Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 09АП-72499/22 по делу N А40-157650/2021

15 ноября 2022 г.

Дело N А40-157650/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.11.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 г. (резолютивная часть от 23.08.2022 г.) по делу N А40-157650/2021

по спору с участием:

истец ООО "Лидгрупп" (ОГРН 5167746231330)

ответчик АО "ТК "Мегаполис" (ОГРН 1045000923967)

третье лицо ООО "Инженерные системы"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: единоличный исполнительный орган Савельев И.А., Лагода П.С. по дов. от 27.06.2022 г.,

от ответчика: Аносова Ю.Н. по дов. от 04.06.2021 г., Воробей Д.В. по дов. от 22.01.2021 г., Картошкин С.В. по дов. от 31.08.2021 г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лидгрупп" (подрядчик) предъявило АО "ТК "Мегаполис" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 31.10.2017 г. N 38/КИА/10/М/2017 стоимости невозвращенных материалов в размере 19 858 857,63 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 23.08.2022 г., изготовленным в полном объеме 03.10.2022 г. (т. 10 л.д. 144-145), иск удовлетворен.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

Условиями заключенного между ООО "Лидгрупп" (подрядчик) и АО "ТК "Мегаполис" (заказчик) Договора от 31.10.2017 г. N 38/КИА/10/М/2017 предусмотрено выполнение комплекса ремонтных, общестроительных, инженерных и иных работ в помещениях заказчика на 38-м этаже здания по адресу: Москва, ММДС "Москва-Сити", здание Меркурий Тауэр, 1-й Красногвардейский проезд, д. 15.

Заказчик письмом исх. от 14.11.2018 г. N 61-18 (т. 1 л.д. 117-118), направленным подрядчику почтовой связью 14.11.2018 г. (т. 1 л.д. 119), заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора с 30.11.2018 г.

Подрядчик указывает, что для выполнения работы им были закуплены материалы/ оборудование, из которых:

- часть была использована в работе и отражена в Актах КС-2;

- часть стоимостью 19 858 857,63 руб. не была использована в работе и была передана заказчику (спорные материалы/ оборудование).

Подрядчик указывает, что наименование, количество спорных материалов/ оборудования отражено в составленных подрядчиком бланках инвентаризации товаров на складе от 16.08.2018 г. (т. 1 л.д. 46-61), которые подрядчик направил заказчику электронным письмом от 24.09.2018 г. в ответ на электронное письмо заказчика от 19.09.2018 г. (т. 1 л.д. 45).

Составленные подрядчиком бланки инвентаризации товаров на складе от 16.08.2018 г. (т. 1 л.д. 46-61) заказчиком не подписаны.

Составленный подрядчиком Акт инвентаризации ТМЦ от 31.01.2019 г. (т. 2 л.д. 110-114) заказчиком не подписаны.

Подрядчик указывает, что наименование, объем, стоимость спорных материалов/ оборудования подрядчик отразил также в Акте от 21.12.2018 г. N 23 (т. 1 л.д. 28-33), который был направлен заказчику почтой (т. 1 л.д. 34), а заказчик не направил ответного письма с указанием мотивов отказа от подписания Акта, т.е. фактически его принял.

Поскольку заказчик не компенсировал стоимость спорных материалов/ оборудования, подрядчик обратился за ее судебным взысканием.

Заказчик оспаривал факт принятия от подрядчика или факт использования заказчиком каких-либо спорных материалов/ оборудования.

Суд первой инстанции удовлетворил иск, посчитав доказанным факт передачи подрядчиком заказчику спорных материалов/ оборудования.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что подрядчик не передавал заказчику спорные материалы/ оборудование, не оставлял их на строительной площадке, и заказчик не использовал спорные материалы/ оборудование ни в дальнейшей работе, ни иным образом.

У заказчика не имелось обязанности подписывать Акт от 21.12.2018 г. N 23.

Заключенным сторонами Договором предусмотрена ежемесячная промежуточная приемка выполненных работ посредством выставления подрядчиком заказчику форм КС-2, КС-3.

Подрядчик составил Акт от 21.12.2018 г. N 23 (т. 1 л.д. 28-33) по форме КС-2, предусмотренной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100.

Однако в данном Акте подрядчик отразил не работы, а только товары (материалы, оборудование), которые не имеют никакого отношения к результату работы, поскольку указанные товары в работе не использовались.

Включение в Акт КС-2 материалов, не использованных в работе, и поставленного, но не смонтированного оборудования, является неправильным.

Акт по форме КС-2 предназначен для отражения в нем наименования, объема и стоимости работ, а также затрат, ставших частью результата работ (использованных в работе/ переработанных материалов, смонтированного оборудования).

Заключенный сторонами Договор предусматривает обязательство подряда, а не поставки.

Подрядчик обязался передать заказчику результат работы, а не товар.

У заказчика имелась обязанность принять предъявляемый ему подрядчиком результат работы, но не имелось обязанности принять от подрядчика товары (материалы/ оборудование), не ставшие частью результата работ.

Поэтому только в том случае, если заказчик принял от подрядчика спорные материалы/ оборудование или завладел ими, распорядившись по своему усмотрению, в т.ч. использовал их в дальнейшей работе, - заказчик обязан возместить подрядчику их стоимость.

Между тем подрядчиком не представлено доказательств того, что все спорные материалы/ оборудование или их часть были приняты заказчиком или использованы заказчиком.

Какого-либо документа о приемке спорных материалов/ оборудования, подписанного заказчиком, не имеется.

Наличие в натуре результата работ, выполнявшихся в отношении объекта, связанного с землей, может быть подтверждено посредством обследования соответствующего объекта, поэтому при отсутствии подписанных обеими сторонами форм КС-2, КС-3 не является непреодолимым препятствием доказать обратное, как и напротив, доказать отсутствие в действительности работ, включенных в двухсторонние формы КС-2, КС-3.

Тогда как передача движимых вещей, если данное обстоятельство не удостоверено посредством подписания передаточного документа принимающей стороной, и оспаривается последней, - является обстоятельством, доказывание которого сопряжено со сложностями, поскольку требует доказательств с высокой объективной степенью достоверности.

Между тем по настоящему делу подрядчиком таких доказательств не представлено.

Подрядчик не ссылается на наличие видеозаписи передачи подрядчиком заказчику спорных материалов/ оборудования или их размещения на строительной площадке заказчика или на складе заказчика.

В составленных подрядчиком бланках инвентаризации товаров на складе от 16.08.2018 г. (т. 1 л.д. 46-61) указано: организация: ООО "Лидгрупп", склад: "Основной склад".

В составленном подрядчиком Акте инвентаризации ТМЦ от 31.01.2019 г. (т. 2 л.д. 110-114) указано: организация: ООО "Лидгрупп"; структурное подразделение: "35-й этаж башни "Меркурий Сити" (помещение склад и помещение временная прорабская N 35-01/31)"; основание для проведения инвентаризации: "Заявка на вывоз имущества ООО "Лидгрупп".

(Заключенным заказчиком и подрядчиком Договором от 31.10.2017 г. N 38/КИА/10/М/2017 предусматривалось выполнение работ на 38-м этаже).

Следовательно, инвентаризация спорного имущества проводилась подрядчиком не на складе заказчика.

Никаких доказательств того, что фактически инвентаризация проводилась подрядчиком на чужом складе (складе заказчика), подрядчиком не представлено.

Подрядчик не ссылается на наличие писем заказчика, из которых хотя бы косвенно усматривалась констатация заказчиком факта получения от подрядчика или оставления подрядчиком неких материалов.

Подрядчик не ссылается на наличие писем третьих лиц, связанных со строительством (например, строительного контроля, иных подрядчиков или поставщиков), которые бы подтверждали принятие, удержание, использование заказчиком материалов подрядчика.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт передачи подрядчиком заказчику спорного оборудования подтверждается электронной перепиской между сторонами (т. 1 л.д. 35-38).

Суд апелляционной инстанции полагает данный вывод не соответствующим обстоятельствам дела.

Во-первых, электронную переписку, на которую как на переписку с заказчиком ссылается подрядчик (т. 1 л.д. 45-35-38), с последним вели гр. Добротворский Вячеслав и гр. Добротворская Марта.

Между тем самим подрядчиком в материалы дела представлены объяснения (т. 10 л.д. 5-8), из которых следует, что гр. Добротворский Вячеслав и гр. Добротворская Марта являлись работниками сторонней организации (ООО "Универсум Проджект").

ООО "Лидгрупп" в своем обращении в правоохранительные органы (т. 2 л.д. 2-3) обвиняло сотрудников сторонних организаций (КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед", ООО "Универсум Проджект") в том, что последние воспрепятствовали в допуске сотрудников ООО "Лидгрупп" в помещения, где находится имущество ООО "Лидгрупп" и оборудование по Договору от 31.10.2017 г. N 38/КИА/10/М/2017, а также нарушили достигнутые договоренности, подтвержденные электронной перепиской, и отменили назначенную на 11.12.2018 г. встречу по возврату в пользу ООО "Лидгрупп" соответствующего имущества.

При этом в дело подрядчиком не представлено доказательств того, что вышеуказанные сторонние лица были связаны с заказчиком, выполняли указания заказчика.

Во-вторых, в данной электронной переписке (т. 1 л.д. 45-35-38) не говорится о принятии заказчиком каких-либо материалов/ оборудования.

Так, электронная переписка (т. 1 л.д. 45-35-38) состоит из следующих сообщений.

В письме от 16.01.2019 г. (т. 1 л.д. 38), адресованном подрядчику, сказано:

"С точки зрения формата документов, нужно разделить их на:

1. КС - по выполненным работам и материалам, использованным в ходе проведения этих работ

2. Накладные на продажу давальческих материалов (ТОРГ-12), чтобы мы приняли материалы к учету как материалы и могли их далее передать для использования в работе. Мы не можем принимать несмонтированные материалы по КС.

Пришлите (_) скорректированные форматы документов, чтобы приемку/ инвентаризацию при приемке материалов осуществлять по ТОРГ.

В части материалов - это финальный список? Т.е. больше ничего передавать не будут, остаток аванса закрывается иначе:

Материалы, которые покупаются у субподрядчиков, итого каким образом будут передаваться?".

В письме от 24.01.2019 г. (т. 1 л.д. 37), адресованном подрядчику, сказано:

"Заказчик провел инвентаризацию материалов, все материалы, которые вы передаете, заказчик готов принять только по накладным (Торг 12). (_). Если с Вашей точки зрения передача материалов по накладным противоречит Договору, заказчик подготовит текст Дополнительного соглашения, которое будет пегламентировать передачу материалов по накладным. Заказчик готов все у Вас принять очень оперативно, прошу подтвердить оформление передачи материалов по накладным".

В ответном письме от 24.01.2019 г. (т. 1 л.д. 37), исходящем от подрядчика, сказано:

"Мы не являемся поставщиками материалов и оборудования, которые отпускают продукцию по ТОРГ-12 по договорам купли-продажи. Договором регламентирован формат КС-2 и КС-3. К тому же ООО "Лидегрупп" направило в 2018 г. АО "ТК "Мегаполис" соглашения о расторжении Договора. Исходя из изложенного ООО "Лидергрупп" не может подписать Дополнительные соглашения".

В ответном письме от 24.01.2019 г. (т. 1 л.д. 37), адресованном подрядчику, сказано:

"Как вы планируете решить данный вопрос по передаче материалов?

В чем принципиальная Ваша позиция не передавать по накладным?"

В письме от 25.01.2019 г. (т. 1 л.д. 36), адресованном подрядчику, сказано:

"(_). Мы полагаем возможным приемку материалов по ТОРГ-12 или УПД со ссылкой на договор подряда. (_)".

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что из вышеприведенной переписки не следует, что подрядчик передал какие-либо материалы/ оборудование, тем более заказчику, и тем более согласно наименованию и количеству, заявленному подрядчиком в иске.

Из переписки следует, что ее участники вели переговоры относительно передачи подрядчиком материалов, но не следует, соглашение по данному вопросу было достигнуто.

Напротив, из переписки следует, что ее участники не согласовали принятие от подрядчика материалов/ оборудования.

В переписке нет указания на наименование, количество материалов, относительно передачи которых велись переговоры.

Кроме того, как указано выше, переписка велась лицами, не являющимися сотрудниками заказчика.

Вопреки утверждению подрядчика, в переписке нет указания на то, что материалы, относительно передачи которых велись переговоры, находятся у заказчика, на его складе.

Кроме того, как указано выше, Инвентаризационные карточки составлены подрядчиком по своему складу.

Из переписки следует, что материалы, относительно передачи которых велись переговоры, предполагаемым получателем не приняты, не инвентаризованы; не согласован ни только окончательный перечень материалов, которые получатель готов купить и принять в счет закрытия аванса, но и порядок передачи, в т.ч. документарного оформления.

Из переписки нельзя сделать вывод даже о приблизительном перечне спорных материалов.

Ранее решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2020 г. по делу N А40-179495/2019 (т. 1 л.д. 87-96), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2020 г. (т. 1 л.д. 79-86), с ООО "Лидгрупп" в пользу АО "ТК "Мегаполис" из того же Договора взыскан неотработанный аванс в размере 20 358 935,72 руб., размер которого определен с учетом вывода суда о том, что Акт от 21.12.2018 г. N 23 на сумму 19 858 857,63 руб. не подлежит оплате заказчиком, т.к. отраженные в нем затраты не согласованы заказчиком, не приняты заказчиком.

Данное обстоятельство является для настоящего дела преюдициальным в силу ст. 69 АПК РФ.

Довод подрядчика об отсутствии преюдиции со ссылкой на то, что в деле N А40-179495/2019 судом со ссылкой на Акт от 21.12.2018 г. N 23 на сумму 19 858 857,63 руб. установлено отсутствие результата работ, а не материалов, - является необоснованным.

В настоящее дело и в дело N А40-179495/2019 подрядчиком представлен один и тот же документ: Акт от 21.12.2018 г. N 23 на сумму 19 858 857,63 руб., и в том деле суд установил отсутствие обязанности заказчика возмещать подрядчику стоимость материалов, указанных в данном Акте, по той причине, что соответствующие материалы заказчик не принимал.

В частности, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2020 г. по делу N А40-179495/2019 указано (т. 1 л.д. 85), что у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика в пользу истца стоимости материалов, поименованных в Акте выполненных работ от 21.12.2018 г. N 23 на сумму 19 858 857,63 руб., т.к. не подтверждена относимость материалов, поименованных в данном Акте, к условиям Договора, и указанные материалы АО "ТК "Мегаполис" не принимало.

Таким образом, преюдициально уже установлено отсутствие факта передачи подрядчиком заказчику материалов, поименованных в Акте выполненных работ от 21.12.2018 г. N 23 на сумму 19 858 857,63 руб.

При этом в настоящем деле подрядчик также не представляет доказательств, подтверждающих, что после принятия решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2020 г. по делу N А40-179495/2019 заказчик использовал спорные материалы/ оборудование подрядчика, т.е. возникло новое основание для возмещения их стоимости.

Подрядчик указывает, что спорные материалы/ оборудование, поименованные в Акте от 21.12.2018 г. N 23, были переданы заказчиком новому подрядчику ООО "Инженерные Системы", с которым заказчик заключил Договор от 14.03.2019 г. N 95С/19 на выполнение работ на том же объекте, где ранее выполнял работы прежний подрядчик, и новый подрядчик использовал их в работе.

Новый подрядчик ООО "Инженерные Системы" на запрос суда первой инстанции сообщил (т. 10 л.д. 16-19), что в рамках заключенного с заказчиком Договора от 14.03.2019 г. N 95С/19 подрядчик самостоятельно закупал материалы и оборудование для работы, стоимость которых отразил в Актах КС-2, а также получил от заказчика материалы, которые отражены в Актах КС-2 по стоимости 0,00 руб.; копии соответствующих Актов КС-2 представлены в материалы дела (т. 10 л.д. 20-134).

Однако анализ подписанных заказчиком с новым подрядчиком Актов КС-2 (т. 10 л.д. 20-134) показывает, что те затраты, которые учтены в них по стоимости 0,00 руб., т.е. как давальческие материалы/ оборудование (т. 10 л.д. 52, 53, 70, 71, 79, 83, 105, 106, 122, 123), не соотносимы со спорными материалами/ оборудованием, которые прежний подрядчик отразил в Акте от 21.12.2018 г. N 23 на сумму 19 858 857,63 руб.

Довод подрядчика о том, что новый подрядчик участвовал в приемке материалов/ оборудования от прежнего подрядчика, не подтвержден какими-либо доказательствами.

Говоря о том, что заказчик и новый подрядчик воспользовались материалами/ оборудованием прежнего подрядчика, которым завладели самовольно, - подрядчик по сути обвиняет указанных лиц в совершении преступных действий против чужой собственности (гл. 21 УК РФ).

Между тем в уголовно-процессуальном порядке вина в преступлении против имущества ООО "Лидгрупп" не доказана.

По факту обращения подрядчика в правоохранительные органы (т. 2 л.д. 2-3) уголовное дело возбуждено не было.

Более того, как указано выше, в обращении в правоохранительные органы (т. 2 л.д. 2-3) ООО "Лидгрупп" в хищении своего имущества, находившегося в помещении N 35-01/31 на основании Договора подряда от 31.10.2017 г. N 38/КИА/10/М/2017, обвиняло сотрудников сторонних организаций (КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед", ООО "Универсум Проджект").

Представленные подрядчиком в материалы дела Акты КС-2 о приемке подрядчиком у своих субподрядчиков выполненных работ (т. 2 л.д. 97-103, 106) и платежные поручения об уплате подрядчиком в пользу его субподрядчиков денежных средств в общей сумме 14 569 937,30 руб. (т. 2 л.д. 104, 105, 109), - не имеет никакого отношения к доказыванию факта получения/ использования заказчиком спорного имущества подрядчика.

Представленные подрядчиком в материалы дела товарные накладные, счета-фактуры о приобретении подрядчиком товара у третьих лиц-поставщиков (т. 2 л.д. 36-40, 42-43, 45-46, 49-50, 52-54, 56, 58-60, 62-64, 66, 68-70, 72-73, 75-76, 78-79, 81, 83-86, 88-92, 94-95) и платежные поручения (т. 2 л.д. 35, 41, 44, 48, 51, 55, 57, 61, 65, 67, 71, 74, 77, 80, 82, 86, 87, 93, 96) об уплате подрядчиком в пользу третьих лиц- поставщиков денежных средств в общей сумме 5 855 354,17 руб., как и письма поставщиков (т. 2 л.д. 25, 27, 29, 31, 33) о том, что они в различное время в 2018 г. доставили/ отгрузили товар по заказам ООО "Лидгрупп" в здание "Башня Меркурий Тауэр", - сами по себе не подтверждаю факт получения/ использования заказчиком имущества подрядчика, отраженного в Акте от 21.12.2018 г. N 23 (т. 1 л.д. 28-33).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности предъявленных подрядчиком к заказчику требований о возмещении стоимости материалов/ оборудования, отраженных в одностороннем Акте от 21.12.2018 г. N 23 (т. 1 л.д. 28-33), и отказе в их удовлетворении.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как основывающееся на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 г. по делу N А40-157650/2021 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.