Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2022 г. N 07АП-9814/22 по делу N А45-7357/2021

город Томск

22 ноября 2022 г.

Дело N А27-13346/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.11.2022.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Марченко Н.В.,
		Молокшонова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.Е. (до перерыва), помощником судьи Охотниковой Е.В. (после перерыва) рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "СибМост", общества с ограниченной ответственностью "КДС" (N 07АП-9814/2022 (1,2)) на решение от 09.09.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7357/2021 (судья Исакова С.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "КДС" (ОГРН 1175476092703), г. Новосибирск, к акционерному обществу "СибМост" (ОГРН 1025403206300), г. Новосибирск, о взыскании 199 025 руб. 50 коп., об обязании принять результат выполненных работ,

по встречному иску: о взыскании задолженности в размере 5 531 855 руб. 17 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 197 950 руб. 26 коп.

при участии в деле третьих лиц: 1) ГКУ НСО "ТУАД" (ОГРН 1025401923580), 2) ООО "Технадзор",

В судебном заседании участвуют представители:

от истца онлайн: Щербаков Вячеслав Анатольевич, доверенность от 24.10.2022, диплом, паспорт;

от ответчика онлайн: Семенова Лаура Артуровна, доверенность от 27.12.2021, диплом, паспорт;

от третьего лица: Максимова Анастасия Ивановна, доверенность 10/117 от 13.05.2022, диплом, паспорт; Ковалев Евгений Александрович, доверенность от 20.09.2022, диплом, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КДС" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Сибмост" о взыскании задолженности в сумме 199 025 руб. 50 коп., о понуждении к исполнению обязанности в натуре - принять результат выполненных работ на сумму 5 378 500 руб. 67 коп. по договору подряда N 69/ПП-СМР от 23.09.2019, подписать справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.09.2020 N 2 и акт приёмки выполненных работ формы КС-2 от 22.09.2020 N 2 на сумму 5 378 500 руб. 67 коп., один экземпляр которых вернуть ООО "КДС".

Определением от 23.08.2021 к производству принято встречное исковое заявление, с учётом уточнения 02.06.2022 исковых требований по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятого судом, о взыскании с истца задолженности в размере 5 152 391 руб. 51 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.11.2020 по 31.03.2022 в размере 478 269 руб. 70 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ НСО "ТУАД", ООО "Технадзор".

Решением от 09.09.2022 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении первоначального иска отказано; по встречному иску с ООО "КДС" в пользу АО "СибМост" взыскано неосновательное обогащение в размере 4 800 011 руб. 51 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 445 560 руб. 12 коп., в остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

АО "Сибмост" просило решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска на сумму 385 089 руб.58 коп., из них 352 380 руб. неосновательного обогащения, 32 709 руб. 58 коп процентов за пользование чужими денежными средствами, в этой части встречный иск удовлетворить. Указало, что истец о необходимости принятия ответчиком дополнительных работ на указанную сумму не заявлял, исковых требований не предъявлял, в расчет суммы выполненных работ данную сумму не включал, доказательств согласования указанных работ и их фактического выполнения не представлял.

ООО "КДС" просило назначить по делу судебную экспертизу, изменить решение, первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать. Указало, что считает незаконным уклонение АО "Сибмост" от приемки выполненных работ, несмотря на подписание актов освидетельствования скрытых работ. Вопрос об устранении недостатков не исследовался. Удовлетворение встречного иска является необоснованным, поскольку в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства некачественного выполнения работ. Выявленные недостатки им устранены. В отношении непринятых работ указало, что в деле отсутствуют надлежащие доказательства выполнения работ с отступлениями от договора подряда, с недостатками, делающими непригодным результата работ для предусмотренного в договоре использования. Отсутствуют доказательства выполнения работ с существенными и неустранимыми недостатками. Заявленные АО "Сибмост" требования не предусмотрены законом. Суд не указал мотивы, по которым отклонил довод о том, что действиями ответчика и третьего лица фактически уничтожен результат выполненных истцом. В результате действий истца стало невозможным проведение экспертизы. Ответчик содействовал увеличению размера убытков, не принял разумных мер к уменьшению убытков, в связи с чем размер ответственности истца подлежит уменьшению. Решение суда привело к образованию неосновательного обогащения на стороне ответчика.

ООО "КДС" в отзыве просило оставить решение в обжалуемой АО "Сибмост" части без изменения.

АО "Сибмост" в отзыве просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "КДС".

ГКУ НСО "ТУАД" в отзыве просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "КДС".

Ходатайство ООО "КДС" о назначении экспертизы оставлено апелляционным судом без удовлетворения ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон, третьего лица поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 23.09.2019 между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключён договор субподряда N 69/ПП-СМР, предметом которого является выполнение подрядных работ по строительству путепровода через железную дорогу "Омск-Новосибирск" на 6 км а/д "Коченево-совхоз Коченевский" в Коченевском районе Новосибирской области в соответствии с "Калькуляцией стоимости работ" (приложение N 1) и "Графиком выполнения этапов работ" (приложение N 2), являющимися неотъемлемыми частями договора, обеспечив выполнение работ на объекте в установленные пунктом 3.3 договора сроки.

Объёмы работ, подлежащие выполнению в соответствии с договором, указаны укрупнённо в натуральных физических показателях в приложении N 1, являющимся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2.).

Цена договора составляет 18 802 132 руб., в т.ч. НДС 20 % 3 133 688 руб. 66 коп.

Стоимость работ определяется "Калькуляцией стоимости работ" в соответствии с приложением N 1.

Цена договора является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных договором.

Цена по договору субподряда включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных договором, в полном объёме, стоимость материалов, расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы, связанные с исполнением субподрядчиком своих обязательств по договору.

Цена договора может быть изменена по соглашению сторон при изменении предусмотренного договором объёма работ и иных условий его исполнения. При этом стороны составляют и подписывают соглашение к договору субподряда (пункты 2.1., 2.2., 2.3.,2.4.).

Согласно пункту 3.1. договора субподрядчик выполняет работы в соответствии с "Графиком производства работ" (приложение N 2 к договору). График производства работ должен быть предоставлен подрядчику в течение 3-х календарных дней с даты подписания договора.

В соответствии с пунктом 2.8. договора субподрядчик оплачивает подрядчику 1 % от суммы договора за услуги генподряда.

Уведомлением от 16.10.2020 N 1571 АО "Сибмост" заявило ООО "КДС" об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ. Уведомление вручено 28.10.2020, договор считается расторгнутым по истечении десяти дней с указанной даты.

Договор между истцом и ответчиком был заключен в целях исполнения государственного контракта от 06.09.2015 N 2015.328340, заключенного между ГКУ НСО "ТУАД" (заказчиком) и ОАО "Сибмост" (подрядчиком) на выполнение работ по строительству путепровода через железную дорогу "Омск-Новосибирск" на 6 км а/д "Коченево-совхоз Коченевский" в Коченевском районе Новосибирской области.

29.12.2020 ГКУ НСО "ТУАД" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в силу 21.01.2021.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что им выполнены работы по договору на сумму 18 600 091 руб. 50 коп., из них выполнение работ на сумму 13 221 590 руб. 83 коп. установлено решением от 30.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9071/2020, оставленным без изменения постановлением от 02.02.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда. Истец устранил недостатки выполненных работ, указанные государственным заказчиком, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.09.2020 N 2 и актом приёмки выполненных работ формы КС-2 от 22.09.2020 N 2 на сумму 5 378 500 руб. 67 коп. С учётом частичной оплаты ответчиком выполненных работ на сумму 18 401 066 руб. задолженность ответчика перед истцом составляет 199 025 руб. 50 коп. (18 600 091 руб. 50 коп. - 18 401 066 руб.).

Исковые требования об обязании ответчика принять результат выполненных работ на сумму 5 378 500 руб. 67 коп. мотивированы положениями статей 309, 310, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против исковых требований и обращаясь в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, ответчик указал, что предусмотренные договором работы в установленный срок с надлежащим качеством и заявленного объёма истцом выполнены не были, выявленные ГКУ НСО "ТУАД" недостатки истцом не устранены. Отдельные виды работ по акту формы КС-2 N 2 от 22.09.2020 частично могут быть приняты ответчиком в связи с принятием этих работ у ответчика ГКУ НСО "ТУАД". Неотработанный истцом аванс по договору, подлежащий возврату истцом ответчику после расторжения договора, составляет 5 152 391 руб. 51 коп., исходя из следующего расчета: 18 753 446 руб. -13 738 438 руб. 88 коп. + 137 384 руб. 39 коп., из них:

-18 753 446 руб. - оплачено ответчиком истцу денежных средств по договору (п/п N 694 от 26.09.2019, N 831 от 25.10.2019, N 861 от 01.11.2019, N5976 от 24.07.2020);

-13 738 438 руб. 88 коп. - выполнено ответчиком работ по договору (акт формы КС-2 N 1 от 07.10.2020 на 13 221 582 руб. 54 коп., из акта формы КС2 N 2 от 22.09.2020 возможно к приёмке 516856 руб. 34 коп.);

-137 384 руб. 39 коп. - оказано ответчиком истцу услуг генподряда (по акту формы КС-2 N 1 от 07.10.2020 на 132 215 руб. 83 коп., по акту формы КС-2 N 2 от 22.09.2020 г. по работам, возможным к приёмке, -5 168 руб. 56 коп.)

Встречные исковые требования ответчика о взыскании с истца процентов за пользование чужими денежными средствами мотивированы положениями статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и рассчитаны ответчиком от суммы невозвращённого истцом неотработанного аванса 5 152 391 руб. 51 коп. за период с 28.11.2020 по 31.03.2022 с учётом положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, расторжения договора, дат получения истцом уведомления исх. N 1571 от 16.10.2020, претензии исх. N1778 от 05.11.2020, с учётом введения моратория на банкротство Постановлением правительства N497 от 28.03.2022, что составляет 478 269 руб. 70 коп.

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, установленных законом или предусмотренных договором, не допускается.

В соответствии со статьёй 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьёй 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу положений части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из решения от 30.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9071/2020, оставленного без изменения постановлением от 02.02.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 30.04.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, следует, что в рамках указанного дела рассматривались исковые требования ответчика к истцу о взыскании 392 831 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору за период с 31.10.2019 по 14.10.2020. Ответчик рассчитал неустойку за нарушение истцом срока выполнения работ по договору следующим образом: от 18 802 130 руб. за период с 31.10.2019 по 31.12.2019 (дата приёмки части выполненных ответчиком работ заказчиком истца) в размере 165 145 руб. 39 коп., от 5 580 541 руб. 17 коп. за период с 01.01.2020 по 14.10.2020 в размере 227 686 руб. 08 коп. Всего по расчёту истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ за период с 31.10.2019 по 14.10.2020 составила 392 831 руб. 47 коп.

Суд удовлетворил исковые требования частично, рассчитав неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 31.10.2019 по 14.10.2020, но выполнил расчёт данной неустойки от стоимости забракованной части выполненных работ, в приёмке которых было отказано заказчиком (5 580 541 руб. 17 коп.). Неустойка за нарушение срока выполнения работ за период с 31.10.2019 по 14.10.2020 от стоимости не принятых по причине наличия недостатков работ 5 580 541 руб. 17 коп. с применением 1/300 от ставки Банка России 4,25 % годовых составила по расчёту суда 276 701 руб. 83 коп.

В ходе рассмотрения указанного дела для расчёта неустойки судом устанавливался объём выполненных истцом с надлежащим качеством на дату рассмотрения указанного дела работ по договору, который составил 13 221 590 руб. 83 коп., а также обстоятельства их выполнения и принятия ответчиком и третьим лицом (заказчиком).

Судами в ходе рассмотрения дела N А45-9071/2020 установлены следующие обстоятельства (пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В сопровождении письма от 12.11.2019 исх. N 44 (вх. N 5781 от 12.11.2019) истец передал ответчику на проверку исполнительную документацию. Из представленного истцом сопроводительного письма исх. N 49 следует, что 26.11.2019 истец сообщил ответчику об окончании выполнения работ по договору, вместе с данным письмом истец передал ответчику акт формы N КС-2 о приёмке выполненных работ, справку формы N КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, счёт, счёт-фактуру и акт сверки. Письмо получено ответчиком согласно входящей отметке на самом письме 27.11.2019 вх. N 6056.

При приёмке выполненных истцом работ третьим лицом ГКУ НСО "ТУАД" установлено наличие ряда недостатков, вследствие чего оно приняло работы на сумму 13 221 590 руб. 83 коп.

ГКУ НСО "ТУАД" письмом от 29.10.2019 исх. N 7039 сообщил ответчику, что в рамках исполнения функций строительного контроля ООО "Технадзор" произведён отбор проб кернов из асфальтобетонного покрытия пролётного строения и подходов. По результатам испытания образцов из асфальтобетонного покрытия установлено несоответствия требованиям СП 82.13330.2012 и ГОСТ 31015-2002 следующих конструктивных элементов:

-асфальтобетонное покрытие тротуара подходов (тип Г марка II) ПК 5+60 право уплотнение составило 0,92 при минимально допустимом 0,93;

-асфальтобетонное покрытие тротуарного пролетного строения (тип Б марка II) уплотнение составило 0,88 при минимально допустимом 0,93;

-асфальтобетонное покрытие пролетного строения (ЩМА-15) ПК 5+60 водонасыщение составило 6,9 при минимально допустимом 3,5.

К письму были приложены протоколы испытаний образцов.

Данным письмом ответчик потребовал в срок до 01.11.2019 устранить дефекты, доказательств устранения выявленных дефектов истец суду не представил.

26.11.2019 ГКУ НСО "ТУАД" составлен акт рабочей комиссии о готовности объекта к приёмке в эксплуатацию выполненных работ. В приложении N 8 к данному акту рабочая комиссия отразила указанные выше отклонения асфальтобетонного покрытия, выполненного истцом, по уплотнению и водонасыщению и предписала выполнить переустройство покрытия.

Уведомлением от 28.11.2019 N 2568 ответчик потребовал от истца срочно устранить сколы поребриков и бордюрных камней на участке ПК 0+00-ПК 7+82. Доказательств устранения данных дефектов истец также не представил.

Письмом от 28.01.2020 исх. N 120 ответчик на основании пункта 4.5 договора отказал истцу в приёмке и освидетельствовании предъявленных работ в виду представления исполнительной документации не в полном объёме.

Письмом от 23.04.2020 исх. N 857 ответчик уведомил истца о выявленных в ходе весеннего осмотра дефектов конструктивных элементов (отхождение бордюрного камня от асфальтобетонного покрытия на тротуаре, наличие трещин в асфальтобетонном покрытии на подходах к мосту, не заделаны вырубки в асфальтобетонном покрытии, не пройдены испытания асфальтобетонного покрытия на дорожном покрытии и на тротуаре по уплотнению и водонасыщению). Ответчик потребовал от истца устранить указанные выше замечания в срок до 31.05.2020.

Истец письмом от 25.05.2020 исх. N 21 обязался выполнить работы по исправлению замечаний по устранению трещин в асфальтобетонном покрытии на подходах к мосту и заделать вырубки в срок до 15.06.2020. По отхождению бортового камня истец заявил, что оно связано с оползанием откосной части насыпи. По замечаниям по недостаточному уплотнению и избыточному водонасыщению истец предложил провести работы по устройству защитного слоя ШПО на всю площадь подходов и путепровода.

Доказательств устранения замечаний истец суду не представил.

Исходя из переписки сторон и иных письменных документов, суд установил, что к 27.11.2019 истец закончил выполнение работ по договору, однако, в выполненных им работах обнаружены недостатки - приняты работы на сумму 13 221 590 руб. 83 коп.

О выявлении недостатков работ истец был извещён, наличие недостатков не оспаривал, доказательств, подтверждающих устранение недостатков, суду не представил.

Таким образом, на дату рассмотрения указанного дела не выполненными остались работы на сумму 5 580 541 руб. 17 коп.

Кроме того, апелляционным судом указано, что довод апеллянта (истца) о надлежащем качестве выполненных им работ со ссылкой на письмо ответчика от 02.11.2020 N 1749 в адрес ГКУ НСО "ТУАД", акт отбора образцов от 23.10.2020 и протокол испытания образцов от 28.10.2020 судом апелляционной инстанции отклонён, поскольку опровергается представленным ответчиком ответом ГКУ НСО "ТУАД" т 23.11.2020, которым заказчиком, со ссылкой на результаты совместных испытаний, отказано в приёмке работ и возвращены отчётные документы.

Истец при рассмотрении настоящего дела указывал, что устранил недостатки выполненных работ, указанные ГКУ НСО "ТУАД", что подтверждает справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.09.2020 N 2 и актом приёмки выполненных работ формы КС-2 от 22.09.2020 N 2 на сумму 5 378 500 руб. 67 коп., исполнительной документацией и фактом принятия работ государственным заказчиком у ответчика.

В обоснование данного обстоятельства истцом представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.09.2020 N 2 и акт приёмки выполненных работ формы КС-2 от 22.09.2020 N 2 на сумму 5 378 500 руб. 67 коп., из них:

Дорожная одежда (ЛС 02-03-02). Конструкция дорожной одежды проезжей части:

-(пункт 6) устройство верхнего слоя основания из щебня марка 800 фр. 4070 мм, уложенный по методу заклинки толщиной 0,12-м (давальческий материал), количество 202 м2, общей стоимостью 10 100 руб. 81 коп.;

-(пункт 7) розлив битума автогудронатором по слою основания (0,8л/м2), количество 0,1822554 м2, общей стоимостью 8 201 руб. 49 коп.;

-(пункт 8) устройство нижнего слоя покрытия (асфальтобетон пористый) из горячей крупнозернистой смеси марки II на битуме БНД 90/130 толщиной 0,08-м, количество 202 м2, общей стоимостью 181 800 руб.;

-(пункт 9) розлив битума автогудронатором по нижнему слою основания (0,3л/м2), количество 1,020528 м2, общей стоимостью 45 923 руб. 76 коп.;

-(пункт 10) устройство верхнего слоя покрытия (асфальтобетон плотный) из горячей мелкозернистой смеси типа Б марки II на битуме БНД 90/130 h=0,05-м, количество 3 385,62 м2, общей стоимостью 1 963 346 руб. 06 коп.;

Дорожная одежда (ЛС 02-03-02). Выравнивание существующей дорожной одежды: -(п.12) устройство выравнивающего слоя (асфальтобетон плотный) из горячей мелкозернистой смеси типа Б марки II на битуме БНД 90/130 hcp=0,0703-м, количество 616 м2, общей стоимостью 498 960 руб.;

Тротуары (ЛС 02-03-02):

-(пункт 13) Установка бортового камня БР 100.30.18 (В30), количество 20 м.п., общей стоимостью 24 000 руб.;

-(пункт 15) Устройство основания из щебня марка 600 фр.40-70 мм. Толщиной 0,10-м (давальческий материал), количество 309,94 м2, общей стоимостью 18 596 руб. 40 коп.;

-(пункт 16) Устройство слоя покрытия (асфальтобетон плотный) из горячей песчаной смеси типа Г марки II на битуме БНД 90/130, h=0,05-м, количество 1 815,44 м2, общей стоимостью 1 143 727 руб. 20 коп.;

Подготовительные работы. Проезжая часть на путепроводе (ЛС 02-0205): -(п.21) Верхний слой асфальтобетонного покрытия t=30 мм., количество 1 762,00 м2, общей стоимостью 916 232 руб. 95 коп.;

-(пункт 22) Укладка крупнозернистого пористого асфальтобетона tcp=250 мм (в пределах габарита), количество 169,60 м2, общей стоимостью 466 400 руб. 68 коп.;

-(пункт 23) Проливка битумом перед укладкой покрытия -расход 0,3 л/м2, количество 169,60 м2, общей стоимостью 2 544 руб.;

-(пункт 24) Асфальтобетонное покрытие проезжей части t=50 мм, количество 169,60 м2, общей стоимостью 98 367 руб. 32 коп.

Истцом представлена сводная ведомость объёмов работ с соотнесением общего объёма работ истца по договору, принятого у истца ответчиком объёма работ, принятого у ответчика заказчиком ГКУ НСО "ТУАД" объёма работ, непринятого у истца ответчиком объема работ, исполнительная документация.

Третьими лицами представлены протоколы испытаний образцов из асфальтобетонного покрытия в обоснование довода о некачественном выполнении истцом спорных работ, исполнительная документация по объекту.

В результате исследования и оценки представленных доказательств суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

По пункту 6. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 5 691 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объеме 5489 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к акту N 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 5 (т. 1 л.д.8 в электронном виде).

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объеме 5489 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 - п. 6 (т.1 л.д.70 поступило в электронном виде 18.08.2021).

Истец указывает, что факт выполнения остатка данного вида работ 202 м2 подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/2 от 08.10.2019, N АД/37 от 31.10.2019.

Вместе с тем, данные акты освидетельствования скрытых работ отсутствуют в материалах дела, истцом не представлены.

Кроме того, исходя из указанных истцом дат актов освидетельствования скрытых работ, данный вид работ выполнялся в 2019 году, что истцом не оспаривается, соответственно, преюдициальное значение имеют обстоятельства, установленные в рамках дела N А45-9071/2020, в том числе в части объёмов выполненных истцом работ.

13.10.2020 в 16.10 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде в адрес работника ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 720 656 руб. 30 коп. с объёмом данного вида работ 5 691 м2.

13.10.2020 в 17.26 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде в адрес работника ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 221 590 руб. 83 коп. с объёмом данного вида работ 5 489 м2.

Данная электронная переписка представлена в материалы дела ответчиком (т.5 л.д.19-28 поступило в электронном виде 01.04.2022).

По итогам рассмотрения дела N А45-9071/2020 между сторонами подписан акты КС-2 N 1 от 07.10.2020 на сумму 13 221 582 руб. 54 коп. по данному виду работ в объёме 5 489 м2 (т.1 л.д.76 поступило в электронном виде 18.08.2021).

Таким образом, доказательства выполнения истцом работ на больший объём, чем указан в акте КС-2 N 1 от 07.10.2020, отсутствуют. Факт их выполнения опровергается материалами настоящего дела и выводами судов по делу NА45-9071/2020, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по устройству верхнего слоя основания из щебня марка 800 фр. 4070 мм, уложенный по методу заклинки толщиной 0,12-м (давальческий материал), в количестве 202 м2, общей стоимостью 10 100 руб. 81 коп.

По пункту 7. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 4,55 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят третьим лицом -1 у ответчика в объёме 4,368 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 9.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 4,368 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N1 от 07.10.2020 -п.7.

Истец указывает, что факт выполнения остатка данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/5 от 13.10.2019, N АД/38 от 03.11.2019.

Вместе с тем, данные акты освидетельствования скрытых работ отсутствуют в материалах дела.

Доказательства выполнения истцом работ на больший объём, чем указан в акте КС-2 N 1 от 07.10.2020, отсутствуют, истцом не представлены. Факт их выполнения опровергается материалами настоящего дела и выводами судов по делу NА45-9071/2020, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по розливу битума автогудронатором по слою основания (0,8л/м2), в количестве 0,1822554 м2, общей стоимостью 8 201 руб. 49 коп.

По пункту 8. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 5 691 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объеме 5489 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п.10.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 5489 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 - п. 8.

Истец указывает, что факт выполнения остатка данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/6 от 13.10.2019, N АД/39 от 03.11.2019.

Доказательства выполнения истцом работ на больший объём, чем указан в акте КС-2 N 1 от 07.10.2020, отсутствуют, истцом не представлены. Факт их выполнения опровергается материалами настоящего дела и выводами судов по делу NА45-9071/2020, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приемки и оплаты ответчиком работ по устройству нижнего слоя покрытия (асфальтобетон пористый) из горячей крупнозернистой смеси марки II на битуме БНД 90/130 толщиной 0,08-м, в количестве 202 м2, общей стоимостью 181 800 руб.

По пункту 9. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 1,71 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят третьим лицом -1 у ответчика в объёме 0,689472 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN2-16/2015.328340 от 31.12.2019 -п. 13.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 0,689472 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N1 от 07.10.2020 -п.9.

Истец указывает, что факт выполнения остатка данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций N АД/13 от 15.10.2019 (т.2 л.д.106-111), N АД/14 от 15.10.2019 (т.2 л.д.112-132), N АД/41 от 04.11.2019 (т.4 л.д.53-58), NАД/42 от 07.11.2019 (т. 4 л.д.59-79).

Вместе с тем, акты освидетельствования N АД/13 от 15.10.2019, N АД/41 от 04.11.2019, подписанные истцом, ответчиком и третьими лицами, не содержат указания на объём работ по п.9, а акты освидетельствования N АД/14 от 15.10.2019, N АД/42 от 07.11.2019 не подписаны третьими лицами 1 и 2 и составлены на иной вид работ (устройство верхнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси тип Б марки II толщиной 0,05-м), в связи с чем не могут подтверждать выполнение работ по п. 9.

13.10.2020 в 16.10 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде в адрес работника ответчика были направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 720 656 руб. 30 коп. с объёмом данного вида работ 1,71 м2.

13.10.2020 в 17.26 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде в адрес работниа ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 221 590 руб. 83 коп. с объёмом данного вида работ 0,689472 м2.

По итогам рассмотрения дела N А45-9071/2020 между сторонами подписан акты КС-2 N 1 от 07.10.2020 на сумму 13 221 582 руб. 54 коп. по данному виду работ в объёме 0,689472 м2.

Доказательства выполнения истцом работ на больший объём, чем указан в акте КС-2 N 1 от 07.10.2020, отсутствуют, истцом не представлены. Факт их выполнения опровергается материалами настоящего дела и выводами судов по делу NА45-9071/2020, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по розливу битума автогудронатором по нижнему слою основания (0,3л/м2), в количестве 1,020528 м2, общей стоимостью 45 923 руб. 76 коп.

По пункту 10. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 5 691 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объёме 2305,38 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 15.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 2305,38 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N1 от 07.10.2020 -п.10.

Истец указывает, что факт выполнения данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций N АД/14 от 15.10.2019 (т.2 л.д.112-132), N АД/42 от 07.11.2019 (т.4 л.д.59-79), N АД/60 от 24.09.2020 (т.1 л.д.147 в электронном виде).

Вместе с тем, акты освидетельствования N АД/14 от 15.10.2019, N АД/42 от 07.11.2019 не подписаны третьими лицами, работы не приняты ответчиком в связи с обнаружением третьими лицами 1 и 2 недостатков (недостаточный коэффициент уплотнения, водонасыщения, наличия трещин).

13.10.2020 в 16.10 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде работнику ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 720 656 руб. 30 коп. с объёмом данного вида работ 5691 м2.

13.10.2020 в 17.26 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде работнику ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 221 590 руб. 83 коп. с объёмом данного вида работ 2305,38 м2.

По итогам рассмотрения дела N А45-9071/2020 между сторонами подписан акты КС-2 N 1 от 07.10.2020 на сумму 13 221 582 руб. 54 коп. по данному виду работ в объёме 2305,38 м2.

Данное обстоятельство фактически не оспаривалось истцом, о чём свидетельствуют пояснения истца от 22.10.2020 по делу N А45-9071/2020.

В дальнейшем устранение истцом выявленных ранее недостатков и их предъявление ответчику после их устранения документально не подтверждено, акт освидетельствования скрытых работ N АД/60 от 24.09.2020 г. подписан только ответчиком, кроме того в данном акте указан объем 3054,59 м2, а истцом предъявляется к приемке 3385,62 м2

ГКУ НСО "ТУАД" в материалы дела представлены протоколы испытаний асфальтобетонной смеси на участке ПК1+40 до ПК5+75, проведенные в 2019 г. -N АБ 2810.1.2019, N АБ 2810.2.2019, N АБ 2810.3.2019, N АБ 2810.4.2019, N АБ 2810.5.2019, N АБ 2810.6.2019, N АБ 2810.7.2019, а также протоколы испытания образцов из асфальтобетонного покрытия N АБ 0207.1-2020, N АБ 0207.2-2020, N АБ 2307.3-2020, N АБ 2307.2-2020, проведенные в 2020 г., в отношении асфальтобетона мелкозернистого плотного тип Б марки II (устройство верхнего слоя покрытия) на ПК 3+30 лево, ПК 2+30 право, ПК 1+50 лево, ПК 1+00 лево, в соответствии с которым коэффициент уплотнения асфальтобетона и асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям СП 78.13330.2012, асфальтобетон и асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщения (т. 1 л.д. 110-119).

Ответчик представил в материалы дела письмо исх. N 1484 от 25.09.2020, которым указал истцу, что для подписания документов ему необходимо представить исполнительную документацию с приложением фотоматериалов, а также результаты совместно проведённых с представителями ГКУ НСО ТУАД и ООО "Технадзор" (организацией, осуществляющей строительный надзор на объекте) лабораторных испытаний, подтверждающих качество выполненных работ, то есть соответствие нормативным требованиям образцов ЩМА и асфальтобетона.

Данное письмо направлено 25.09.2020 по электронной почте в адрес ответчика (т.5л.д.28 поступило в электронном виде).

Письмом исх. N б/н от 22.10.2020 истец сообщил ответчику о проведении лабораторных испытаний лишь в отношении работ по устройству покрытия из ЩМА на путепроводе, соответственно, требование ответчика о предоставлении лабораторных испытаний, подтверждающих качество выполненных работ по устройству асфальтобетона, истцом не исполнено (письмо направлено по электронной почте начальником ПТО истца Зинкиным И.С.) (т.5 л.д. 28 поступило в электронном виде).

Таким образом, данный вид работ принят ответчиком у истца в объёме 2305,38 м2 актом КС-2 N 1 от 07.10.2020 в связи с некачественным выполнением остального объёма работ, доказательств устранения недостатков и надлежащего предъявления к приёмке заявленного объёма работ с исполнительной документацией в сентябре 2020 года истцом не представлено, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по устройству верхнего слоя покрытия (асфальтобетон плотный) из горячей мелкозернистой смеси типа Б марки II на битуме БНД 90/130 h=0,05-м, в количестве 3 385,62 м2, общей стоимостью 1 963 646 руб. 06 коп.

По пункту 12. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 616 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) не принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика, в акте приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровке к акту N2-16/2015.328340 от 31.12.2019 данный вид работ в разделе "Выравнивание существующей дорожной одежды" отсутствует.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) не принят ответчиком у истца, в акте приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 данный вид работ в разделе "Выравнивание существующей дорожной одежды" отсутствует.

Истец указывает, что факт выполнения данного вида работ подтверждается актом освидетельствования ответственных конструкций N АД/17 от 13.10.2019 (т.2 л.д.141-151, т.3 л.д.1-7).

Вместе с тем, ООО "Технадзор" представлены отрицательные протоколы испытаний (т.1. л.д.110-120):

- протокол N АБ 2810.7.2019 (дата отбора 23.10.2019, дата испытания 27.10-28.10.2019, место отбора ПК 4+20 тротуар, мост) - асфальтобетон и асфальтобетонная смесь мелкозернистая плотная тип Б марки II не соответствует требованиям СП 82.13330.2012 по показателю водонасыщения образцов из покрытия, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 82.13330.2012;

- протокол N АБ 1011.4.2019 (дата отбора 06.11.2019, дата испытания 09.11-10.11.2019, место отбора ПК 3+00 лево проезжая часть) - коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012;

- протокол N АБ 1011.5.2019 (дата отбора 06.11.2019, дата испытания 09.11-10.11.2019, место отбора ПК 2+00 право проезжая часть) - асфальтобетон и асфальтобетонная смесь мелкозернистая плотная тип Б марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщения образцов из покрытия, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012; - протокол N АБ 0207.1.2020 (дата отбора 24.06.2020, дата испытания 30.06-02.07.2020, место отбора ПК 3+30 лево) - коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012; - протокол N АБ 0207.2.2020 (дата отбора 24.06.2020, дата испытания 30.06-02.07.2020, место отбора ПК 2+30 право) - асфальтобетон плотный мелкозернистый тип Б марки II не соответствует требованиям ГОСТ 91282013 по показателю водонасыщения (образцы из покрытия), коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012;

- протокол N АБ 2307.3.2020 (дата отбора 23.07.2020, дата испытания 27.07-28.07.2020, место отбора ПК 1+50 лево) - асфальтобетон из покрытия плотный мелкозернистый тип Б марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщения, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012;

- протокол N АБ 2307.2.2020 (дата отбора 23.07.2020, дата испытания 27.07-28.07.2020, место отбора ПК 1+00 лево) - асфальтобетон из покрытия плотный мелкозернистый тип Б марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщения, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

Данные обстоятельства установлены судебными актами по делу N А45-9071/2020.

13.10.2020 в 17.26 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде работнику ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по Договору на сумму 13 221 590 руб. 83 коп. с объёмом данного вида работ 0 м2.

По итогам рассмотрения дела N А45-9071/2020 между сторонами подписан акты КС-2 N 1 от 07.10.2020 на сумму 13 221 582 руб. 54 коп. без выполнения данного вида работ.

В дальнейшем устранение истцом выявленных ранее недостатков документально не подтверждено.

Ответчик представил в материалы дела письмо исх. N 1484 от 25.09.2020, которым ответчик указал истцу, что для подписания документов ему необходимо представить исполнительную документацию с приложением фотоматериалов, а также результаты совместно проведенных с представителями ГКУ НСО ТУАД и ООО "Технадзор" (организацией, осуществляющей строительный надзор на объекте) лабораторных испытаний, подтверждающих качество выполненных работ, т.е. соответствие нормативным требованиям образцов ЩМА и асфальтобетона. Данное письмо направлено 25.09.2020 по электронной почте в адрес истца (т.5 л.д. 28 в электронном виде).

Таким образом, данный вид работ не принят ответчиком у истца в связи с некачественным выполнением работ, доказательств устранения недостатков и надлежащего предъявления к приемке заявленного объема работ с исполнительной документацией в сентябре 2020 г. истцом не представлено, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приемки и оплаты ответчиком работ по устройству выравнивающего слоя (асфальтобетон плотный) из горячей мелкозернистой смеси типа Б марки II на битуме БНД 90/130 hcp=0,0703-м, в количестве 616 м2, общей стоимостью 498 960 руб.

По пункту 13. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 1324 м.п. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объёме 1304 м.п, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к акту N 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 21,22.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 1304 м.п., что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 - п. 13.

Истец указывает, что факт выполнения данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/1 от 07.10.2019 (т.2 л.д.21-33), N АД/29 от 23.10.2019 (т.3 л.д.121-133), в которых указан общий объём 1324 м.п., акты подписаны всеми лицами.

Вместе с тем, в указанных актах освидетельствования имеется пометка ООО "Технадзор" о приёмке фактического объёма выполненных работ, а именно:

-по акту N АД/1 от 07.10.19 - вместо 606 м.п. принимается 596 м.п. (т. 2 л.д. 21-24) -по акту N АД/29 от 23.10.2019 - вместо 718 м.п. принимается 708 м.п. (т. 3 л.д. 121-123).

13.10.2020 начальником ПТО истца Зинкиным И.С. работнику ответчика в электронном виде направлены акт КС-2, КС-3 N 1 от 07.10.2020 по договору в двух вариантах на сумму 13 720 656 руб. коп., на 13 221 590 руб. 863 коп., в каждом из них указан объём данного вида работ 1304 м.п. (т.5 л.д. 19-28 в электронном виде).

Доказательства выполнения истцом работ на больший объём, чем указан в акте КС-2 N 1 от 07.10.2020, отсутствуют, истцом не представлены. Факт их выполнения опровергается материалами настоящего дела и выводами судов по делу NА45-9071/2020, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по установке бортового камня БР 100.30.18 (В30), в количестве 20 м.п., общей стоимостью 24 000 руб.

По пункту 15. Договором субподряда предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 3011 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объёме 3011 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 25.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 3011 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 - п. 15.

Истец указывает, что факт выполнения остатка данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/24 от 21.10.2019 (т.3 л.д.52-60), NАД/44 от 05.11.2019 (т.4 л.д.93-101), подписанными всеми сторонами.

Вместе с тем, и государственным контрактом, и договором предусмотрено выполнение данных работ в объёме 3011м2, доказательств согласования ответчиком, ГКУ НСО "ТУАД" данных дополнительных работ истцом не представлено.

В соответствии со статьями 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтённых в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приёмки, подписанный представителем заказчика.

Поскольку дополнительное соглашение сторонами не подписано, иных доказательств согласования ответчиком, ГКУ НСО "ТУАД" дополнительных работ истцом не представлено, выполнение дополнительных работ считается несогласованным в установленном законом и договором порядке, соответственно, выполнив дополнительные работы без получения письменного согласования их выполнения и заключения дополнительного соглашения, истец принял на себя риск несения неблагоприятных последствий в виде неоплаты ему этих работ, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по устройству основания из щебня марка 600 фр.40-70 мм. Толщиной 0,10-м (давальческий материал), в количестве 309,94 м2, общей стоимостью 18 596 руб. 40 коп.

По пункту 16. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 3011 м2. Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят третьим лицом -1 у ответчика в объёме 1505,5 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN 2-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 28.

Данный вид работ (смета N 02-03-02 дорожная одежда) принят ответчиком у истца в объёме 1505,5 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 - п. 16.

Истец указывает, что факт выполнения остатка данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/26/1 от 02.11.2019 (т.3 л.д.67-83), АД/26/2 от 02.11.2019 (т.3 л.д.84-100), N АД/46/1 от 17.11.2019 (т.4 л.д.108-124), N АД/46/2 от 17.11.2019 (т.4 л.д.125-141), подписанными всеми сторонами; исправление недостатков по данному виду работ -актами освидетельствования скрытых работ NАД/51 от 29.09.2020, NАД/52 от 29.09.2020 (т.1 л.д.147 в электронном виде).

Вместе с тем, акты освидетельствования N АД/26/2 от 02.11.2019 (ПК 4+79,71 по ПК 7+82,50 право), N АД/46/1 от 17.11.2019 (с ПК 0+00 по ПК 3+58,29 лево) третьими лицами 1 и 2 не подписаны (т.3 л.д.84-100, т.4 л.д.108-124). Работы частично не приняты в связи с некачественным выполнением, третьим лицом -2 представлены отрицательные протоколы испытаний (т.. л.д.103-105):

- протокол N АБ 2810.1.2019 (дата отбора 23.10.2019, дата испытания 27.10-28.10.2019, место отбора ПК 5+60 право, тротуар) - асфальтобетон и асфальтобетонная смесь песчаная тип Г марки II не соответствует требованиям СП 82.13330.2012 по показателю водонасыщения образцов из покрытия, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 82.13330.2012;

- протокол N АБ 1011.1.2019 (дата отбора 06.11.2019, дата испытания 09.11-10.11.2019, место отбора ПК 5+60 право, тротуар) - асфальтобетон и асфальтобетонная смесь песчаная тип Г марки II не соответствует требованиям СП 82.13330.2012 по показателю водонасыщения образцов из покрытия; - протокол N АБ 1011.2.2019 (дата отбора 06.11.2019, дата испытания 09.11-10.11.2019, место отбора ПК 2+00 лево тротуар) - асфальтобетон и асфальтобетонная смесь песчаная тип Г марки II не соответствует требованиям СП 82.13330.2012 по показателю водонасыщения образцов из покрытия, не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщения переформованных образцов. 13.10.2020 в 16.10 часов начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в электронном виде работнику ответчика направлены акт КС-2, КС-3 N1 от 07.10.2020 по договору на сумму 13 720 656 руб. 30 коп. с объёмом данного вида работ 1505,5 м2.

Ответчик представил в материалы дела письмо исх. N 1484 от 25.09.2020, которым ответчик указал истцу, что для подписания документов ему необходимо представить исполнительную документацию с приложением фотоматериалов, а также результаты совместно проведенных с представителями третьих лиц, подтверждающих качество выполненных работ, т.е. соответствие нормативным требованиям образцов ЩМА и асфальтобетона. Данное письмо направлено 25.09.2020 по электронной почте в адрес истца (т.5 л.д.28 в электронном виде).

Письмом исх. N б/н от 22.10.2020 истец сообщил ответчику о проведении лабораторных испытаний лишь в отношении работ по устройству покрытия из ЩМА на путепроводе, соответственно, требование ответчика о предоставлении лабораторных испытаний, подтверждающих качество выполненных работ по устройству асфальтобетона на тротуаре, истцом не исполнено (письмо направлено по электронной почте начальником ПТО истца Зинкиным И.С.) (т. 5 л.д. 28 в электронном виде).

Таким образом, данный вид работ принят ответчиком у истца частично в связи с некачественным выполнением работ, доказательств устранения недостатков и надлежащего предъявления к приемке заявленного объема работ с исполнительной документацией в сентябре 2020 г. истцом не представлено, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приемки и оплаты ответчиком работ по устройству слоя покрытия (асфальтобетон плотный) из горячей песчаной смеси типа Г марки II на битуме БНД 90/130, h=0,05-м, в количестве 1 815,44 м2, общей стоимостью 1 143 737 руб. 20 коп.

По пункту 21. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 1762 м2. Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) не принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика, в акте приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровке к акту N1-16/2015.328340 от 31.12.2019 данный вид работ отсутствует.

Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) не принят ответчиком у истца, в акте приемки выполненных работ N1 от 07.10.2020 данный вид работ отсутствует.

Истец указывает, что факт выполнения данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/23 от 19.10.2019 (т.3 л.д.45-51), N АД/56 от 22.09.2020 (т.1 л.д.147 в электронном виде).

Вместе с тем, данные акты содержат указание на объём 1263,37 м2, а не 1762 м2 как указывает истец.

Акт освидетельствования N АД/23 от 19.10.2019 не подписан третьими лицами (т.3 л.д.45-51). Работы не приняты в связи с некачественным выполнением, ГКУ НСО "ТУАД" представлены отрицательные протоколы испытаний (т.1. л.д.107-108):

- протокол N АБ 2810.1.2019 (дата отбора 23.10.2019, дата испытания 27.10-28.10.2019, место отбора ПК 4+30 проезжая часть, устройство верхнего слоя покрытия) - щебеночно-мастичный асфальтобетон ЩМА-20 не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 по показателю водонасыщения образцов из покрытия; - протокол N АБ 2209.1.2020 (дата отбора 22.09.2020, дата испытания 25.09.2020, устройство верхнего слоя покрытия) - щебеночно-мастичный асфальтобетон ЩМА-20 не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 по показателю водонасыщения образцов из покрытия.

Данная электронная переписка представлена в материалы дела ответчиком (т.5 л.д.19-28 в электронном виде).

Данный акт КС-2 N 1 от 07.10.2020 на сумму 13 221 582 руб. 54 коп. фактически подписан сторонами 16.10.2020 г. (сканированная копия акта, подписанного с обеих сторон, направлена по электронной почте начальнику ПТО истца ЗинкинуИ.С.).

Ответчик представил в материалы дела письмо исх. N 1484 от 25.09.2020, которым ответчик указал истцу, что для подписания документов ему необходимо представить исполнительную документацию с приложением фотоматериалов, а также результаты совместно проведенных с представителями ГКУ НСО ТУАД и ООО "Технадзор" (организацией, осуществляющей строительный надзор на объекте) лабораторных испытаний, подтверждающих качество выполненных работ, то есть соответствие нормативным требованиям образцов ЩМА и асфальтобетона.

Данное письмо направлено 25.09.2020 по электронной почте в адрес истца (т. 5 л.д. 28 в электронном виде).

Письмом исх. N б/н от 22.10.2020 истец сообщил ответчику о проведении лабораторных испытаний в отношении работ по устройству покрытия из ЩМА на путепроводе (письмо направлено по электронной почте начальником ПТО истца Зинкиным И.С. в адрес работника ответчика Славинской Е.И.).

ГКУ НСО "ТУАД" проведены испытания щебеночно-мастичного асфальтобетона, о чём составлен Протокол N ЩМА от 001/340/2020 от 09.10.2020 (дата отбора - 08.10.2020, место отбора -ПК 4+00 лево) о том, что щебеночно-мастичная смесь соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 (т.1 л.д.52 в электронном виде).

23.10.2020 проведены отбор образцов и испытания в отношении щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси вида ЩМА-15, составлен протокол ООО "ЭкоДор" N 2868416 от 23.10.2020, в соответствии с которым показатели физико-механических свойств соответствуют требованиям для щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси вида ЩМА15 по ГОС 31015-2002 (т.1 л.д.52 в электронном виде).

Данные документы направлены ответчиком в адрес ГКУ НСО "ТУАД" письмом исх. N 1749 от 02.11.2020 по электронной почте, данное письмо ответчиком также было направлено по электронной почте представителю истца (т.1 л.д.52 в электронном виде, т.5 л.д.28 в электронном виде).

Письмом исх. N 8694 от 23.11.2020 ГКУ НСО "ТУАД" отказало в приёмке данных работ, указав, что по результатам испытаний щебеночно-мастичного асфальтобетона на путепроводе, расположенном на ПК 3+58,29 - ПК 4+79,71, было выявлено несоответствие показателей водонасыщения требованиям ГОСТ 31015-2002. Так, согласно протоколу испытаний N ЩМА 002/382/2020 от 12.11.2020 коэффициент водонасыщения отобранных образцов щебеночно-мастичного асфальтобетона на ПК4+50 (лево) составил 4,4%, на ПК3+80 (право) - 5,6%, что превышает допустимое значение 2,5% по ГОСТ 31015-2002. Ранее полученные лабораторией ООО "ЭкоДор" (письмо 1749 от 02.11.2020) положительные результаты испытаний щебеночно-мастичного асфальтобетона искажают фактическое качество уложенного покрытия, поскольку отбор образцов производился на контрольном участке 1 м2, обработанном пропиткой ПС-1 производства ООО "Сибирские промышленные технологии". При этом основная площадь покрытия указанной пропиткой не обрабатывалась, о чём свидетельствуют отрицательные результаты совместных испытаний, проведенных лабораториями ГКУ

НСО ТУАД и ООО "Дорэксперт", привлечённой Минтрансом Новосибирской области.

Данное письмо ГКУ НСО "ТУАД" исх. N 8694 от 23.11.2020 направлено ответчиком истцу по электронной почте 24.11.2020 (работником ответчика Славинской Е.И. начальнику ПТО истца Зинкину И.С.) (т.5 л.д.28 в электронном виде).

Кроме того, данное письмо приобщено 09.12.2020 ответчиком в материалы дела N А45-9071/2020 (с отзывом на апелляционную жалобу истца), так как истцом в апелляционной жалобе заявлено об устранении им недостатков в выполненных работах. Оценка письму госзаказчика исх. N8694 от 23.11.2020 дана оценка в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2021.

Таким образом, данный вид работ не принят ответчиком у истца в связи с некачественным выполнением работ, довод об устранении ранее выявленных недостатков опровергается материалами дела, истец был осведомлён об отказе в приёмке данного вида работ в связи с повторным выявлением ГКУ НСО "ТУАД" недостатков, в связи с чем не может быть принят довод истца о фактическом выполнении и необходимости приёмки и оплаты ответчиком работ по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия t=30 мм., в количестве 1 762,00 м2, общей стоимостью 916 232 руб. 95 коп.

По пункту 22. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 169,6 м2. Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к актуN 1-16/2015.328340 от 31.12.2019.

Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) не принят ответчиком у истца, в акте приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 данный вид работ отсутствует, обоснование непринятия работ ответчиком у истца отсутствует, истец указал на согласие принять у ответчика работы по укладке крупнозернистого пористого асфальтобетона tcp=250 мм (в пределах габарита), в количестве 169,60 м2, общей стоимостью 466 400 руб. 68 коп. с НДС.

По пункту 23. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объеме 169,6 м2. Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объёме 84,8 м2, что подтверждается актом приемки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к акту N 1-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 42.

Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) не принят ответчиком у истца, в акте приёмки выполненных работ N1 от 07.10.2020 данный вид работ отсутствует.

Истец указывает, что факт выполнения данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/13 от 15.10.2019 г. (т. 2 л.д. 106-111), N АД/14 от 15.10.2019 г. (т. 2 л.д. 112-132), N АД/41 от 04.11.2019 (т. 4 л.д. 53-58), N АД/42 от 07.11.2019 (т.4 л.д.59-79).

Вместе с тем, акты освидетельствования N АД/13 от 15.10.2019, NАД/41 от 04.11.2019, подписанные истцом, ответчиком и третьими лицами, не содержат указания на объём работ пункта 23, а акты освидетельствования NАД/14 от 15.10.2019, N АД/42 от 07.11.2019 не подписаны третьими лицами и составлены на иной вид работ (устройство верхнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси тип Б марки II толщиной 0,05-м), в связи с чем не могут подтверждать выполнение работ по пункту 23.

Вместе с тем, ГКУ НСО "ТУАД" указывает, что работы приняты в объёме 84,8 м2 в связи с отсутствием подтверждения объёма и качества выполненных работ на иной объём службой строительного контроля, подтверждённый объём работ составил 84,8 м2, в связи с чем истец указал на согласие принять у ответчика работы по проливке битумом перед укладкой покрытия -расход 0,3 л/м2, в количестве 84,8 м2 общей стоимостью 1272 рублей с НДС.

По пункту 24. Договором предусмотрено выполнение данного вида работ в объёме 169,6 м2. Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) принят ГКУ НСО "ТУАД" у ответчика в объёме 84,8 м2, что подтверждается актом приёмки выполненных работ N 16/2015.328340 от 31.12.2019, расшифровкой к акту N 1-16/2015.328340 от 31.12.2019 - п. 43.

Данный вид работ (смета N 02-02-05 проезжая часть на путепроводе) не принят ответчиком у истца, в акте приёмки выполненных работ N 1 от 07.10.2020 данный вид работ отсутствует.

Истец указывает, что факт выполнения данного вида работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N АД/14 от 15.10.2019. (т.2 л.д.112-132), N АД/42 от 07.11.2019 г. (т. 4 л.д. 59-79), N АД/60 от 24.09.2020 (т.1 л.д.147 в электронном виде).

Вместе с тем акты N АД/14 от 15.10.2019 г., N АД/42 от 07.11.2019 не подписаны третьими лицами, не содержат указания на указанный истцом объем работ, они составлены на иной вид работ (смесь горячая асфальтобетонная тип Б марки II). Акт N АД/60 от 24.09.2020 подписан истцом в одностороннем порядке, не содержит указания на указанный истцом объем работ, он составлен на иной вид работ (устройство верхнего слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси тип Б марки II).

ГКУ НСО "ТУАД" указывает, что работы приняты им в объёме 84,8 м2 в связи с отсутствием подтверждения объёма и качества выполненных работ на иной объём службой строительного контроля, подтвержденный объём работ составил 84,8 м2, в связи с чем истец указал на согласие принять у ответчика работы по асфальтобетонному покрытию проезжей части t=50 мм, в количестве 84,8 м2 общей стоимостью 49 183 руб. 66 коп. с НДС.

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждается выполнение истцом работ по договору на общую сумму 13 738 438 руб. 88 коп., из них:

-13 221 582 руб. 54 коп. по акту КС-2 N 1 от 07.10.2020, подписанному истцом и ответчиком по итогам рассмотрения дела NА45-9071/2020;

-516 856 руб. 34 коп. по акту КС-2 N 2 от 22.09.2020 -по пунктам 22, 23, 24 (466 400 руб. 68 коп. + 1 272 руб. + 49183 руб. 66 коп.).

В остальной части (на сумму 4 861 644 руб. 33 коп.) выполнение истцом работ в заявленном объёме и надлежащего качества материалами дела не подтверждается.

Материалами дела подтверждается факт получения истцом оплаты по договору на сумму 18 753 446 руб. (платежные поручения N 5976 от 24.07.2020 на сумму 352 380 руб., N 861 от 01.11.2019 на сумму 6 000 000 руб., N 831 от 25.10.2019 на сумму 3 000 000 руб. и N 694 от 26.09.2019 на сумму 9 401 066 руб.) (т.1 л.д.14, 61 в электронном виде).

Относительно факта уплаты ответчиком истцу денежных средств на сумму 352 380 руб. платёжным поручением N 5976 от 24.07.2020 истец указал, что данная оплата проводилась ответчиком в счёт оплаты дополнительных работ, не предусмотренных договором, а именно: ремонт тротуара, который проводился истцом по устной просьбе ответчика. Истец указывает, что ремонт тротуара был выполнен им 03.08.2020, что подтверждается актом и справкой формы КС-2, КС-3 N 1 от 03.08.2020 на сумму 352 380 руб., направленных истцом ответчику письмом от 23.09.2020 (вх. N3429), при этом договоренность о выполнении этих дополнительных работ между истцом и ответчиком была устная, письменно не оформлялась.

Истец ссылается на то, что ответчик, оплатив эти работы платёжным поручением от 24.07.2020 N 5976, фактически их принял, однако от подписания акта приёмки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 03.08.2020 на сумму 352 380 руб. уклонился (т.1 л.д.20-22, т. 1 л.д.122-126).

Вместе с тем, в материалы дела ответчиком представлены счёт на оплату N 81 от 15.07.2020, платёжное поручение N 5976 от 24.07.2020 на сумму 352 380 руб., в которых содержится указание на назначение денежных средств на сумму 352 380 руб. как "Аванс по договору субподряда N 69/ППСМР от 23.09.2019" (т.1 л.д. 59-61).

Представителем истца Зинкиным И.С. 10.07.2020 направлено представителю истца Соколову А.С. на электронную почту sokolovas@sibmost.ru калькуляция стоимости работ на сумму 352 380 руб.

27.07.2020 представителем истца Зинкиным И.С. было направлено представителю истца Соколову А.С. на электронную почту sokolovas@sibmost.ru дополнительное соглашение от 21.07.2020 N 1 к договору субподряда от 23.09.2019 N 69/ПП-СМР и калькуляция стоимости работ N2 на сумму 724 640 руб.

Ответ на названные письма от истца не последовал.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные дополнительные работы сторонами согласованы, денежные средств на сумму 352 380 руб. (платёжное поручение N 5976 от 24.07.2020) перечислены по договору в счёт дополнительных работ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом в силу следующего.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты. Помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Таким образом, по смыслу приведенных норм и положений подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком.

К числу дополнительных относятся такие работы, невыполнение которых грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют как доказательства необходимости выполнения указанных работ для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, цели заключенного сторонами договора и заключенного ответчиком и третьим лицом государственного контракта, так и доказательства согласования их выполнения с ответчиком и (или) третьим лицом ГКУ НСО "ТУАД".

Перечисление денежных средств в сумме 352 380 руб. в качестве аванса по договору субподряда не свидетельствует об их правомерном согласовании.

На вопрос апелляционного суда стороны, третье лицо пояснили, что асфальтобетонное покрытие на тротуарах было повреждено тяжелой строительной техникой, не принадлежащей истцу. Кем и при каких обстоятельствах оно было повреждено, затруднились ответить.

При этом в дополнении к исковому заявлению от 02.08.2021 ООО "КДС" поясняло, что ремонт поврежденного тяжелой строительной техникой тротуара не может входить в стоимость по договору субподряда, поскольку стороны не могли предусмотреть повреждение тротуара и его ремонт при заключении договора.

Ответчик и третье лицо ГКУ НСО "ТУАД" при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции отрицали необходимость выполнения, факт согласования и факт выполнения указанных истцом дополнительных работ.

Кроме того, для подтверждения факта выполнения указанных дополнительных работ истец представил лишь односторонние акт КС-2, справку КС-3, счет-фактуру, не представив исполнительной и иной документации с достоверностью подтверждающей факт их выполнения.

Таким образом, оснований для включения в стоимость работ, подлежащих оплате в счет выплаченного аванса, стоимость работ 352 380 руб. не имеется.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

Судебной практикой выработан подход, в соответствии с которым не являются зачётом действия сторон, направленные на установление конечного сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора (установление итоговой задолженности с учётом встречных обязанностей, в том числе по уплате штрафных санкций) либо нескольких взаимосвязанных договоров (если все договоры фактически свидетельствуют о намерении сторон увязать все обязательства в единое обязательственное отношение, которое направлено на достижение единой цели - например, оказание услуг, предоставление заказчиком материалов в целях выполнения подрядчиком работ по договору подряда).

Поскольку действия по сальдированию стоимости услуг генподряда из стоимости подлежащих оплате работ не являются зачётом встречных однородных требований, то направленные субподрядчиком подрядчику уведомления не могут расцениваться в качестве заявления о зачёте, и, соответственно, определять момент совершения сделки.

Стоимость услуг генподряда от выполненных истцом работ по договору составляет 137 384 руб. 39 коп. (1 % от 13 738 438 руб. 88 коп.).

В связи с расторжением договора требуется установить итоговое сальдо встречных предоставления истца и ответчика.

С учётом встречных предоставлений сторон по договору (выполнение работ со стороны истца, оплата денежных средств, предоставление услуг генподряда со стороны ответчика) итоговое сальдо сторон по договору составляет 5 152 391 руб. 51 коп. в пользу ответчика (истца по встречному иску), которые подлежат взысканию с истца (ответчика по встречному иску) (18 753 446 руб. + 137 384 руб. 39 коп. -13 738 438 руб. 88 коп.).

Ответчиком также заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 478 269 руб. 70 коп.

В соответствии со статьёй 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаевлибо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если инойразмер процентов не установлен законом или договором.

Претензия N 1778 от 05.11.2020 о необходимости возврата неотработанного аванса вручена истцу 20.11.2020 (РПО 63097951465056), в связи с чем в силу статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, неотработанный аванс подлежал возврату истцом ответчику 27.11.2020.

Ответчиком обоснованно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.11.2020 по 31.03.2022 на сумму 5 152 391 руб. 51 коп. в размере 478 269 руб. 70 коп.

Требование истца о возврате демонтированного материала асфальтобетона, щебня, битума и бортовых камней в количестве, непринятом ответчиком, не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу положений статей 126, 131, 134 Закона о банкротстве, разъяснений, изложенных в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, требования кредитора к должнику о понуждении к совершению предоставления в натуральной форме неисполнимо, поскольку с момента признания должника банкротом и открытия в отношении его конкурсного производства требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера трансформируются в денежные, подлежат денежной оценке и рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве.

Обратный подход привёл бы к тому, что требования одного кредитора могут быть удовлетворены во внеочередном порядке, преимущественно перед требованиями иных кредиторов, что противоречит законодательству о банкротстве.

Кроме того, ответчик пояснил, что асфальтобетон, щебень, битум и бортовые камни, которые требует возвратить истец, в конкурсной массе ответчика отсутствуют, со стороны третьего лица заказчика не передавался.

Таким образом, требование истца к ответчику о понуждении к исполнению обязательства в натуральной форме (путём передачи строительных материалов) неисполнимо как в связи с банкротством ответчика, так и в связи с фактическим отсутствием у ответчика истребуемых строительных материалов.

Требование истца о возмещении стоимости демонтированного материала асфальтобетона, щебня, битума и бортовых камней в сумме 5 923 383 руб. 18 коп. также не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из положений пункта 2.3. договора, подрядные работы выполнялись иждивением истца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Требования истца о взыскании стоимости строительных материалов, использованных при выполнении некачественных работ, мотивированы тем, что их стоимость является неосновательным обогащением ответчика применительно к статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, возврат подрядчику использованных при производстве работ материалов законом не предусмотрен.

По настоящему делу по условиям договора работы выполнялись иждивением истца, а также частично иждивением ответчика. Результат работ, полученный при использовании принадлежащих истцу материалов, не был принят ответчиком ввиду его некачественности, соответственно, у истца не возникает право требовать возмещения стоимости строительных материалов, использованных при производстве некачественных работ, это является формой ответственности подрядчика за некачественно выполненные работы.

Кроме того, из материалов дела не следует, что демонтированный материал был использован повторно. Ответчиком и третьим лицом представлены пояснения и доказательства того, что допущенные недостатки устранены АО "Новосибирскавтодор", локально-сметная документация не предусматривает вторичного использования асфальтобетона, щебня, битума и бортовых камней, которые использовались ООО "КДС" при производстве работ по договору. Локально-сметная документация АО "Новосибирскавтодор" предусматривает демонтаж некачественно выполненного ООО "КДС" результата работ и вывоз строительного мусора на полигон ТБО.

Доводы ООО "КДС" о невозможности проведения экспертизы вследствие неправомерных действий ответчика и третьего лица апелляционным судом отклоняются, как не соответствующие материалам дела и установленным по делу обстоятельствам.

Таким образом, обжалуемое решение подлежит изменению в части результатов рассмотрения встречного иска и связанной с ним государственной пошлины.

Государственная пошлина по встречному иску и апелляционным жалобам относится на стороны по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.09.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7357/2021 в части результатов рассмотрения встречного иска изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КДС" в пользу акционерного общества "Сибмост" 5 152 391 рубль 51 копейку неосновательного обогащения, 478 269 рублей 70 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решение от 09.09.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7357/2021 в части результатов рассмотрения первоначального иска оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КДС" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КДС" в доход федерального бюджета 54 153 рубля государственной пошлины по встречному иску и апелляционным жалобам.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Н.В. Марченко
Д.В. Молокшонов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.