Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2022 г. N 09АП-18359/22 по делу N А40-232679/2021

г. Москва

22 ноября 2022 г.

Дело N А40-232679/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Ж.В. Поташовой,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "СтройМонтажИзоляция"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2022 по делу N А40-232679/21

по заявлению ООО "СтройМонтажИзоляция"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы,

о признании незаконным и отмене решения от 13.09.2021, об обязании,

при участии:

от заявителя:	Тухфетуллова И.Ю. по дов. от 09.01.2020;
от ответчика:	Шелкова С.А. по дов. от 06.05.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройМонтажИзоляция" (Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 13.09.2021 по делу N А40-232679/21.

Решением суда от 09.02.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "СтройМонтажИзоляция", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2022 производство по делу N А40-232679/21 было приостановлено до рассмотрения и вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-246727/21.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Строймонтажизоляция" (далее - Заявитель, Общество) является участником закупки при осуществлении закупки на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме адресу: г.Москва, СЗАО, Вершинина Маршала ул. 10 (извещение от 14.02.2020 N 027300000012000065, лот N 1), что подтверждается протоколом проведения электронного аукциона реестровый номер 027300000012000065.

Согласно заявления, по результатам проведения электронного аукциона ООО "Строймонтажизоляция" (далее - Генподрядчик) признано победителем, заключен договор с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (далее - Заказчик) N ПКР-004880-20 от 20.03.2020 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме адресу: г.Москва, СЗАО, Вершинина Маршала ул. 10 (далее - Договор)

13.09.2021 Комиссией Московского УФАС России принято решение в включении сведений в отношении ООО "Строймонтажизоляция" (ИНН: 2127311829, ОГРН: 1022100970627, адрес: ул.Гагарина Ю., 30, А, пом.1, г.Чебоксары, Респ. Чувашская, 428022); генерального директора (Моргунов Андрей Анатольевич; ИНН: 212908082571); учредителя (Мохнорылов Анатолий Владимирович; ИНН: 212903812224) в реестр недобросовестных подрядных организация, предусмотренный Положением.

Заявитель посчитав, что указанное решение является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, в обратился с соответствующим заявлением в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Арбитражный суд первой инстанции, указал на то, что антимонопольным органом установлено, что на дату принятия решения об одностороннем отказе техническое заключение Обществом не разработано, адрес Заказчика техническое заключение и акт технического заключения от Генподрядчика не поступал.

Апелляционный суд не может согласится с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1.13 договора, генподрядчик несёт ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, начальных и конечных сроков выполнения этапов работ по элементам (системам) здания, а также начальных и конечных сроков выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания.

Стороны согласовали сроки выполнения работ в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к договору).

В соответствии с пунктом 4.1 договора, генподрядчик обязан выполнить работы по договору, как в целом, так и по отдельным объектам работ в соответствии с графиком производства и стоимости работ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по каждому объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работы в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения генподрядчиком сроков производства работ.

В соответствии с пунктом 13.1 дополнительного соглашения от 31.08.2020 г. N ПР/20 к договору от 20.03.2020 N ПКР-004880-20 (допсоглашение) договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 01.04.2022 г.

Оплата выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по договору производится заказчиком с учетом ранее перечисленного аванса в течение 10 (десяти) дней (без учета выходных и праздничных дней) после предоставления генподрядчиком надлежаще оформленных в соответствии с п. 1.8, п. 3.7 настоящего договора и при условии выполнения требования, предусмотренного п. 3.8 настоящего договора, акта приемки выполненных работ по элементу (системе здания), счета, счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункт 3.6. договора).

Пунктом 3.1 сторонами согласована цена договора, которая составляет 32 950 985 рублей 68 коп., в том числе НДС - 20 % - 5 491 830 рублей 95 коп. и включает все затраты генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте(-ах).

Графиком производства и стоимости работ определены сроки выполнения работ: по обследованию технического состояния конструктивных элементов в многоквартирном доме с выпуском технического заключения 30.04.2020 г.; по разработке и согласованию проектной документации 20.05.2020 г.; по сопровождению прохождения экспертизы проектной документации 20.06.2020 г.; по оформлению результатов приемки работ по разработке проектной документации 30.06.2020 г.

Как видно из материалов дела, фактически работы выполнены: по обследованию технического состояния конструктивных элементов в многоквартирном доме с выпуском технического заключения 27.03.2020 г. (акт фиксации начала работ по обследованию технического состояния инженерных конструкций элементов многоквартирного дома (размещен в информационной системе "Региональная система капитального ремонта"); по разработке и согласованию проектной документации 26.05.2020 г. (письмо о согласовании проектной документации для загрузки в ГАУ г. Москвы "Мосгосэкспертиза" (размещено в информационной системе "Региональная система капитального ремонта"); по сопровождению прохождения экспертизы проектной документации 23.07.2020 г. (положительное заключение ГАУ г. Москвы "Мосгосэкспертиза" N 4950-20/МГЭ/32167-1/5).

Пунктом 1.1. допсоглашения от 31.08.2020 N ПР/20 к Договору от 20.03.2020 N ПКР-004880-20 выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов приостановлено с 28.03.2020 г. по 05.07.2020 г. включительно (100 дней).

В связи с Указом Президента РФ "О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", Указом Мэра Москвы от 05.03.2020 г. N 12-УМ "О введении режима повышенной готовности" на территории Российской Федерации введен режим самоизоляции, предусматривающий соблюдение режима гражданами: не выходить на улицу без острой необходимости, ограничить контакты с другими людьми и соблюдать все рекомендации по профилактике вирусных заболеваний, предложенные медицинским сообществом. Соответственно, работы, предусматривающие взаимодействие с населением, в период "самоизоляции" выполнять невозможно.

Таким образом, работы по разработке проектной документации выполнены генподрядчиком без нарушения сроков.

В соответствии с п.7.3.1 договора после выполнения работ по разработке проектной документации по объектам настоящего договора в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему договору) генподрядчик передает уполномоченному представителю заказчика по реестру переданной документации комплекты готовой проектной документации в количестве и комплектности согласно техническому заданию (приложение N 11 к настоящему договору).

Генподрядчик передал заказчику комплекты готовой проектной документации, данный факт подтверждает накладная приема-передачи документации в рамках контроля хода представления и согласования проектной документации при проведении работ по капитальному ремонту многоквартирных домов от 27.08.2020 г.

Также факт выполнения работ и принятие их заказчиком является согласованная исполнительная смета на проектные (изыскательские) работы по договору N ПКР-004880-20 от 20.03.2020 г. подписанная уполномоченными представителями заказчика и генподрядчика.

Пунктом 7.3.1 договора определено, что после проверки документации в установленном порядке заказчик уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о необходимости проведения приемки.

По результатам приемки работ комиссией оформляется акт приемки выполненных работ по разработке проектной документации (приложение N 4 к настоящему договору).

Каких-либо несоответствий, замечаний или недоработок в представленной проектной документации заказчиком выявлено не было, в адрес генподрядчика мотивированного отказа в непринятии документации не поступало.

17.02.2021 г. и 10.03.2021 г. заказчиком составлены акты фиксации договорных нарушений на объекте по адресу: г. Москва, Вершинина Маршала ул. 10 (договор от 20.03.2020 N ПКР-004880-20), с которыми генподрядчик не согласился, о чем произведены записи о незаконности и необоснованности составленных актов в связи с нарушением заказчика обязательства организации комиссии по приемке выполненных работ.

13 марта 2021 г. по средствам электронной почты заказчиком направлена факсограмма ФКР-ПСД-170/21 о назначении комиссии по приемке выполненных работ по разработке ПСД на 09:00 22.03.2021 г. Причина, по которой заказчик задержал приемку выполненных работ (подписание соответствующего акта) по разработке проектной документации более, чем на 5.5 месяцев генподрядчику неизвестна.

По результатам комиссии акт приемки подписан представителями заказчика и генподрядчика.

Согласно п.7.3.2. основанием для отказа в приемке работ является несоответствие проектной документации, разработанной генподрядчиком, требованиям настоящего договора, технического задания, действующего законодательства Российской Федерации и нормативным правовым актам города Москвы, государственным стандартам, а также требованиям и указаниям заказчика.

В случае принятия комиссией по приемке выполненных работ решения об отказе в приемке работ оформляется комиссионный акт фиксации договорных нарушений с указанием перечня недостатков и сроков их устранения.

Все доработки в этом случае производятся генподрядчиком за свой счет и в установленный в акте фиксации договорных нарушений срок.

Акт фиксации нарушений составлен не был.

02.04.2021 г. заказчик принял решение о расторжении договора на нарушение исполнения генподрядчиков договорных обязательств от 20.03.2020 N ПКР-004880-20 с формулировкой: "Основаниями для расторжения договора является нарушения ООО "Строймонтажизоляция" сроков выполнения работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и требований к качеству работ по разработке проектной документации, что подтверждается актами фиксации договорных нарушений по объекту от 17.02.2021, от 10.03.2021 г., а также письмом от 31.03.2021 N ФКР-ПСЛ-253/21 от ФКР города Москвы в адрес генподрядчика.

В соответствии с п. 14.7.3 договора "неоднократное (2 и более раз в течении одного календарного месяца) несоблюдение генподрядчиком требований к качеству работ и/или технологии проведения работ" являются основаниями для одностороннего отказа заказчика от исполнения договора."

Вышеуказанные акты фиксации договорных нарушений не содержат указаний на несоблюдение генподрядчиком требований к качеству работ и/или технологии проведения работ, также доводы заказчика о нарушении сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней не обоснованы, заказчик задержал приемку выполненных работ, претензий к качеству выполненных работ предъявлено не было.

Принятие заказчиком решения об одностороннем отказе от договора влечет внесение информации, о его принятии, на официальном сайте в Единой информационной системе в сфере закупок, что влечет признание Общества недобросовестным поставщиком.

На основании подпункта е пункта 66 Постановления Правительства РФ от 01 июля 2016 г. N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" информация о подрядной организации, предусмотренная пунктом 63 настоящего Положения, исключается из реестра квалифицированных подрядных организаций в случае включения сведений о подрядной организации, включенной в реестр квалифицированных подрядных организаций, в реестр недобросовестных подрядных организаций, ведение которого осуществляется федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном разделом настоящего Положения частей, также на основании п.п. 1.1 и 9 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки; в свою очередь отстранение участника закупки от участия в определении поставщика или отказ от заключения контракта с победителем определения контрагента осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует указанным требованиям, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов.

Таким образом, отстранение от участия в аукционах и отказ от заключения контракта будет иметь для общества значительный материальный ущерб в размере стоимости контрактов, которые общество планирует заключить.

Между тем, дополнительным соглашением N ПР/20 к договору от 20.03.2020 стороны определили: приостановить выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов с 28.03.2020 года по 05.07.2020 года включительно.

Положительное заключение вынесено МОСГОСЭКСПЕРТИЗОЙ 23.07.2020, соответственно просрочка выполнения работ по разработке ПСД со стороны истца отсутствует.

В соответствии с пунктом 1.13. договора генподрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, начальных и конечных сроков выполнения этапов работ по элементам (системам) здания, а также начальных и конечных сроков выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания.

Стороны согласовали сроки выполнения работ в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к договору) и порядком выполнения работ в соответствии с техническим заданием (приложение N 11 к договору).

В соответствии с п. 5.1.4. договора заказчик обязан организовать комиссионное открытие работ по объекту по конкретному адресу (оформлением акта открытия работ согласно п. 1.6. настоящего договора.

Акт открытия работ по объекту (-ам) подписывается после приемки работ по разработке проектной документации в соответствии с графиком производства и стоимости работ. Акт открытия работ по объекту по договору подписан и утвержден 11.07.2020 г.

Данный акт выдан генподрядчику не был, но указание на данный документ отражено в отзыве УФАС по делу А40-232679/2021, ФКР Москвы было привлечено к участию в деле, факт наличия данного акта не опровергал.

Таким образом, истец подписанием и утверждением акта открытия работ по объекту подтверждает, что датой приемки работ по разработке проектной документации; является 11.07.2020 года.

По смыслу пункта 1 статьи 314 и пункта 1 статьи 408 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день, а надлежащее исполнение прекращает, обязательство.

В соответствии с пунктом 5 акта приемки выполненных работ по разработке проектной документации от 22.03.2021 работы фактически выполнены 23 июля 2020.

В соответствии с п. 5.1.13. заказчик обязан организовывать работу комиссии по приемке - выполненных работ по элементу (системе) здания, по приемке выполненных работ по объекту и проводить приемку работ.

Заказчик организовал приёмку выполненных работ по разработке проектной документации 22.03.2021.

Причина, по которой заказчик задержал приемку выполненных работ (подписание соответствующего акта) по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома по адресу, г.Москва, СЗАО, ул. Маршала Вершинина, д. 10 более, чем на 5.5 месяцев генподрядчику неизвестна.

Таким образом, поскольку, незаконность решения о расторжении договора в одностороннем порядке признана Арбитражным судом по делу N А40-246727/21, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда - отмене, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ООО "Строймонтажизоляция".

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В силу статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционных жалоб с антимонопольного органа подлежит взысканию в пользу Общества понесенные им по делу судебные расходов.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2022 по делу N А40-232679/21 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 13.09.2021 по делу N 077/10/104-16141/2021 о включении сведений в отношении ООО "СТРОЙМОНТАЖИЗОЛЯЦИЯ" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ООО "СтройМонтажИзоляция" государственную пошлину по заявлению в размере 3000 рублей и по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева