Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2022 г. N 09АП-73998/22 по делу N А40-232077/2021

г. Москва

21 ноября 2022 г.

Дело N А40-232077/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГБУ "УПРАВЛЕНИЕ МЕЛИОРАЦИИ ЗЕМЕЛЬ И СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННОГО ВОДОСНАБЖЕНИЯ ПО ВОЛГОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-232077/21, по заявлению ФГБУ "Управления "Волгоградмелиоводхоз" к Центральному аппарату ФАС России о признании,

третьи лица: 1) АО "АГЗ РТ", 2) ООО ТАМП "Саратовархпроект",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021;

от третьего лица: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Управления "Волгоградмелиоводхоз" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным в полном объеме решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-847/2021 в отношении ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз", признании незаконным предписания комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-847/2021 об устранении нарушения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, признании незаконным в полном объеме решения комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-823/2021 в отношении ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Жалоба мотивирована нарушением или неправильным применением норм материального и процессуального права; несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель Фас возражал по доводам жалобы, просил решение оставить без изменения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, Решением Комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 04.08.2021 по результатам внеплановой проверки документации открытого конкурса в электронной форме (номер извещения о закупке 0329100012621000008), возбужденной на основании жалобы ООО ТАПМ "Саратовархпроект", признано:

1. жалоба ООО ТАПМ "Саратовархпроект" обоснованной в части неправомерного решения о признании заявки на участие в конкурсе не соответствующей требованиям документации;

2. нарушение части 9 статьи 31, части 4 статьи 54.7, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика.

В связи с чем материалы по делу переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Одновременно выдано предписание от 04.08.2021: 1) об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика; 2) о назначении новой даты рассмотрения вторых частей заявок на участие в конкурсе; 3) о рассмотрении вторых частей заявок, поданных участниками закупки и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-847/2021; 4) об осуществлении дальнейшего проведения процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-847/2021; 5) об исполнении предписания в срок до 23.08.2021 и предоставлении подтверждения исполнения предписания.

Кроме того, Решением Комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-823/2021 по результатам внеплановой проверки документации открытого конкурса в электронной форме (номер извещения о закупке 0329100012621000008) была признана обоснованной жалоба ООО "Стройпроект" по тем же самым основаниям, что и жалоба ООО ТАПМ "Саратовархпроект".

По жалобе ООО "Стройпроект" предписание не выдавалось и материалы по выявленным нарушениям для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавались, ссылаясь на решение и предписание Комиссии ФАС от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-847/2021.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с вышеуказанными требованиями.

Не согласившись с вынесенным уведомлением, заявитель обратился в суд заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Установлено, что ООО "Стройпроект" подал жалобу в ФАС России на действия конкурсной комиссии ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области" (Конкурсная комиссия) при проведении Министерством сельского хозяйства Российской Федерации (Заказчик), ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области" (Уполномоченный орган), АО "АГЗ РТ" (Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение инженерных изысканий и осуществление подготовки проектной документации в целях технического перевооружения (замены) гидросилового оборудования объекта капитального строительства "Техническое перевооружение (замена) гидросилового оборудования головной насосной станции N 2 Городищенской оросительной системы, Городищенский район, Волгоградская область" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) - 0329100012621000008) (Конкурс).

По мнению ООО "Стройпроект", его права и законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссии, не исполнившей предписание от 13.07.2021 по делу N 17/06/105-661/2021 (Предписание).

Представитель уполномоченного органа не согласился с доводом ООО "Стройпроект" и сообщил, что при проведении Конкурса Конкурсная комиссия действовала в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документации, протоколами, составленными при осуществлении закупки: 1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 11.05.2021; 2) начальная (максимальная) цена контракта - 94 500 000 рублей; 3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; 4) источник финансирования средства федерального бюджета, КБК - 082040525ФВ 194009414; 5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 24.06.2021; 6) на участие в Конкурсе подано 11 заявок от участников закупки; 7) к участию в Конкурсе допущено 11 заявок от участников закупки; 8) дата подачи окончательных предложений о цене контракта - 29.06.2021; 9) по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе 8 заявок признаны соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе; 10) победителем Конкурса признано ООО "Центр-Проект" с предложением о цене контракта 80 325 000 руб.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановым и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством.Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок, документов и информации, предусмотренных частью 11 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, принимается решение о соответствии или о несоответствие заявки на участие в таком конкурсе требованиям, установленным конкурсной документацией, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 54.7 Закона о контрактной системе. Частью 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечень оснований для признания заявки на участие в закупке, не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией.

При этом с учетом части 11 статьи 55.16 ГрК РФ цена заключаемого договора не может превышать размер, установленный данной нормой с учетом уровня ответственности члена (СРО). Решением комиссии ФАС России от 13.07.2021 по делу N 17/06/105-661/2021 (Решение) в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по Показателю Критерия.

Кроме того, в действиях Конкурсной комиссии выявлены следующие нарушения: - части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, выразившееся в неправомерном принятии решения о несоответствии заявки Заявителя, а также участников закуски с идентификационными номерами заявок "13833", "12969" требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе; части 12 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, выразившееся в формировании ненадлежащим образом протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 03.06.2021 N ППИ1.

На основании Решения Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки выдано Предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 01.07.2021 N ППИ1, протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 02.07.2021 N ППИ1 (Протоколы), а также пересмотра вторых частей заявок участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом Решения.

Срок исполнения предписания - до 27.07.2021.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 26.07.2021 N ПРОП2 (Протокол вторых частей) заявка Заявителя признана не соответствующей требованиям Конкурсной документации, а именно размер обязательств по договорам на исполнении, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств превышающий предельный уровень ответственности члена СРО.

Представитель Уполномоченного органа пояснил, что заявка Заявителя признана не соответствующей требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе, поскольку сумма цен контрактов (договоров), находящихся на исполнении у Заявителя, превышает уровень ответственности члена саморегулируемой организации по договорам подряда, которые может выполнять Заявитель.

По аналогичному основанию принято решение по участникам закупки с идентификационными номерами заявок "12969", "13730".

Из материалов дела установлено, что Заявителем в составе заявки на участие в закупке представлена выписка из реестра членов СРО от 18.06.2021 N 4, согласно которой Заявитель имеет второй уровень ответственности по обязательствам по договору подряда на подготовку проектной документации, и предельному размеру обязательств по таким договорам, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - до 50 000 000 рублей.

При этом Заявителем сформировано окончательное предложение о цене контракта в размере 26 000 000 рублей.

Вместе с тем исходя из совокупности положений части 4,5,7,8 статьи 55.8 ГрК РФ контроль за соответствием уровня ответственности члена СРО осуществляет саморегулируемая организация, а член СРО, в свою очередь имеет возможность увеличить размер внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Кроме того, согласно Протоколу вторых частей, заявки участников закупки с идентификационными номерами "12969", "13730" признаны не соответствующими требованиям Конкурсной документации по аналогичным основаниям.

При этом из материалов дела установлено, что участником закупки с идентификационным номером заявки "12969" в составе заявки на участие в закупке представлена выписка из реестра членов СРО, имеющая второй уровень ответственности по договору подряда на подготовку проектной документации и предельному размеру обязательств по таким договорам, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - до 50 000 000 рублей.

При этом участником закупки с идентификационным номером заявки "12969" сформировано окончательное предложение о цене контракта в размере 47 898 000 рублей.

Таким образом, действия Конкурсной комиссии ненадлежащим образом исполнившей Предписание в части признания заявки Заявителя и участника закупки с идентификационным номером заявки "12969" не соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в ходе проведения внеплановой проверки установлено следующее: участником закупки с идентификационным номером заявки "13730" в составе заявки на участие в Конкурсе представлена выписка из реестра членов СРО, имеющая третий уровень ответственности по договору подряда на подготовку проектной документации и предельному размеру обязательств по таким договорам, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - до 300 000 000 рублей.

При этом участником закупки с идентификационным номером заявки "13730" сформировано окончательное предложение о цене контракта в размере 27 500 000 рублей.

Таким образом, действия Конкурсной комиссии, признавшей участника закупки с идентификационным номером заявки "13730" не соответствующей требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе, нарушают часть 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение, которого предусмотрена частями 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 8 статьи 31 Закона о контрактной системе комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в пунктах 1 и 7.1, пункте 10 (за исключением случаев проведения электронных процедур, запроса котировок) части 1 и части 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, и в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, если такие требования установлены Правительством Российской Федерации.

Согласно части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В соответствии с пунктом 3 части 12 статьи 54.7 Закона о контрактной системе протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме должен содержать информацию о решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о допуске к участию в нем и о признании его участником или об отказе в допуске к участию в таком конкурсе.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 26.07.2021 заявка участника закупки с идентификационным номером "13044" (ООО "Центр-Проект) (далее - Победитель) признана соответствующей требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе.

Вместе с тем из материалов дела установлено, что Победителем в составе заявки на участие в Конкурсе представлена выпивка из реестра членов СРО от 22.06.2021 N 199, согласно которой Победитель имеет второй уровень ответственности по одному договору подряда на подготовку проектной документации, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда - до 50 000 000 рублей.

При этом Победителем сформировано окончательное предложение о цене контракта в размере 80 325 000 рублей.

Таким образом, действия Конкурсной комиссии, не отстранившей от участия в Конкурсе Победителя на этапе подведения итогов Конкурса, нарушают часть 9 статью 31 Закона о контрактной системе.

Учитывая указанные выше обстоятельства, а также то, что в соответствии с ч 11 статьи 55.16 ГрК РФ установлен минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области инженерных изысканий или саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного - проектирования и предельный размер обязательств по таким договорам., соответственно цена заключаемого договора не может превышать размер, установленный данной нормой с учетом уровня ответственности члена саморегулируемой организации (далее - СРО), суд первой инстанции обоснованно признал Решения ФАС России от 04.08.2021 по делу N 17/06/105-847/2021 законным.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-216965/21-2-1188, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2022 года, отказано в удовлетворении требований заявителя об оспаривании предписания от 13.07.2021 года по делу N 17/06/105-661/2021.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Акты, оспариваемые в настоящем деле, были изданы в связи с вынесением вышеуказанного предписания, следовательно, в том числе с связи с данными обстоятельствами являются законными и отмене не подлежат.

Учитывая, что доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением в совокупности в нарушении статей 8, 41, 65 АПК РФ не представлено, судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-232077/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов