Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2022 г. N 09АП-61354/22 по делу N А40-87557/2022

г. Москва

24 ноября 2022 г.

Дело N А40-87557/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	В.А. Свиридова, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-87557/22

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)

третьи лица - 1) ООО "Ромакс" 2) ООО "РТС-тендер"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Дмитриевская М.А. по доверенности от 10.03.2022,
от ответчика:	Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД", Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.02.2022 N 223-ФЗ-53/22.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.12.2021 ОАО "РЖД" разместило в открытом доступе в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение N 32110978916, лоты NN 1-4, о проведении открытого конкурса в электронной форме N 1214/ОКЭ-ДВОСТ/21, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по комплексной уборке помещений и открытых территорий (далее - закупка, Конкурс).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Ромакс" от 21.01.2022 на действия Заказчика при проведении Конкурса.

ФАС России принято решение от 03.02.2022 N 223-ФЗ-53/22, в соответствии с которым жалоба ООО "Ромакс" признана обоснованной (далее - Решение). В действиях ОАО "РЖД" антимонопольным органом выявлены нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Также Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений N 223-ФЗ-53 от 03.02.2022 (далее - Предписание).

Предписание ОАО "РЖД" исполнено. Соответствующие изменения внесены Заказчиком в конкурсную документацию и опубликованы в ЕИС 17.02.2022.

Посчитав Решение незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р принято к руководству и исполнению положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках (далее - Положение о закупке).

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что при проведении Конкурса заявитель руководствовался требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятым во исполнение Закона о закупках, и конкурсной документацией, разработанной на основании закрепленных в Положении о закупке требований к проводимой закупке.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Также Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

На основании правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности установления в конкурсной документации критерия оценки "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений", судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 4 приложения 1.4 конкурсной документации оценка заявок по критерию "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений" осуществляется в следующем порядке.

При наличии у участника филиала и/или представительства и/или иного обособленного подразделения:

- по лоту N 1 - равное 1 (одному) филиалу и/или представительству и/или иному обособленному подразделению, расположенному в г. Хабаровске;

- по лоту N 2 - равное 1 (одному) филиалу и/или представительству и/или иному обособленному подразделению, расположенному в г. Комсомольске-на-Амуре;

- по лоту N 3 - равное 1 (одному) филиалу и/или представительству и/или иному обособленному подразделению, расположенному в г. Уссурийске и/или г. Владивостоке;

- по лоту N 4 - равное 1 (одному) филиалу и/или представительству и/или иному обособленному подразделению, расположенному в г. Тында,

участнику присваивается максимальное количество баллов.

При отсутствии филиала и/или представительства и/или иного обособленного подразделения в указанных городах (по лотам) баллы не начисляются. При этом максимально возможное количество баллов равно 5.

Указанный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Суд правомерно установил, что в силу положений законодательства о транспортной безопасности личности всех посетителей, пассажиров, обслуживающего персонала, находящихся на объектах транспортной инфраструктуры, должны быть идентифицированы. Необходимо оформлять ежемесячные перечни выхода обслуживающего персонала на объекты, с целью утверждения и допуска. Количество персонала, требуемого для оказания услуг по данной закупке, составляет порядка 480 человек. Наличие у будущего контрагента филиала и/или представительств (и/или иных обособленных подразделений) по месту оказания услуги способствует взаимодействию сторон по соблюдению положений транспортной безопасности.

Таким образом, Заказчик установил дополнительный критерий оценки участников не с целью ограничить конкуренцию, а с целью наиболее эффективного разрешения вопросов в рамках взаимодействия по договору с будущим контрагентом.

Целью проведения конкурса является выявление лучших условий исполнения договора (часть 16 статьи 3.2 Закона о закупках).

Установленный критерий оценки и сопоставления заявок, позволяет заявке участника получить дополнительные баллы, а Заказчику выбрать победителя, предлагающего оптимальные условия выполнения условий Конкурса, благоприятствующие выбору наиболее профессионального исполнителя услуг, среди прочих желающих получить финансовую выгоду от заключения крупной сделки.

Заказчик не совершал действий при проведении закупки, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не создавал участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в закупке, в том числе путем доступа к информации, а также не нарушал порядок определения победителя или победителей торгов.

При таких обстоятельствах ОАО "РЖД" правомерно установило критерий оценки "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений", в связи с чем в действиях Заказчика отсутствуют нарушения требований Закона о закупках, Положения о закупке ОАО "РЖД", а также закупочной документации.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на неправомерность установления в конкурсной документации критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", антимонопольный орган не учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 5 приложения 1.4 конкурсной документации оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется в следующем порядке.

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Так, при оценке по указанному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения Конкурса в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При наличии факта урегулированной претензии со стороны заказчика или третьих лиц к участнику закупки, такие факты не рассматриваются и сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, не уменьшается.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО "РЖД", а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Так, вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, не только судебный акт, вступивший в законную силу, но и наличие претензий и судебных решений может свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и так далее), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

Суд верно установил, что применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков оказания услуг по комплексной уборке помещений и открытых территорий, что для Заказчика недопустимо.

Исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание тот факт, что требование об указании в составе заявки сведений о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами распространяется в равной степени на всех участников закупки, данное требование является оправданным и полностью соответствующим требованиям законодательства о закупках, поскольку направлено на своевременное и полное удовлетворение потребностей Заказчика, а также эффективного использования денежных средств, что является приоритетной целью Закона о закупках.

По мнению коллегии, установленные Заказчиком требования в полной мере соответствуют целям и потребностям проводимых ОАО "РЖД" процедур, не обеспечивают победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в извещение о проведении Конкурса.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки ФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого Решения.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-87557/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров