры ООО "Интерсвязь-Урал" по договору субаренды, поскольку указанное имущество не выбывало из владения истца, при этом, предоставляемая услуга по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи (место крепления сетей связи на опоре линии электропередач) не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от опоры линии электропередач, в связи с чем, место непосредственной установки и крепления линий связи не может являться объектом аренды. В постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А60-5104/2021 (стр.7 постановления) отклонены доводы апелляционной жалобы ООО "Интерсвязь-Урал" о том, что судом первой инстанции проигнорированы его доводы об отсутствии в материалах дела обоснованности установленного тарифа на основании отчета ООО "Бизнес-Эксперт", поскольку из мотивировочной части решения следует, что данные доводы ответчика судом первой инстанции исследовались, получили надлежащую оценку, результат отражен в обжалуемом решении. Оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Следует отметить, что применяемый истцом тариф, сформированный на основании отчета ООО "ЦНО "Бизнес-Эксперт" N 8053 от 15.05.2017, в установленном порядке недействительным не признан, приведенные ответчиком доводы о несогласии со спорным отчетом сами по себе не являются достаточным основанием для неприменения данного тарифа, который утвержден в установленном законодательством порядке.

Таким образом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-5104/2021 между АО "РСК" (истец) и ООО "Интерсвязь-Урал" (ответчик) по обстоятельству, являющемуся предметом спора между сторонами в рамках указанного дела, уже дана соответствующая оценка обоснованности тарифа определяющего предоставление доступа к инфраструктуре. При этом судом апелляционной инстанции отмечено, что в отсутствие иных доказательств (таких как обжалование отчета ООО "ЦНО "Бизнес-Эксперт" N 8053 от 15.05.2017 в судебном порядке) доводы ООО "Интерсвязь-Урал" сводятся лишь к субъективному несогласию с выводами оценщика, что не является основанием для выводов о необоснованно завышенной цене тарифа.

При рассмотрении заявления ООО "Интерсвязь-Урал" Свердловским УФАС России заявителем также не были представлены достаточные и относимые к рассматриваемому делу доказательства, которые свидетельствовали бы о признаках необоснованного завышения цены тарифа, утвержденного приказом генерального директора АО "РСК" N 156 от 29.12.2018. К таким доказательствам могут относится, например,

- выводы суда о необоснованности выводов, содержащихся в отчете ООО "ЦНО "Бизнес-Эксперт" N 8053 от 15.05.2017;

- отчет иного оценщика, выполненный для целей определения цены доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи на деревянную опору ВЛ-0,4 кВ и железобетонную опору содержащий выводы опровергающие выводы изложенные в отчете ООО "ЦНО "Бизнес-Эксперт" N 8053 от 15.05.2017.

Однако, доказательств того, что тариф, утвержденный приказом генерального директора АО "РСК" N 156 от 29.12.2018 необоснованно завышен Обществом ООО "Интерсвязь-Урал" не представлено, доводы заявителя основаны на субъективном несогласии с выводами оценщика.

Согласно части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Ссылки ООО "Интерсвязь-Урал" на практику антимонопольных органов, действующие тарифы на доступ к инфраструктуре установленные иными владельцами инфраструктуры сами по себе не являются, во-первых, относимым к обстоятельствам данного конкретного дела доказательством, а во-вторых, сами по себе не могут служить подтверждением обоснованности предположений заявителя о нарушении антимонопольного законодательства т.к. не свидетельствуют о наличии фактов могущих иметь значение для подтверждения признаков наличия монопольно высокой цены.

Согласно пункту 6 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

В рамках дел N N А60-5104/2021, А60-38228/2021 решениями арбитражного суда, вступившими в законную силу, удовлетворены требования АО "РСК" (истец) о взыскании с ООО "Интерсвязь-Урал" (ответчик) взыскании задолженности по договору от 01.01.2016 N РС-3-2016. При этом суд дал оценку заявленным в рамках указанных споров доводу ответчика о необоснованно завышенной цене тарифа на предоставление доступа к инфраструктуре. При этом суд мотивировал свои выводы в указанной части отсутствием доказательств подтверждающих обоснованность доводов ответчика.

В рамках дел N N А60-5104/2021, А60-38228/2021 участвовали те же лица, что и в настоящем деле, доводам ООО "Интерсвязь-Урал" была дана надлежащая оценка. Дополнительных доказательств, подтверждающих обоснованность доводов ООО "Интерсвязь-Урал", которые бы не исследовались судом по делам NN А60-5104/2021, А60-38228/2021 заявителем в Свердловское УФАС России не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу решением суда (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 по делу N 305-ЭС15-16362, А40-152245/2014).

При вышеизложенных обстоятельствах, в отсутствие относимых и достаточных доказательств, имеющих значение для целей установления наличия признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции принятие решения о возбуждении дела фактически свидетельствовало бы о преодолении Свердловским УФАС России состоявшихся судебных актов делам N N А60-5104/2021, А60-38228/2021, что является поводом для безусловной отмены решения антимонопольного органа вынесенного по таким мотивам.

Согласно пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Как установлено судебными актами по делу N А60-49549/2016 анализ договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи N РС-3- 2016 от 01.01.2016 свидетельствует о том, что его предметом является предоставление ООО "Интерсвязь-Урал" возможности размещать на возмездной основе волоконно- 7 оптические линия связи на опорах воздушной линии электропередач, принадлежащих АО "Региональная сетевая компания". По условиям договора о предоставлении доступа к инфраструктуре опоры воздушной линии электропередач не выбывали из владения АО "Региональная сетевая компания". Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора и не относится к договору аренды (правовая позиция изложена на стр. 4 постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу N А60-49549/2016).

Как было пояснено АО "РСК" в ответах на запросы информации (вх. N 01-34316 от 22.12.2021, вх. N 01-34396 от 23.12.2021) на момент рассмотрения заявления ООО "Интерсвязь-Урал" заявитель продолжал пользоваться опорами АО "РСК" в рамках заключенного договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи N РС-3-2016 от 01.01.2016 и дополнительных соглашений к данному договору. Оплату с 2020 г. производит только на основании вступивших решений судов.

При этом, как указывалось ранее своими прямыми и конклюдентными действиями ООО "Интерсвязь-Урал" согласилось на применение с 01.09.2019 тарифа в месяц за 1 опору: деревянная опора - 252 руб. 70 коп. (в т.ч. НДС 20%), железобетонная опора 238 руб. 88 коп. (в т.ч. НДС 20%). При этом ООО "Интерсвязь-Урал" при заключении дополнительного соглашения N 6 от 01.09.2019 к договору N РС-3-2016 от 01.01.2016 было ознакомлено с отчетом ООО "ЦНО "Бизнес-Эксперт" N 8053 от 15.05.2017 но каких-либо активных действий (направление протокола разногласий) в указанный момент времени не предприняло.

Из изложено следует, что установленный по договору N РС-3-2016 от 01.01.2016 тариф на доступ к инфраструктуре установлен с согласия и по воле заявителя в рамках гражданско-паровых отношений в которые он вступил с АО "РСК".

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

При этом гражданско-правовые споры между сторонами договора N РС-3-2016 от 01.01.2016 в судебном порядке решены в пользу АО "РСК".

В рассматриваемом случае, вынося решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Свердловское УФАС России руководствовалось разъяснениями применения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержащимися в пункте 12 Пленума Верховного Суда Российской Федерации (утв. постановлением от 04.03.2021 N 2).

Как указано выше, Свердловское УФАС России для целей установления признаков нарушения антимонопольного законодательства рассматривало доводы заявления ООО "Интерсвязь-Урал" в комплексе с учетом сведений, содержащихся в заявлении, конкретных обстоятельств дела, имеющихся в деле доказательств, состоявшихся судебных актов, которые имеют отношение к предмету рассмотрения и т.д.

С учетом выводов суда, имеющих преюдициальное значение применительно к рассматриваемым в деле обстоятельствам, и отсутствия иных, не исследованных судом в разрезе заваленных ООО "Интерсвязь-Урал" доводов доказательств, свидетельствующих о фактах злоупотребления АО "РСК" доминирующим положением, Свердловское УФАС России надлежащим образом дало оценку доводам заявителя сводящихся к несогласию с выводами отчета ООО "ЦНО "Бизнес-Эксперт" N 8053 от 15.05.2017.

В рамках дела N А60-45312/2021 Арбитражный суд Свердловской области признал обоснованным тариф на размещение сетей электросвязи на территории Свердловской области за 1 опору 413 руб. 80 коп., примененный АО "Облкоммунэнерго". Вышеизложенные факты сами по себе не могут является доказательствами наличия признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2018 N 306-КГ17-17056 по делу N А55-16550/2016, полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона. Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции). Учитывая вышеизложенное, руководствуясь п. 2, п. 3 ч. 8, п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, Свердловское УФАС России приняло решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления ООО "Интерсвязь-Урал".

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего 9 Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339) при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в пункте 3.42 настоящего Регламента.

Таким образом, из части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.35. Административного регламента утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 прямо следует, что антимонопольный орган не обязан устанавливать наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление, при вынесении отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Соответствующий анализ товарного рынка на предмет установления доминирования на нем проводится Комиссией антимонопольного органа только при рассмотрении антимонопольного дела (ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции).

Свердловским УФАС России запрашивались и изучались документы и сведения, на которые ссылается ФАС России в своем письме N 11/98051/21 от 19.11.2021 "О направлении обращения на рассмотрение", которым обращение ООО "Интерсвязь-Урал", поступившее в ФАС России (вх. N 183922/21 от 01.11.2021), было перенаправлено в Свердловское УФАС России для рассмотрения.

В рамках рассмотрения заявления ООО "Интерсвязь-Урал" Свердловским УФАС России у АО "РСК" истребованы и получены следующие документы и сведения:

- на требование о предоставлении информации от АО "РСК" (вх. N 01-34316 от 22.12.2021 г.): письменное объяснение по указанным в заявлении обстоятельствам с приложением подтверждающих документов и нормативно-правовым обоснованием по всем доводам заявления, в том числе, создание неравных условий пользования муниципальным имуществом иными операторами связи; информацию о наличии гражданско-правового спора в суде, который имел бы значение для рассмотрения указанного заявления; экономическое обоснование установление платы за пользование опорами в размере 252,7 руб. и 238,88 руб.

- на требование о предоставлении информации от АО "РСК" (вх. N 01-34396 от 23.12.2021 г.): Учетная политика для целей бухгалтерского учета. Порядок (методика) формирования тарифа на Услугу за 2018-2021 годы с приложением документов (акты, приказы), которыми такой порядок (методика) утверждены. Порядок/методика ведения раздельного учета доходов и расходов. Тарифы на Услугу (цена Услуги) за 2018-2021 годы с разбивкой по годам с приложением документов (акты, приказы), которыми такие тарифы (стоимость) установлены. Калькуляция (расчет) тарифа на Услугу, действовавших в период 2018-2021 годы (с подробной разбивкой по статьям затрат и указанием нормы прибыли с приложением документального подтверждения несения таких затрат). Информация об объемах оказанных Услуг в натуральном и стоимостном выражении по всем контрагентам в соответствии с Таблицей 1. Подробный расчет затрат на обслуживание и содержание опор воздушных линий электропередачи с постатейным обоснованием расходов и указанием уровня рентабельности с приложением документов, подтверждающих несение таких затрат. Финансовая отчетность за 2017-2020 годы (форма 1,2,4) с приложением пояснений к бухгалтерским балансам и за 9 месяцев 2021 года. Информация о затратах в разрезе статей затрат (материальные затраты, амортизация, расходы на оплату труда, обязательные страховые взносы и прочие). Общая численность персонала и среднемесячная заработная плата, численность персонала, относящаяся к неосновным видам деятельности (дополнительные услуги) и средняя заработная плата персонала, распределяемая на дополнительные услуги, численность персонала, относящаяся к Услуге за 2017- 2021 годы в разбивке по годам. Перечень дополнительных (прочих) услуг с указанием доходов по каждой услуге за период 2018-2021 годы в разбивке по годам. Анализ счетов 20, 90 по "Прочим услугам" и по Услуге, аналитический учет по счетам 20, 90 по номенклатурной группе "Прочие услуги" и Услуге за 2018 - 2020 года, 9 месяцев 2021 года. Оборотно-сальдовая ведомость по счетам 25, 26 с субконто по номенклатурной группе "Прочие услуги" и по Услуге за 2018-2020 годы, 9 месяцев 2020 года. Обороты по счетам 20.01, 20.02, 20.03, 90.01, 90.02 по оказываемым видам деятельности за 2018-2020 годы, 9 месяцев 2021. Затраты на техническое обслуживание и ремонт (ТОиР) с указанием величин по каждой статье затрат и величин расходов, входящих в каждую статью затрат. Расчет амортизационных отчислений в расчете на 1 км линий за 2018-2021 гг. с приложением подтверждающих документов. Сведения о максимально допустимой нагрузке (кг/км) на линию с приложением копий документов (акт, приказ и т.д.), которыми такая нагрузка утверждена. Сведения о среднеэксплуатационной нагрузке (кг/км) на линию с приложением копий документов (акт, приказ и т.д.), при наличии. Сведения о дополнительной нагрузке (кг/км), создаваемой подвесом для волоконно-оптической линии связи на линии, в разбивке по классам напряжения с приложением копий документов (акт, приказ и т.д.), при наличии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Свердловского УФАС России вынесено на основании анализа доводов заявителя, анализа документов, представленных в материалы дела, имеющих отношение к делу судебных актов с учетом полномочий антимонопольного органа с учетом разъяснений применения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции 11 содержащихся в Пленуме Верховного Суда Российской Федерации утв. постановлением от 04.03.2021 N 2.

Доводы заявителя о том, что АО "РСК" в силу прямого указания закона занимает доминирующее положение в пределах фактических районов продажи услуги - в границах своих линий электропередачи отклоняются судом апелляционный инстанции.

Действующим законодательством только антимонопольный орган наделен полномочиями по установлению наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (ч.7 ст.44 Закона о защите конкуренции).

В рассматриваемом случае, факт наличия доминирования АО "РСК" на соответствующем товарном рынке не изучался при рассмотрении заявления ООО "Интерсвязь-Урал".

Кроме того, рассматриваемые доводы, не основаны на результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке осуществленном в соответствии с п.1.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ссылка заявителя на дело N А40-229133/2021 не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2022 дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, то есть на момент рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, дело N А40-229133/2021 по существу не рассмотрено.

В отсутствие предусмотренной статьями 198, 201 АПК РФ совокупности оснований для признания оспариваемого решения недействительным суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 августа 2022 года по делу N А60-19915/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-Урал" (ИНН 7448071430, ОГРН 1057422058210) из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 (три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 1108 от 02.09.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Ю.В. Шаламова

Судьи

Е.В. Васильева Е.Ю. Муравьева