Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2022 г. N 09АП-15206/21 по делу N А40-275145/2019

город Москва

24 ноября 2022 г.

Дело N А40-275145/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Валиева В.Р., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Сбербанк России", Тарасова А.В.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 г.

по делу N А40-275145/2019, принятое судьей Дубовик О.В.,

по иску Тарасова А.В.

к Акционерному Обществу "Торговый дом "Перекресток" (ОГРН: 1027700034493, ИНН: 7728029110)

третье лицо: ПАО "Сбербанк России"

о взыскании убытков в размере 44.485.321 руб. 46 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2.898.788 руб. 33 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Бородкин В.Г. по доверенности от 29.09.2022;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Олекс Холдинг-М" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "Торговый дом "Перекресток" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 44 485 321 руб. 46 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 898 788 руб. 33 коп. с учетом принятого в порядке ст.49 АПК РФ заявления об увеличении исковых требований.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ПАО "Сбербанк России".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2019 года по делу N А40-66537/2019-74-82Б Общество с ограниченной ответственностью "Олекс Холдинг-М" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура банкротства - конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Белов Роман Сергеевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2020 года производство по делу N А40-275145/19-55-1972 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40- 225134/18.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 29.10.2020 г. решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40- 225134/18 оставлено без изменения, судебный акт вступил в законную силу, в связи с чем производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2021 года по делу N А40-275145/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Олекс Холдинг-М" в лице конкурсного управляющего Белова Романа Сергеевича обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в ходатайстве о назначении экспертизы, поскольку в материалы дела представлены два противоречащих друг другу экспертных заключения истца и ответчика. Полагает, что решения Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 по делу и постановление 9ААС от 29.10.2020 по делу N А40-225134/18 не носят преюдициальное значение в данном споре.

ПАО "Сбербанк России" также направило апелляционную жалобу об отмене решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2021, принятии по делу нового судебного акта, которым исковые требования удовлетворить в полном объёме, ссылаясь на аналогичные доводы.

АО "Торговый дом "Перекресток" был представлен отзыв на апелляционные жалобы, в котором он просит оспариваемое решение оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.10.2022 после возобновления производства по настоящему делу Тарасов А.В. заявил ходатайство о процессуальной замене истца на Тарасова А.В., отложении судебного разбирательства для ознакомления с материалами дела. Обосновывая заявленное ходатайство, заявителем в материалы дела представлены Договор N ОХМ-ТАВ от 01.08.2022 г. уступки требования (цессии) о передаче права (требования) от ООО "Олекс Холдинг-М" Тарасову А.В. на общую сумму требований в размере 42 835 565 руб. 46 коп., чек-ордер об оплате стоимости уступленного права от 26.08.2022.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2022 заявление Тарасова А.В. о процессуальном правопреемстве по делу N А40- 275145/2019 удовлетворено.

Суд произвел замену ООО "Олекс Холдинг-М" на Тарасова Алексея Викторовича в порядке процессуального правопреемства.

Представитель ответчика поддержал отзыв на апелляционные жалобы, просил решение оставить без изменения.

Представитель истца и третье лицо, извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем, жалобы рассмотрены на основании ст. ст. 121-123, п. 3. ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда от 05.02.2021 не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "ТД Перекресток" (Заказчик) и ООО "Олекс Холдинг-М" (Подрядчик) заключен Договор генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 на реконструкцию объекта, расположенного по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д.40.

Стоимость работ по договору - 1 523 194 725 руб. (п.4.1 Договора).

Срок выполнения работ - до 01.09.2018 (с учетом дополнительного соглашения N 11 от 23.07.2018).

В обеспечение Договора генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 между ПАО Сбербанк и ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" 31.01.2018 был заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 403.

07.05.2018 Банк выдал Принципалу банковскую гарантию N 38/0000/0014/403-1 на сумму 76 159 736 рублей 00 коп. в пользу АО "ТД "Перекресток" на исполнение Принципалом обязательств по Договору генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017, а именно: - компенсацию расходов Бенефициара, произведенных им в случае устранения Бенефициаром или силами третьих лиц недостатков, выявленных в результате работы в ходе приемки Объекта Приемочной комиссией в соответствии со ст. 8 Договора, от устранения которых Принципал отказался или оставил без рассмотрения соответствующее требование Бенефициара об устранении недостатков.

Срок банковских гарантий установлен с 07 мая 2018 г. по 31 декабря 2018.

Согласно п.1 банковской гарантии, она обеспечивает исполнение Принципалом обязательств по договору генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 в части компенсации расходов бенефициара, произведенных им в случае устранения бенефициаром своими силами или силами третьих лиц недостатков, выявленных в ходе приемки объекта приемочной комиссией в соответствии с п. 8 договора, от устранения которых принципал отказался или оставил без рассмотрения соответствующее требование бенефициара об устранении недостатков.

В силу ч. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

19.12.2018 Бенефициар направил Банку требования об уплате денежной суммы по банковским гарантиям в связи с нарушением Принципалом указанного в пункте 1 Гарантии обязательства по компенсации расходов Бенефициара, произведенных им при устранении Бенефициаром своими силами или силами третьих лиц недостатков, выявленных в результате работы в ходе приемки объекта приемочной комиссией в соответствии со ст. 8 договора генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 года, от устранения которых Принципал отказался или оставил без рассмотрения соответствующее требование Бенефициара об устранении недостатков.

Оценив представленное требование об уплате по банковской гарантии, возражения Принципала, ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М", с учетом поступивших посредством системы SWIFT уточненных требований АО ТД "Перекрёсток" от 28.12.2018, 10.01.2019 г. Банк выплатил Бенефициару денежную сумму по банковской гарантии N 38/0000/0014/403-1 от 07.05.2018 г. в размере 42 835 565 руб. 46 коп., что подтверждается платежным поручением N 679425 от 10.01.2019.

Полагая, что АО "Торговый дом "Перекресток" необоснованно получило возмещение по банковской гарантии, причинив истцу убытки в размере 44 485 321 руб. 46 коп., ООО "Олекс Холдинг-М" обратился с настоящим исковым требованием в арбитражный суд. Истец ссылается на то, что действия АО "ТД Перекресток" следует рассматривать как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), т.к. недобросовестный бенефициар уже получил надлежащее исполнение по основному обязательству.

Согласно п. 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факта нарушения права истца; вины ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя должна быть прямой.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: причина предшествует следствию, причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

При этом должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Материалами дела установлено, что сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 11 от 23.07.2018 к договору подряда, которым срок выполнения работ установлен до 01.09.2018.

Заключая Дополнительное соглашение N 11 от 23.07.2018, в соответствии с его п.2 Генподрядчик подтвердил, что на дату подписания настоящего Соглашения отсутствуют основания для предъявления им требования об изменении сроков выполнения Работ по Договору, а также подтвердил достаточность полученных от Заказчика исходных данных и Технической документации для выполнения Работ в согласованный срок, в связи с чем гарантировал выполнение работ в согласованный срок, т.е. до 01.09.2018.

Таким образом, по состоянию на 23.07.2018 Генподрядчик подтвердил достаточность документации для выполнения работ в пролонгированный срок.

Однако весь комплекс работ в согласованный срок так и не был выполнен, что Генподрядчиком не оспаривается.

Уведомлением от 03.09.2018 Заказчик заявил об одностороннем отказе от Договора (исх. 007/9627), который на основании п.18.2 и п.18.5 Договора генподряда был расторгнут с 13.09.2018.

17.09.2018 АО "ТД Перекресток" направил в адрес ООО "Олекс Холдинг-М" письмо N 007/10155, в котором указал, что для фиксации выполненных Генподрядчиком работ, Заказчиком в соответствии со ст.8 Договора издано распоряжение о создании Приемочной комиссии с указанием ее состава.

Также Заказчик указал, что к участию в указанной фиксации и работе Приемочной комиссии будет также привлечена экспертная организация - ООО "ЭкспертЪ". Данным письмом АО "ТД Перекресток" просил ООО "Олекс Холдинг-М" обеспечить явку 18.09.2018.

ООО "Олекс Холдинг-М" направил ответ на указанное письмо 18.09.2018 N 742, в котором указал, что Заказчик должен был уведомить ООО "Олекс Холдинг-М" не менее чем за 5 рабочих дней.

Письмом от 20.09.2018 N 007/10317 АО "ТД Перекресток" повторно уведомил ООО "Олекс Холдинг-М" о начале работы Приемочной комиссии и предложил представителям Генподрядчика явиться на фиксацию и принять участие в работе Приемочной комиссии (приложение N 2 - письмо Заказчика от 20.09.2018 N 007/10317). Повторно ООО "Олекс Холдинг-М" был проинформирован о том, что для целей работы Приемочной комиссии будет привлечено ООО "ЭкспертЪ". Генподрядчик был уведомлен, что дата и время работы комиссии - 24.09.2018 в 9:30.

Однако ООО "Олекс Холдинг-М" проигнорировал приглашение Заказчика, не принял участие в Приемочной комиссии, не предложил никакую альтернативную экспертную организацию, не предложил провести комиссионную экспертизу.

Привлеченными для работы в приемочной комиссии экспертами было установлено, что стоимость устранения недостатков по состоянию на 17.12.2018 составляла 42 898 074,85 рублей, что подтверждается представленным Заключением строительно-технической экспертизы N 388-РЦ-У-ЦО.

В ходе работы приемочной комиссии были подтверждены замечания и недостатки на сумму 43 597 526 руб. 45 коп., не устраненные Генподрядчиком.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 ГК РФ).

Для устранения недостатков были привлечены следующие подрядчики: ООО "ПО "ГИРАКС", ООО "СК "КРОНОС", ООО "СК "ПАРИТЕТ", ООО "Фуд Эксперт", ООО "Пасторкалт", ООО "МСК Дельта", ООО "ИНВЕСТ-СИТИ А", ООО "Стройкарторг", ООО "МК Сервис", ООО "Инждорстрой-М", которые устранили недостатки, ранее подтвержденные приемочной комиссией в ходе приемке работ, выполненных ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" (Договор с ООО "ПО "ГИРАКС" N 375-РЦ-П-ЦО от 29.08.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "ПО "ГИРАКС" N 391-РЦ-П-ЦО от 26.09.2018 с дополнительными соглашениями актами КС 2, КС3; Договор с ООО "ПО "ГИРАКС" N 402-РЦ-У-ЦО от 21.09.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "ПО "ГИРАКС" N 386-РЦ-П-ЦО от 14.09.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "ИНВЕСТ-СИТИ А" N 370-РЦ-П-ЦО от 05.09.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО Строительная компания "Кронос" N 449-РЦ-П-ЦО от 23.11.2018 с актами КС 2, КС3; Договор с ООО "МК-Сервис" N 429-РЦ-П-ЦО от 19.10.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "Моя строительная компания Дельта" N 447-РЦ-П-ЦО от 23.11.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "Моя строительная компания Дельта" N 475-РЦ-П-ЦО от 09.01.2019 с актами КС 2, КС3; Договор с ООО "СК ПАРИТЕТ" N 361-РЦ-П-ЦО от 01.08.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "СК ПАРИТЕТ" N 453-РЦ-П-ЦО от 23.11.2018 с актами КС 2, КС3; Договор с ООО "Пасторкалт" N 454-РЦ-П-ЦО от 23.11.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "Стройкаторг" N 374-РЦ-П-ЦО от 29.08.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "Фуд Эксперт" N 1084-РЦ-П-ЦО от 11.10.2018 с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3; Договор с ООО "Инждорстрой-М" с дополнительными соглашениями и актами КС 2, КС3).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в период действия банковской гарантии Заказчиком были выявлены дефекты и недостатки в выполненных Генподрядчиком работах, которые не были устранены ни в период действия Договора генподряда, ни после его расторжения, что подтверждается: представленными в дело предписаниями на устранение недостатков, которые не были исполнены со стороны Генподрядчика (письма от Заказчика в адрес Генподрядчика от 27.12.2018 N 007/14481 с приложением писем от 12.09.2018 N 007/10001 и от 12.09.2018 N 007/10001-1, акта о недостатках и замечаниях и акта о приемке фактически выполненных работ (акт приемочной комиссии); письма от Заказчика в адрес Генподрядчика от 28.12.2018 N 007/14508-1 с приложением акта о недостатках и замечаниях).

Работы по устранению недостатков выполненных истцом работ, полностью оплачены, что подтверждается представленными платежными поручениями.

Факт устранения недостатков и их сумма документально подтверждены ответчиком.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2021 производство по делу N А40-275145/2019 приостановлено, назначена экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО "Экспертный центр ИНДЕКС" (119021, г. Москва, ул. Тимура Фрунзе, д. 16, стр. 3) экспертам (либо одну из экспертов) Никашина Александра Николаевича, Шавве Алексею Дмитриевичу, Титова Святослава Владимировича.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем работ, выполненный подрядчиками по устранению дефектов и недостатков на объекте по адресу Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д.40, объему работ указанных в двух Актах о недостатках и замечаниях от 28.09.2018 г.?;

- Какова среднерыночная стоимость (Московский регион) обоснованного объема выполненных подрядчиками работ по устранению дефектов и недостатков на объекте по адресу Московская область, г.Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д.40 на момент выполнения?

Сопроводительным письмом от 05.09.2022 N 2-0285-22-ЭЦ от экспертной организации в материалы дела 06.09.2022 представлено экспертное заключение N А40- 275145/2019 от 26.08.2022.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022 в связи с получением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

Согласно заключению экспертизы (л.д. 6-150 том 26) объем работ, выполненный подрядчиками по устранению дефектов и недостатков на объекте по адресу Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д.40, имеет несоответствие объему работ, указанному в двух Актах о недостатках и замечаниях от 28.09.2018., при этом эксперты посчитали необходимым отметить, что " факт выполнения основной массы указанных в Акте по устранению недостатков и замечаний работ возможно определить исходя из данных, приведенных в исполнительной документации, акто сдачи-приемки выполненных работ по договорам подряда с третьими лицами и факта отсутствия дефектов на момент натурного исследования на объекте, т.е. из сопоставления сведений о наличии недостатков, указанных в актах о недостатках от 28.09.2018 г. и их отсутствии на момент проведения натурного исследования следует, что недостатки были устранены ( л 30 заключения).

Также в экспертизе указано, что среднерыночная стоимость (Московский регион) обоснованного объема выполненных подрядчиками работ по устранению дефектов и недостатков на объекте по адресу Московская область, г.Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д.40 на момент выполнения составляет 43 547 591 руб. 21 коп.

Банковская гарантия N 38/0000/0014/403-1 от 07.05.2018 г. обеспечивала исполнение Принципалом обязательств по договору генерального подряда N240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 в части компенсации расходов бенефициара, произведенных им в случае устранения бенефициаром своими силами или силами третьих лиц недостатков, выявленных в ходе приемки объекта приемочной комиссией в соответствии с п. 8 договора, от устранения которых принципал отказался или оставил без рассмотрения соответствующее требование бенефициара об устранении недостатков.

В данном случае факт устранения недостатков в рамках основного обязательства подтвержден материалами дела.

Учитывая, что эксперты установили, что среднерыночная стоимость выполненных работ по устранению дефектов и недостатков составила 43.547.591 руб. 21 коп., а также то, что эксперты подтвердили факт выполнения работ, оснований для утверждения о том, что банковская гарантия была раскрыта необоснованно не имеется.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков в размере 44 485 321 руб. 46 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 898 788 руб. 33 коп.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционных жалоб, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей, расходы за выполненную судебную экспертизу относятся на истца..

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2021 г. по делу N А40-275145/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Олекс Холдинг-М" (ОГРН: 1027739379909, ИНН: 7736196387, КПП: 772901001, р/с 40702810038000198648) излишне оплаченные денежные средства в размере 30000 (тридцать тысяч) рублей, уплаченные по платежному поручению N 16 от 26.04.2021 г. за проведение судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

В.Р. Валиев О.О. Петрова