Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2022 г. N 09АП-75023/22 по делу N А40-96075/2022

г. Москва

22 ноября 2022 г.

Дело N А40-96075/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Гознак" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2022 по делу N А40- 96075/22,

по заявлению Акционерного общества "Гознак" к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве, третьи лица: 1) ООО СК "Контролер"; 2) ООО "РТС-тендер" о признании,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ахмадеев С.Б. по доверенности от 12.04.2022;

от заинтересованного лица: Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Гознак" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 17.02.2022 и предписания от 17.02.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве по делу N 077/07/00-2424/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Жалоба мотивирована нарушением или неправильным применением норм материального права; несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; заявитель указывает, что у Московского УФАС России отсутствовали полномочия по рассмотрению данной жалобы, так как жалобы на АО "Госзнак" подлежат рассмотрению УФАС России по г. Санкт-Петербург; антимонопольным органом к рассмотрению жалобы было допущено лицо, которое не могло быть допущено как представитель.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

Представитель Фас возражал по доводам жалобы, просил решение оставить без изменения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО СК "Контролер" (далее - Третье лицо) па действия АО "Гознак" при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по ремонту помещений ЦИИиО (реестровый N 32211080736) (далее - Закупка).

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях АО "Госзнак" установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6.1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона о закупках). На основании принятого решения Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений. На данный момент предписание не исполнено Заказчиком.

Заявитель, ссылаясь на отсутствие полномочий у Московского УФАС России рассматривать указанную жалобу, обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Кроме того, вопреки доводам Заявителя об отсутствии полномочий у Московского УФАС Росси рассматривать жалобу, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с Письмом ФАС России от 05.07.2019 N ИА/57470/19 "О координации деятельности центрального аппарата ФАС России и территориальных органов ФАС России при осуществлении контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в иных случаях жалобы подлежат рассмотрению территориальным органом ФАС России по месту нахождения заказчика соответствующей закупки, являющейся предметом обжалования.

Как было установлено антимонопольным органом, в пункте 2 Извещения о проведении запроса предложений (наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика) указано два адреса: 197046. Санкт-Петербург, территория Петропавловская крепость, дом 3, литер "Г"; 115093, Москва, ул. Даниловский Вал, дом 1. Таким образом, АО "Госзнак" в Извещении указал место нахождения Заказчика город Москва.

В соответствии с пунктом 9 Извещения о проведении запроса предложений местом рассмотрения предложений и подведения итогов: 115093, Москва, ул. Даниловский Вал, дом 1.

На основании изложенного принятые акты вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции и опровергают довод жалобы.

Кроме того, подлежат отклонению доводы Заявителя о неправомерности действий антимонопольного органа о допуске представителя подателя жалобы в связи с отсутствием надлежащих полномочий.

Так, Заявитель указывает, что представителем ООО СК "Контролер" было представлено водительское удостоверение, что не может являться подтверждением личности представителя.

Вместе с тем, в соответствии с Уведомлением о принятии жалобы к рассмотрению по делу N 077/07/00-2424/2022 по делу от 14.02.2022 N НП/8256/22 участником заседания Комиссии антимонопольного органа необходимо было представить доверенность на представителя либо в случае представления интересов юридического лица единоличным исполнительным органом, последнему необходимо представить документы, подтверждающие назначение на указанную должность. Так, представителем подателя жалобы, во исполнение уведомления антимонопольного органа о рассмотрении жалобы, была направлены необходимые документы в подтверждение полномочий лица, участвовавшего при рассмотрении дела в антимонопольном органе, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, представление водительского удостоверения представителем ООО СК "Контролер" не свидетельствует о незаконности принятых ненормативных правовых актов.

Таким образом, процессуальных нарушений со стороны антимонопольного органа свидетельствующих о незаконности принятых ненормативных правовых актов не было допущено.

Как было установлено антимонопольным органом, что 28.01.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), разместил информацию о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по ремонту помещений ЦИИиО (реестровый N 32211080736) (далее - запрос предложений, процедура).

Согласно пункту 2 Извещения предметом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту помещений ЦИИиО (помещения 411, 413 строения 3) Московского монетного двора - филиала акционерного общества "Гознак" по адресу: г. Москва, ул. Даниловский Вал, д. 1.

В соответствии с пунктом 13 Информационной карты в составе второй части заявки необходимо предоставить выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Так, согласно сметной документации необходимо выполнить следующие виды работ: Разборка покрытий из линолеума и релина; Разборка покрытий из керамических плиток; Разборка цементных плинтусов; Разборка цементных покрытий, толщина 30 мм; Огрунтовка бетонных и оштукатуренных поверхностей компаундом ЭД-20 - грунтовочный слой; Устройство стяжек цементных толщиной 20 мм; Разборка подвесных потолков из плит акмигран (мусор 25 кг/м2=1,888тн); Разборка изоляционного покрытия из минераловатной плиты; Расчистка поверхностей от старых покрасок (шпателем, щетками и т. д.); Отбивка штукатурки по кирпичу и бетону стен, потолков площадью более 5 м2; Демонтаж противопожарных металлических двупольных дверных блоков; Штукатурка поверхностей оконных и дверных откосов по бетону и камню плоских; Установка противопожарных металлических двупольных дверных блоков; Разбор алюминиевых витражей с установкой нащельников и сливов и т. д. Вместе с тем, предоставленный Заказчиком в сметной документации перечень работ не относится к капитальному ремонту.

В соответствии с пунктом 14 статьи 1 ГрК РФ реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Согласно пункту 14.2 статьи 1 ГрК РФ под капитальным ремонтом объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В соответствии с "ГОСТ Р 51929-2014. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения, утвержденного Приказом Госстандарта от 11.06.2014 N 543-ст под капитальным ремонтом также понимается комплекс работ (услуг) по замене и (или) восстановлению (ремонту) потерявших в процессе эксплуатации несущую и (или) функциональную способность конструкций, деталей, систем инженерно-технического обеспечения, отдельных элементов несущих конструкций многоквартирного дома на аналогичные или иные улучшающие показатели до их нормативного состояния.

Таким образом, определение капитального ремонта не предполагает создания новых видов конструкций либо систем и сетей инженерно-технического обеспечения. Так, для отнесения работ к капитальному ремонту одним из признаков является существование самой конструкции или систем и сетей инженерно-технического обеспечения на момент начала работ (например, при отсутствии системы вентиляции в здании ее создание не относится к капитальному ремонту).

При этом, основным отличительным признаком капитального от текущего ремонта является цель его проведения, если текущий ремонт предназначен для поддержания параметров устойчивости и надежности зданий, то при капитальном ремонте объекта капитального строительства осуществляется замена или восстановление строительных конструкций объекта либо его элементов, в том числе такая замена (восстановление) может улучшать показатели конструкций и элементов.

В связи с чем, предусмотренные сметной документацией виды работ относятся к текущему ремонту

В связи с чем, требование о наличии членства в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в данном случае является излишним.

В свою очередь, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Вместе с тем действия Заказчика в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали, поскольку объективно повлекли за собой их нарушение. Между тем, указанные действия Заказчика влекут за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (пункт 1 статьи 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Кроме того, согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В свою очередь, обоснованность ограничения конкуренции посредством установления спорного требования в документации должна быть доказана со стороны заказчика, как равно и невозможность проведения закупки без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупки.

В этой связи в действиях Заказчика также усматривается нарушение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку Заказчиком были установлены квалификационные требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям в ненадлежащей на то форме.

Также антимонопольным органом было установлено, что пунктом 9 Технического задания Заказчик установил требования к строительным и отделочным материалам.

Согласно пункту 13 Информационной карты первая часть заявки должна содержать описание поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки в соответствии с требованиями технического задания (Раздел VI. "Техническая часть"), документации о закупке - Форма 1 (приложение к закупочной документации).

В соответствии с Формой 1 "Техническое предложение участника запроса предложений" Участник представляет задекларированные (перечисленные) объемы услуг, работ, перечень товаров, полностью соответствующие Техническому заданию.

Согласно пункту 1 Формы 1 Закупочной документации Техническое предложение формируется, исходя из требований Технического задания.

Согласно пункту 2. Формы 1 Закупочной документации участника запроса предложений" Техническое предложение участника должно содержать раздел "используемые материалы", где указываются конкретные материалы необходимые для выполнения работ и информация о наименовании, стране происхождения, сроках гарантии производителя используемого материала и информация подтверждающая качество материала, предварительный план поставки материалов, содержащий срок поставки, указанный в днях от начала выполнения работ по каждому наименованию материалов/групп материалов.

Данное предложение предоставляется в составе заявки участника и в случае несоответствия технического предложения участника Техническому заданию, заявка отклоняется.

Вместе с тем, суд считает необходимым отметить, что объектом закупочной процедуры является оказание услуг, а не поставка товаров. Соответственно, для Заказчика важным условием является качество оказания услуг.

В связи с чем, требование в части указания конкретных характеристик товаров является излишним.

Кроме того, в соответствии с формой 1 Закупочной документации предусмотрено согласие на выполнение объемов услуг, работ, а также соответствие товара Техническому заданию.

Стоит также учитывать, что положения Закона о закупках не обязывают участника закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявки. В связи с чем требования Заказчика о подробном описании в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химического состава и (или) компонентов товара и (или) показателей технологии производства, испытаний товара и (или) показателей, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Названный правовой подход, изложенный в пункте 3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16, подержан Верховным судом Российской Федерации в решении от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287, в котором суд указал, что желание заказчика требовать от участника закупки подробного описания в заявке различных показателей значения товара, в том числе и те, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства фактически направлены на создание неравных условий для участников закупки, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что действия Заказчика не соответствуют требованиям, установленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, антимонопольным органом было установлено, что Закупочной документации предусмотрено использование материалов и товаров, необходимых для выполнения работ, с указанием конкретных товарных знаков, а именно "колер для водно-дисперсионной краски Dulux"; "Розетка Legrand 1Р"; "Краска воднодисперсионная Dulux Professional Diamond", "Радиатор с боковой подводкой FKO тип 33, Kcrmi 300x2600 мощность 4,776 кВт". При этом документацией о закупке не предусмотрена возможность применения эквивалентных материалов, а в некоторых случаях не установлено и параметров, позволяющих определить параметры эквивалентности. Так при указании товара "Розетка Legrand 1Р", никаких иных показателей кроме товарного знака не указано.

Согласно пункту 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилом, что в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Вместе с тем, положениями части 3 статьи 6.1. Закона о закупках установлено, что в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением ряда случаев (несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

При этом в Закупочной документации не содержится обоснований необходимости поставки товара конкретного производителя.

Учитывая вышеизложенное, антимонопольным органом обоснованно установлено нарушение в действиях Заказчика, которое выразилось в ненадлежащем описании объекта конкурентной процедуры, что не соответствуют требованиям пункта 2 части 1, части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Также антимонопольным органом было установлено, что Приложением N 1 к Информационной карте установлены критерии оценки заявок на участие в запросе предложений.

Пунктом 3.1 предусмотрен порядок оценки заявок по критерию "Опыт выполнения аналогичных работ с сопоставимыми объёмами за последние 3 года (ОВ)".

При оценке заявок по данному подкритерию оценивается количество предоставленных комплектов на аналогичные работы с сопоставимыми объемами, выполненных за последние 3 года (с 01.01.2019 по 01.01.2022).

Вместе с тем, в Закупочной документации установлено, что под "аналогичными видами работ" принимают в расчет работы, сопоставимые по специфике выполнения и стоимость, которых превышает 50% от начальной (максимальной) цены запроса предложений.

Вид аналогичных работ по отделке офисных помещений составляют работы по ремонту кирпичных оштукатуренных стен и потолков, ремонту паркетных полов.

Вместе с тем, Закупочная документация не содержит перечень работ относящихся к ремонту кирпичных оштукатуренных стен и потолков, ремонту паркетных полов.

При этом на заседании Комиссии Заказчик подтвердил наличие технической ошибки при установлении данного критерия.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам Закупки.

Таким образом, установление Заказчиком требования о наличии опыта выполнения работ, не соответствующего предмету закупки, не соответствует пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением и предписанием в совокупности в нарушении статей 8, 41, 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии со статьёй 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учётом изложенного, судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2022 по делу N А40-96075/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов