Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 г. N 06АП-6150/22 по делу N А73-13238/2022

г. Хабаровск

28 ноября 2022 г.

А73-13238/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю": Грачев А.А. по доверенности от 24.06.2022;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Погиба Е.Ю. по доверенности от 26.08.2022;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" на решение от 23.09.2022 по делу N А73-13238/2022 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (ОГРН 1052503142075, ИНН 2536164734) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 2721023142, ОГРН 1022700921022) о признании незаконным решения от 22.06.2022 N 109,

УСТАНОВИЛ:

23.05.2022 Федеральным государственным казенным учреждением "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (далее - ПУ ФСБ России по Приморскому краю, заказчик) на электронной площадке ACT ГОЗ размещено извещение (совместно с документацией) о проведении закрытого аукциона на выполнение работ по полному техническому освидетельствованию (техническому освидетельствованию N 2) баллонов, работающих под внутренним давлением (номер извещения: 0320100031622000215).

В пункте 11.1 документации о закупке ПУ ФСБ России по Приморскому краю, в числе прочего, установлено требование к участникам закупки иметь в наличии действующую лицензию на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники, выданной на имя участника закупки, в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) и являющейся предметом закупки (классы ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020 (утвержден и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24.07.2020 N 62-ек)) и подпункта "г" пункта 2 Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 N 581 "О лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники" (далее - Положения), выданной уполномоченным органом, подтверждающей право выполнения соответствующего предмета контракта.

В ходе рассмотрения поступивших запросов о предоставлении документации всем участникам было отказано в предоставлении документации в связи с непредставлением ими вышеуказанной лицензии (отсутствует копия действующей лицензии, выданной уполномоченным органом, подтверждающей право выполнения соответствующего предмету контракта (класс ЕКПС 4810)); закупка признана несостоявшейся, о чем составлен протокол от 31.05.2022.

В связи с признанием закупки несостоявшейся заказчиком 03.06.2022 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) направлено обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частью 5 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Рассмотрев поступившее обращение, по результатам проведенной внеплановой проверки антимонопольный орган решением от 22.06.2022 N 109 отказал в согласовании ПУ ФСБ России по Приморскому краю возможности заключения государственного контракта по результатам осуществления закупки путем проведения закрытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по полному техническому освидетельствованию (техническому освидетельствованию N 2) баллонов, работающих под внутренним давлением) в соответствии с техническим заданием (Приложение 1 к государственному контракту) (извещение об осуществлении закупки N 0320100031622000215) с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - филиал АО "Специальное конструкторское бюро котлостроения" в г. Владивостоке (ИНН 7801064369). Этим же решением заказчик признан нарушившим положения части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ; определено передать материалы дела N 7-5/116 уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, считая его незаконным, ПУ ФСБ России по Приморскому краю обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным вышеуказанного решения.

Определением от 09.08.2022 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-13238/2022.

Решением от 23.09.2022 суд в удовлетворении заявленного требования отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПУ ФСБ России по Приморскому краю обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы указывает на то, что судом не дана надлежащая оценка процедуре проведения внеплановой проверки антимонопольного органа, которая предусмотрена законодательством о контрактной системе. Так, уведомление о проведении внеплановой проверки в адрес заказчика не направлялось, сведения о данной проверке в реестр и (или) единой информационной системе отсутствуют; какие либо дополнительные сведения у заказчика не запрашивались. Т.е., заказчик фактически был лишен права предоставлять какие-либо сведения в ходе проведения внеплановой проверки.

Считает, что при отсутствии уведомления о проведении проверки заказчик был лишен права знакомиться с порядком проведения проверки и направить в ходе проведения проверки соответствующие пояснения или возражения.

ПУ ФСБ России по Приморскому краю полагает, что суд первой инстанции, указав в решении о направлении заказчиком в адрес антимонопольного органа возражений в рамках досудебного урегулирования спора, необоснованно пришел к выводу о том, что заказчик воспользовался правом, предусмотренным пунктом 16 Правил, при том, что Правила не предусматривают процедуры досудебного урегулирования спора.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Хабаровскому краю не согласилось с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали апелляционную жалобу и отзыв на нее соответственно.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

В силу положений пункта 3 части 1 статьи 77 Закона N 44-ФЗ в случае, если комиссия по осуществлению закупок в соответствии с Законом о контрактной системе приняла решение об отказе в предоставлении документации о закупке всем участникам закупки, направившим запросы о предоставлении документации о закупке, закрытый конкурентный способ признается несостоявшимся.

В вышеуказанном случае заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 24 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе (частью 4 статьи 77 Закона N 44-ФЗ).

Статьей 93 Закона N 44-ФЗ определена процедура осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 6 статьи 93 Закона N 44-ФЗ при необходимости согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с контрольным органом в сфере закупок в соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в контрольный орган в сфере закупок обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не позднее чем через пять рабочих дней с даты: размещения в единой информационной системе протокола, содержащего информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся (в случае, если такой протокол подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом); подписания протокола, содержащего информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся (в случае, если такой протокол не подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом).

Как предусмотрено частью 11 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, Правительством Российской Федерации устанавливаются правила согласования контрольным органом в сфере закупок заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае, предусмотренном пунктом 4 части 5 настоящей статьи, которые предусматривают, в частности: порядок направления обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), требования к составу, содержанию, форме такого обращения; порядок рассмотрения контрольным органом в сфере закупок обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), основания для принятия решения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) либо об отказе в таком согласовании; порядок направления решения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) либо об отказе в таком согласовании.

Таковые Правила согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 N 961 (далее - Правила N 961).

Согласно пункту 11 Правил N 961 не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, контрольный орган в сфере закупок осуществляет следующую совокупность действий: рассматривает обращение и проводит внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 4 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ.

Проведение такой внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, и с учетом настоящих Правил; по результатам рассмотрения обращения и проведения внеплановой проверки принимает решение в соответствии с пунктами 12 или 13 настоящих Правил; направляет заказчику решение, предусмотренное подпунктом "б" настоящего пункта, и предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (в случае его выдачи в соответствии с пунктом 12 настоящих Правил). При этом: при проведении электронной процедуры такое направление осуществляется с использованием единой информационной системы путем направления уведомления о размещении таких решения и предписания (в случае его выдачи в соответствии с пунктом 12 настоящих Правил) в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Федерального закона; при проведении закрытого способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) такое направление осуществляется на бумажном носителе в одном экземпляре.

Как определено пунктом 13 Правил N 961, контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае выявления таким органом при проведении внеплановой проверки: установления требований к участникам закупки с нарушением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (подпункт "г").

Из материалов дела судом установлено, что предметом закупки, применительно к которой ПУ ФСБ России по Приморскому краю было подано в антимонопольный орган обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), является выполнение работ по полному техническому освидетельствованию (техническому освидетельствованию N 2) баллонов, работающих под внутренним давлением) в соответствии с техническим заданием (Приложение 1 к государственному контракту).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Из документации спорного закрытого электронного аукциона усматривается, что заказчиком установлено требование о наличии у участника аукциона действующей лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники, выданной на имя участника закупки, в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ и являющейся предметом закупки (классы ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020 (утвержден и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24.07.2020 N 62-ек)) и подпункта "г" пункта 2 Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 N 581 "О лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники", выданной уполномоченным органом, подтверждающей право выполнения соответствующего предмета контракта.

Как обозначено в документации рассматриваемого закрытого электронного аукциона, копия действующей лицензии выданной уполномоченным органом, подтверждающей право выполнения соответствующего предмету контракта (N ЕКПС 4810) включена в исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизация и реализация вооружения и военной техники, разработка, производство, испытание, хранение, реализация и утилизация боеприпасов (за исключением указанной деятельности, осуществляемой воинскими частями и организациями Вооруженных Сил Российской Федерации и войск национальной гвардии Российской Федерации, в случае, если осуществление указанной деятельности предусмотрено их учредительными документами) подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2021 N 2386 утверждено Положение о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, разработки, производства, испытания, хранения, реализации и утилизации боеприпасов (далее - Положение N 2386).

Указанное Положение N 2386 вступило в силу с 01.03.2022, то есть действовало в период проведения спорного электронного аукциона; в связи со вступлением в силу названного Положения N 2386 утратило силу постановление Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 N 581 "О лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники", на которое имеется отсылка в аукционной документации.

Согласно пункту 1 Положения N 2386 настоящее Положение устанавливает порядок лицензирования разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, разработки, производства, испытания, хранения, реализации и утилизации боеприпасов, осуществляемых юридическими лицами на территории Российской Федерации в отношении вооружения и военной техники по перечню согласно приложению N 1 и боеприпасов по перечню согласно приложению N 2, который не распространяется на выполнение научно-исследовательских работ, связанных с разработкой вооружения, военной техники и боеприпасов.

Приложением N 1 к Положению N 2386, в свою очередь, определен Перечень вооружения и военной техники, разработка, производство, испытание, установка, монтаж техническое обслуживание, ремонт, утилизация и реализация которых подлежит лицензированию; приведены наименования вооружения и военной техники, а также Класс продукции в соответствии с Единым кодификатором предметов снабжения для федеральных государственных нужд (Общероссийский классификатор ЕК 001-2020 "Единый кодификатор предметов снабжения для федеральных государственных нужд", принятый и введенный в действие 1 ноября 2020 г. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24 июля 2020 г. N 62-ек "О принятии Единого кодификатора предметов снабжения для федеральных государственных нужд").

Согласно документации рассматриваемого закрытого электронного аукциона заказчиком установлено требование о наличии лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники применительно к классу ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020; именно ввиду непредставления данной лицензии потенциальным участникам закупки было отказано в предоставлении документации о закупке.

В соответствии с ЕК 001-2020. Единый кодификатор предметов снабжения для федеральных государственных нужд, утвержденный Приказом Росстандарта от 24.07.2020 N 62-ек, в класс 4810 включены клапаны с приводом. Также данный класс включает: клапаны с электроприводом; клапаны с гидравлическим приводом; клапаны с соленоидным приводом; судовые клапаны и клапанные коробки запорные, переключающие, дроссельные, бортовые и специальные судовые с дистанционным управлением; манипуляторы; кингстоны, задвижки, захлопки; заслонки; затворы; арматуру воздухопроводов высокого давления судовую с ручным и дистанционным приводом; специальную промышленную трубопроводную арматуру; изделия систем гидравлики (гидроэлектроманипуляторы; манипуляторы; переключатели; гидроусилители; золотниковые, перепускные краны; клапанные коробки; блокировочные клапаны; гидравлические замки). Не включает: специальную арматуру для реакторов; фреоновую арматуру, впускные и выпускные клапаны двигателей, клапаны специальных конструкций, предназначенные для противопожарного оборудования, водопроводного оборудования и подобного ему оборудования.

Однако, как установлено судом, класс ЕКПС 4810 отсутствует в Перечне вооружения и военной техники, разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизация и реализация которых подлежит лицензированию, являющемся приложением к Положению N 2386.

Таким образом, поскольку клапаны с приводом (класс ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020) равно как баллоны, работающие под внутренним давлением, не содержатся в вышеуказанном Перечне, то заказчиком было установлено неправомерное требование о наличии у участника закупки лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники (класс ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020); лицензирование применительно к классу ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020 Положением N 2386 не предусмотрено.

Само по себе осуществление закупки в рамках государственного оборонного заказа не свидетельствует о наличии у заказчика права требовать наличия лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники.

С учетом изложенного, поскольку в отношении класса ЕКПС 4810 по ЕК 001-2020 Положением N 2386 лицензирование не предусмотрено, УФАС по Хабаровскому краю правомерно признал ПУ ФСБ России по Приморскому краю нарушившим положения части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, согласно которым заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона N 44-ФЗ.

Доводов в отношении вышеизложенного апелляционная жалоба ПУ ФСБ России по Приморскому краю не содержит.

Довод о том, что судом не дана надлежащая оценка процедуре проведения внеплановой проверки антимонопольного органа, которая предусмотрена законодательством о контрактной системе, судом подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 N 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ" (далее - Правила 1576), региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений" внеплановая проверка проводится контрольным органом на коллегиальной основе. Внеплановая проверка может проводиться контрольным органом на заседании комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки либо без проведения заседания такой комиссии (инспекции).

На основании пункта 29 Правил N 1576 при проведении внеплановой проверки на заседании комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки заявитель (при его наличии), субъекты контроля и иные приглашенные контрольным органом лица, которым направлено уведомление, предусмотренное пунктом 27 настоящих Правил, вправе лично присутствовать при проведении внеплановой проверки, а также направить своих представителей.

Действительно, как подтверждено УФАС по Хабаровскому краю, в адрес заказчика уведомление о проведении внеплановой проверки не направлялось.

Вместе с тем, поскольку в рассматриваемом случае внеплановая проверка проводилась без проведения заседания инспекции, заочно и без вызова сторон по делу, суд пришел к правомерному выводу о том, что само по себе не направление в адрес ПУ ФСБ России по Приморскому краю уведомления о факте проведения внеплановой проверки в ситуации, когда заказчик в силу соответствующих положений законодательства фактически обладал информацией о том, что внеплановая проверка будет проведена, не может свидетельствовать о нарушении прав ПУ ФСБ России по Приморскому краю, обозначенных в пункте 16 Правил N 1576.

Также, судом первой инстанции верно отмечено, что право на получение полной, актуальной и достоверной информации о порядке проведения внеплановой проверки не нарушено, так как заказчик, направив обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не мог не знать о проведении внеплановой проверки. Право на направление в контрольный орган письменных возражений по выявленным контрольным органом нарушениям законодательства о контрактной системе не нарушено, так как соответствующие возражения заказчиком фактически были направлены в рамках мер по досудебному урегулированию спора (ответ антимонопольного органа, оформленный письмом от 22.07.2022 N 7/7660).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.09.2022 по делу N А73-13238/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.И. Сапрыкина