Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 г. N 14АП-463/22 по делу N А05-1164/2021

г. Вологда

28 ноября 2022 г.

Дело N А05-1164/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2022 года.

В полном объеме постановление изготовлено 28 ноября 2022 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Колтаковой Н.А., судей Зайцевой А.Я. и Ралько О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Даниловой А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Вятская Теплоэнергетическая Компания" представителя Коротаева А.М. по доверенности от 29.12.2021, от администрации муниципального образования "Боброво-Лявленское" Ефимова В.В. по доверенности от 01.02.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании, с использованием системы веб-конференции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вятская Теплоэнергетическая Компания" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 декабря 2021 года по делу N А05-1164/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Профи-лес" (адрес: 610913, Кировская область, поселок Садаковский, улица Московская, дом 40, корп.9, офис 2; ОГРН 1162901062961, ИНН 2912006765; далее - ООО "Профи-лес", Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к администрации муниципального образования "Боброво-Лявленское" (адрес: 163505, п. Боброво Приморского района, Архангельская область, ул. Лесная, дом 5, корп. Б; ОГРН 1162901052148, ИНН 2921127621; далее - Администрация) о взыскании 1 672 736 руб. 82 коп., в том числе 1 662 374 руб. 68 коп. задолженности по муниципальному контракту от 27.03.2020 N 0124300031820000002 и 10 362 руб. 14 коп. пеней, начисленных за период с 22.12.2020 по 03.02.2021.

Ответчик с требованием не согласился, предъявил встречный иск о расторжении муниципального контракта от 27.03.2020 N 0124300031820000002 и взыскании с истца пени в сумме 155 016 руб. 44 коп., начисленных за период с 01.12.2020 по 08.12.2021 (размер требований уточнен в судебном заседании 08.12.2021, принят к судом к рассмотрению). Ответчик также просил взыскать с истца пени, начисленные на стоимость невыполненных работ в сумме 1 662 374 руб. 68 коп. за период с 09.12.2021 до дня вступления в законную силу решения суда.

Истец встречный иск не признал, считая, что обязательства по контракту выполнены им надлежащим образом и в установленный срок.

Решением суда от 10.12.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск судом удовлетворен. Судом расторгнут муниципальный контракт от 27.03.2020 N 0124300031820000002, заключенный Администрацией и Обществом, взысканы с Общества в пользу Администрации пени в сумме 155 016 руб. 44 коп., а также пени, начисленные на сумму 1 662 374 руб. 68 коп. за период с 09.12.2021 до дня вступления в законную силу решения о расторжении контракта, исходя из 1/300 действующей ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, кроме того 120 000 руб. судебных издержек по проведению экспертизы. Также с Общества в федеральный бюджет взыскана госпошлина в сумме 41 377 руб.

Решением единственного участника Общества от 15.12.2021 наименование Общества изменено с общества с ограниченной ответственностью "Профи-лес" на общество с ограниченной ответственностью "Вятская Теплоэнергетическая Компания" (далее - ООО "ВТЭК").

Изменение наименования принято апелляционным судом в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ООО "ВТЭК" с решением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы и дополнений к ней указывет, что обязательства по контракту выполнены им надлежащим образом и в установленный срок. Относительно принятой судом первой инстанции в качестве доказательства судебной экспертизы указывает на аффилированность судебного эксперта с заказчиком (ответчиком), ввиду чего результаты судебной экспертизы являются недопустимым доказательством. Ссылается, что проведении экспертизы принимали участие сотрудник общества с ограниченной ответственностью "ТЭЧ-Сервис" (далее - ООО "ТЭЧ-Сервис"), техническое заключение которого представлено Администрацией в настоящее дело. Эксперт самостоятельно приобщал документы, сам эксперт связан с ООО "ТЭЧ-Сервис", работая на данную организацию. Считает экспертизу недопустимым доказательством, которая не должна была учитываться судом при вынесении решения.

Представитель ООО "ВТЭК" в суде апелляционной инстанции доводы жалобы поддержал.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В связи с нахождением судьи Черединой Н.В. на повышении квалификации на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена в составе суда на судью Ралько О.Б., о чем имеется соответствующее определение, также на замену судьи указано в протоколе судебного заседания.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2022 по делу N А05-1164/2021 назначена судебно-техническая экспертиза, результаты которой получены 05.10.2022.

Заслушав пояснения представителей истца и ответчика, исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, отзыве на нее, апелляционная инстанция считает апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.03.2020 по результатам аукциона, проведенного в электронной форме, ответчик (заказчик) и истец (подрядчик) заключили муниципальный контракт N 0124300031820000002 на замену котельного оборудования в котельной по адресу: Архангельская область, Приморский район, д. Новинки (далее - контракт).

По условиям контракта (пункт 1.1) подрядчик обязался выполнить указанные работы в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к контракту), локальным сметным расчетом (приложение 2 к контракту), рабочей документацией, а заказчик обязался принять выполненные работы и обеспечить их оплату.

Цена контракта составляет 1 662 374 руб. 68 коп. (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 2.3 контракта оплата за выполненные работы осуществляется в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на основании счета.

Срок выполнения работ установлен в пункте 3.1 контракта - до 30.11.2020 (включительно).

Из пунктов 6.1, 6.2 контракта следует, что по завершении всех работ подрядчик письменно извещает заказчика о готовности объектов к сдаче; приемка объектов производится только после выполнения всех работ в полном соответствии с документацией, предоставлении заказчику исполнительной документации, а также после устранения всех дефектов и недоделок.

Пункт 6.6 контракта предоставляет заказчику право отказаться от приемки объекта в случае обнаружения недостатков, которые исключают его эксплуатацию и не могут быть устранены подрядчиком.

Согласно пункту 6.7 контракта объект считается принятым в эксплуатацию со дня подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Для проверки результатов работ заказчик обязан провести экспертизу при принятии решения о приемке, или об отказе в приемке результатов завершенных работ (пункт 6.9 контракта).

На основании пунктов 7.2, 7.3 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пени за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Как установлено пунктами 7.5, 7.6 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты пени за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически неисполненных подрядчиком.

Пунктом 12.4 контракта допускается расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Контракт считается исполненным и прекратившим своё действие после выполнения сторонами взаимных обязательств и осуществления окончательных расчетов (пункт 13.2 контракта).

В Техническом задании (приложение 1 контракту) приведен перечень подлежащих выполнению работ, требования к вновь устанавливаемому котлоагрегату (котел водогрейный твердотопливный КВм-2,5 с ТШП или эквивалент), а также требования к режиму безопасности и к конструктивным решениям монтажа котла.

В обоснование первоначального иска утверждается, что ответчик уклонился от приемки выполненных работ, отказался подписать акт (форма КС-2) от 30.11.2020 N 1 и справку (форма КС-3) от 30.11.2020 N 1, вернул без оплаты счет-фактуру (УПД) от 30.11.2020 N 81 на сумму 1 662 374 руб. 68 коп., отклонил претензию от 23.12.2020 N 78 с требованием погашения долга и уплаты неустойки. По условиям контракта срок оплаты наступил 21.12.2020, размер неустойки за период с 22.12.2020 по 03.02.2021, по расчету истца, составил 10 362 руб. 14 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с исковыми требованиями.

Встречный иск мотивирован тем, что при испытании установленного котла КВм-2,5 с ТШП производства ООО "Теплоэнергетик" выявлены многочисленные неисправности ("обрыв толкателя тяги", "шурующая планка не совершает полный ход", "шлак полностью не сбрасывается в систему шлакоудаления", "заклинивание шурующей планки", "образование трещины на месте крепления бункера подачи топлива", "обрыв крепления редуктора", "котел не выдает заявленные характеристики", "при температуре теплоносителя 70-80 градусов С температура в тепловых сетях не превышает 50 градусов С"), о чем истец уведомлялся письмами от 13.10.2020 N 1129, от 26.10.2020 N 1157, от 30.10.2020 N 1187, от 09.11.2020 N 1217, от 04.12.2020 N 1229, от 21.12.2020 N 1373; с 21.12.2020 работа котла приостановлена, замечания подрядчиком не устранены; на претензию от 18.12.2021 с требованием расторжения контракта истец ответил отказом.

Администрацией представлено техническое обследование котла экспертом ООО "ТЭЧ-Сервис" (заключение от 18.03.2021 N 14.03.ТЗ.ПЗ), согласно результатам которого котельная установка не может обеспечить качественное и надежное теплоснабжение потребителей тепловой энергии в связи с низкими показателями её надежности, несоответствия реальной производительности и КПД заявленным показателям завода-изготовителя, что отразится на повышенном расходе угля, может привести к полному ограничению подачи тепла, возможны тепловые ожоги обслуживающего персонала; по технико-экономическим показателям эксплуатация котельной установки нецелесообразна.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, отказал в удовлетворении первоначального искового заявления, встречное исковое заявление удовлетворил в полном объеме.

Апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Суд первой инстанции применил к рассматриваемым правоотношениям нормы подряда и нормы о поставке.

Апелляционный суд полагает, что заключенный между сторонами контракт следует квалифицировать как договор подряда, поскольку целью данного договора, согласно техническому заданию, является не купля-продажа котла как таковая, а работы по замене котельного оборудования, включающие в себя: разработку и согласование с заказчиком плана-графика производства работ; поставку водогрейного котла; поставку материалов и оборудования для работ по замене котлоагрегата; демонтаж котлоагрегата КЕ-4-14, разборку стен и перекрытий котельной в необходимом для производства работ объеме; монтаж и обвязку водогрейного котла с механической подачей топлива, мощностью 2,5 МВт с сопутствующим оборудованием (согласно рабочей документации); восстановление стен и перекрытий котельной, благоустройство места проведения работ; проведение пусконаладочных работ, составление отчета по режимным испытаниям, составление режимных карт; подготовка документации и сдача выполненных работ заказчику.

По результатам выполненных работ заказчик рассчитывал получить работающую котельную с новым котлом и измененным в соответствии с техническим задание зданием котельной, а не сам по себе котел.

Кроме того, к контракту согласован локальный ресурсный сметный расчет, на результат работ оформлены акты формы КС-2, КС-3, то есть документы применяемые в строительстве.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт - государственный или муниципальный контракт либо гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен бюджетным учреждением, государственным или муниципальным унитарным предприятием либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4, 4.1, 4.3 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

По правилам статьи 721 ГК РФ качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона (статья 309 ГК РФ). В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Ответчиком во внесудебном порядке проведена экспертиза результатов выполненных истцом работ, представлено техническое заключение ООО "Тэч-Сервис" от 18.03.2021 N 14.03.ТЗ.ПЗ, выполненное экспертом А.С. Шипиловым.

Согласно указанному техническому заключению:

- котельная установка КВм-2,5 с ТШП производства ООО "Теплоэнергетик" не может обеспечить качественное и надежное теплоснабжение потребителей тепловой энергией, в связи с низкими показателями ее надежности, несоответствия реальной производительности и КПД, заявленным показателям завода-изготовителя, что в свою очередь может привести к постоянному недогреву потребителей тепловой энергии и даже полному ограничению подачи тепла;

- достигнутая при испытаниях максимальная возможная теплопроизводительность составила 1,468 Гкал/час, что значительно ниже заявленной заводом-изготовителем теплопроизводительности в размере 2,15 Гкал/час;

- при эксплуатации котельной установки КВм-2,5 с ТШП производства ООО "Теплоэнергетик" будет повышенный расход угля, увеличенные затраты на ремонт. Эксплуатация нецелесообразна по техническим показателям;

- при эксплуатации котельной установки КВм-2,5 с ТШП возможны тепловые ожоги персонала данной котельной.

Судом первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ, по ходатайству ответчика, проведена судебная экспертиза на предмет установления качества выполненных работ.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Дельта-экспертиза" Таратину Юрию Викторовичу.

Согласно техническому заключению экспертизы поставленное и смонтированное оборудование ООО "Профи-лес" по муниципальному контракту не соответствует важным требованиям, указанным в техническом задании на замену котельного оборудования в котельной по адресу: Архангельская область, Приморский район, д. Новинки и являющемуся Приложением 1 к контракту.

Котельное оборудование имеет значительные и неустранимые недостатки: фактические теплотехнические показатели - КПД и тепло производительность котла значительно ниже заявленных в Техническом задании на замену котельного оборудования в котельной по адресу: Архангельская область, Приморский район, д. Новинки и являющемуся Приложением 1 к контракту от 27.03.2020 N 0124300031820000002 и в паспорте котла, что несовместимо с качественным предоставлением услуги по отпуску тепла потребителям и достижении заявленных экономических показателей; выполненные работы ООО "Профи-лес" по монтажу вновь поставленного оборудования, без проекта организацией имеющей лицензию на данные виды работ, исключают возможность получения разрешения органов Ростехнадзора РФ на эксплуатацию вновь поставленного оборудования; высокая температура наружных поверхностей котла, поставленного ООО "Профи-лес", может привести к травмам обслуживающего персонала; низкая надежность механизмов топливоподачи угля в топку, постоянные отказы в работе механизмов топливной загрузки котла, исключают саму возможность стабильной постоянной эксплуатации всего поставленного ООО "Профи-лес" оборудования по адресу: Архангельская область, Приморский район, д. Новинки.

При этом эксперт заключил, что вышеописанные недостатки поставленного и смонтированного оборудования по контракту не соответствуют обязательным требованиям, установленным законом и требованиям, изложенным в Приложении 1 к контракту, поставленное и смонтированное оборудование не пригодно для его использования по назначению. Указанные недостатки поставленного и смонтированного оборудования не являются устранимыми, так как они вызваны конструктивными недостатками оборудования (системы загрузки топлива в котел, колосниковой решеткой, поверхностями нагрева, теплоизоляцией котла и т. д.).

Судом первой инстанции данное экспертное заключение было принято в качестве надлежащего доказательства.

В апелляционной жалобе Обществом приведены доводы о том, что в проведении судебной экспертизы принимали участие сотрудники ООО "ТЭЧ-Сервис", судебный эксперт Таратин Ю.В. аффилированно связан с ООО "ТЭЧ-Сервис", работая на данную организацию на основании заключенных с ней договоров.

В подтверждение данных доводов представлено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.02.2022.

Судом апелляционной инстанции исследован данный довод, запрошены письменные пояснения, судебный эксперт приглашен в судебное заседание апелляционного суда, запрошены материалы КУСП от 14.01.2022 N 843.

В письменных пояснениях от 21.03.2022 эксперт Таратин Ю.В. сообщил, что сотрудник ООО "ТЭЧ-Сервис" Шипилин А.С. при осмотре объекта экспертизы передавал показания со штатных приборов котла и переносного газоанализатора для занесения в протокол испытаний; непосредственно обработка данных, полученных в результате осмотра котла, а также подготовка самого экспертного заключения и формирование выводов на поставленные судом вопросы производились непосредственно экспертом Таратиным Ю.В. в период с 28.09.2021 по 29.09.2021 в отсутствие кого-либо.

Согласно объяснениям Таратина Ю.В. от 31.01.2022, содержащимся в материалах КУСП от 14.01.2022 N 843, при проведении судебной экспертизы в качестве привлеченного эксперта для проведения теплотехнических испытаний котла, присутствовал начальник отдела энергоаудита и наладки ООО "ТЭЧ-Сервис" Шипилин Артем Сергеевич, которым производилась оценка производительности котла в постоянном режиме при помощи штатных и переносных приборов.

Также в данных объяснениях эксперт Таратин Ю.В. сообщил, что в связи с длительными командировками в г. Сегежа (респ. Карелия) для работы по субподряду у ООО "ТЭЧ-Сервис" не мог явиться на судебные заседания суда первой инстанции по данному делу.

С учетом данных материалов КУСП от 14.01.2022 N 843 апелляционный суд пригласил эксперта Таратина Ю.В. в судебное заседание апелляционной инстанции для представления пояснений.

В судебном заседании апелляционного суда эксперт Таратин Ю.В. подтвердил, что в проведении судебной экспертизы принимал участие начальник отдела энергоаудита и наладки ООО "ТЭЧ-Сервис" Шипилин Артем Сергеевич. Также Таратина Ю.В. подтвердил, что оказывает услуги ООО "ТЭЧ-Сервис" на основании заключенных с данным обществом договоров.

Таким образом, в проведении судебной экспертизы принимал участие эксперт Шипилин А.С., кандидатура которого не была сообщена суду первой инстанции, как следствие квалификация данного эксперта не исследовалась, об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ не данный эксперт предупреждался, истец был лишен возможности воспользоваться правом на заявление отвода.

Согласно статье 23 АПК РФ основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Как видно из материалов дела, эксперт Шипилин А.С. проводил техническое исследование и подготовил техническое заключение ООО "Тэч-Сервис" от 18.03.2021 N 14.03.ТЗ.ПЗ, представленное в материалы дела в качестве доказательства Администрацией.

При таких обстоятельствах результаты проведенной судебной экспертизы не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства по рассматриваемому делу.

В связи с этим судом апелляционной инстанции перед сторонами поставлен на рассмотрение вопрос о назначении повторной судебной экспертизы. Истец заявил соответствующее ходатайство. В качестве эксперта предложил Хромцова Владимира Александровича. Документы, подтверждающие квалификацию представлены в дело.

Администрация представила письменные пояснения от 31.05.2022, в которых указала, что поскольку качество поставленного и смонтированного котельного оборудования исключало возможность его использования, это привело к возникновению угрозы срыва отопительных сезонов 2020 года -2021 года, 2021 года - 2022 года. В данных обстоятельствах теплоснабжающей организацией ООО "Северная ресурсоснабжающая компания" было принято решение о строительстве новой котельной для обеспечения тепловой энергией деревни Новинки. ООО "Северная ресурсоснабжающая компания" построена новая котельная, обеспечивающая теплоснабжение потребителей на территории деревни Новинки. Решением от 14.03.2022 N 37-766/РД, выданным Северо-Западным управлением Ростехнадзора новая котельная допущена в эксплуатацию. Постановлением главы муниципального образования "Боброво-Лявленское" от 15.03.2022 N 25а ранее действующая котельная, в отношении которой Обществом проводились работы, выведена из эксплуатации, потребители подключены к новой котельной. Во исполнение постановления от 15.03.2022 N 25а теплоснабжающей организацией произведены работы по подключению тепловых сетей к новой котельной. В связи с этим Администрация уведомила суд о том, что произвести пуск котельного оборудования, поставленного Обществом, не представляется возможным, поскольку котельная, в которой оно установлено, выведена из эксплуатации и произведено ее отключение от тепловых сетей, расположенных на территории деревни Новинки. Представлены подтверждающие документы.

Апелляционный суд запросил эксперта Хромцова В.А. представить пояснения о возможности проведения судебной экспертизы при изложенных обстоятельствах.

В ответе от 20.06.2022 эксперт указал, что проведение судебной экспертизы при неподключенном котельном оборудовании невозможно.

Определением от 22.06.2022 апелляционный суд предложил Обществу предоставить информацию может ли предложенный эксперт провести судебную экспертизу на предмет того, являются ли недостатки, указанные в претензии заказчика от 22.12.2020 N 1373, уведомлении заказчика от 13.10.2020 N1129, претензии заказчика от 13.10.2020 N 1128, уведомлении заказчика от 26.10.2020 N1157, уведомлении заказчика от 30.10.2020 N 1187, претензии заказчика от 30.10.2020 N 1188, претензии заказчика от 09.11.2020 N 1217, претензии заказчика от 04.12.2020 N 1220 существенными и неустранимыми.

Письмом от 18.07.2022 эксперт Хромцов В.А. сообщил, что имеет возможность проведения судебно-технической с постановкой вопроса, указанного в определении апелляционного от 22.06.2022.

Определением от 03.08.2022 апелляционный суд назначил проведение судебно-технической экспертизы, перед экспертом Хромцовым В.А. был поставлен следующий вопрос:

Являются ли недостатки, указанные в претензии заказчика от 22.12.2020 N 1373, уведомлении заказчика от 13.10.2020 N1129, претензии заказчика от 13.10.2020 N 1128, уведомлении заказчика от 26.10.2020 N1157, уведомлении заказчика от 30.10.2020 N 1187, претензии заказчика от 30.10.2020 N 1188, претензии заказчика от 09.11.2020 N 1217, претензии заказчика от 04.12.2020 N 1220 существенными и неустранимыми (за исключением некоторых недостатков (указанных в претензиях от 09.11.2020 N1217 и от 22.12.2020 N1373), по которым экспертом пояснена невозможность ответа на поставленный вопрос в связи с отключением котельного оборудования от системы теплоснабжения и электроснабжения)?

Экспертное заключение поступило в апелляционный суд 05.10.2022.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

По правилам статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как установлено частью 5 статьи 71 АПК РФ, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ответу на поставленный вопрос, оборудование пригодно для его использования по назначению при соблюдении требований по эксплуатации, дефекты являются устранимыми.

Исследовав и оценив поступившее экспертное заключение апелляционный суд пришел к выводу о том, что фактически содержание данного заключения свидетельствует о невозможности надлежащего проведения судебной экспертизы в целях в дальнейшем установления истины по делу.

В заключении эксперт указывает, что примененным им методом исследования, в целях установления являются ли недостатки существенными и неустранимыми, является визуальный осмотр оборудования.

При проведении экспертизы эксперт использовал материалы судебной экспертизы, проведенной ООО "Дельта-экспертиза". Именно в связи с признанием данной судебной экспертизы ненадлежащей судом апелляционной инстанции был рассмотрен вопрос о проведении повторной судебной экспертизы.

Выводы, сделанные экспертом Хромцовым В.А. носят предположительный характер, в том числе вывод об отсутствии ножей именно при подаче угля в котел; вывод о несоответствии используемой фракции угля, размеру фракции, которая рекомендуется к использованию; ссылка на нормативы, которыми установлена рекомендуемая фракция угля в экспертизе не содержится.

Вывод о том, что топка ТШП-2,5 находится в рабочем состоянии, сделан на основе визуального осмотра, чего явно недостаточно для того, чтобы сделать указанный вывод.

Кроме того, эксперт в рассматриваемом заключении сообщает, что основные технические характеристики оборудования могут быть определены лишь в реальных условиях эксплуатации при максимальных нагрузках.

Из указанного следует, что на основании оценки недостатков, изложенных в направленных заказчиком Обществу уведомлениях и претензиях, путем экспертного исследования получить достоверные и достаточные выводы относительно качества выполненных работ не представляется возможным.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к заключению о том, что выводы данной судебной экспертизы не представляется возможным принять в качестве доказательства по делу в целях вынесения соответствующего судебного акта по существу спора, а дело подлежит рассмотрению по имеющимся в нем доказательствам.

В связи с изложенным апелляционным судом также отклонено вновь поступившее ходатайство Администрации о проведении повторной судебной экспертизы.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его им (статьи 702, 711, 720, часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ по контракту, истец согласно статье 65 АПК РФ, должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В соответствии с пунктами 4, 6 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Сложившая судебная практика исходит из того, что, по смыслу приведенной нормы, заказчик может отказаться от оплаты работ в случае, если они выполнены с существенными и неустранимыми недостатками либо если подрядчик отказался от устранения недостатков, признанных устранимыми.

В данном случае недостатки, указанные в претензии заказчика от 22.12.2020 N 1373, уведомлении заказчика от 13.10.2020 N1129, претензии заказчика от 13.10.2020 N 1128, уведомлении заказчика от 26.10.2020 N1157, уведомлении заказчика от 30.10.2020 N 1187, претензии заказчика от 30.10.2020 N 1188, претензии заказчика от 09.11.2020 N 1217, претензии заказчика от 04.12.2020 N 1220, в претензиях заказчика от 09.11.2020 N1217 и от 22.12.2020 N1373 проявлялись неоднократно, что следует из содержания данных претензий и уведомлений.

Общество со своей стороны заявляет, что выезжало по месту выполнения работ, проводило ремонтные работы по устранению недостатков.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют документы, которые отражали бы полные и развернутые сведения о том, когда и сколько раз выезжали специалисты Общества, какие именно ремонтные работы ими проводились, каков был результат, проводились ли испытания после ремонтных работ. Какие-либо фиксирующие документы, например акты проведения ремонтных работ, устранения недостатков, акты осмотра до и после ремонта, истцом не составлялись, заказчику не передавались.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Общества пояснил, что документального подтверждения производства замеров, на которые содержится ссылка в отзыве на встречный иск от 24.03.2021 у Общества не имеется.

С учетом указанного не представляется возможным установить какие именно предпринимались подрядчиком меры по устранению недостатков, были ли именно они необходимыми и были ли они достаточными.

Одновременно с этим попытки устранить недостатки не привели к положительному результату, неисправности возникали постоянно и неоднократно. При этом данные недостатки препятствуют использованию объекта. В связи с чем такие недостатки следует квалифицировать как неустранимые.

Заказчик не смог воспользоваться результатом сданных подрядчиком работ, являющихся социально значимыми. Как указывает заказчик, под угрозой срыва оказались отопительные сезоны 2020 года - 2021 года, 2021 года - 2022 года. В результате теплоснабжающей организацией была возведена новая котельная и потребители были подключены к ней.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. У апелляционного суда в данном случае отсутствуют основания для вывода о недобросовестном поведении заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При этом в силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Договор не может считаться исполненным, если работы выполнены в части и их результат не достигнут, поскольку он был заключен сторонами не в связи с необходимостью выполнения подрядных работ как таковых, а для достижения определенного результата, пригодного для использования по назначению.

Результаты работ, выполненных подрядчиком, не соответствуют результату работ, установленному контрактом.

Очевидно, что потребительской ценности для заказчика результат работ не имеет.

Характер возникших между сторонами правоотношений не предполагает заинтересованность заказчика в получении им результата работ, не соответствующего установленным требованиям. Неполучение конечного результата работ обусловлено обстоятельствами, за которые отвечает Общество как подрядчик.

В свете изложенного не имеется оснований для взыскания заявленной истцом суммы в качестве оплаты выполненных работ.

С учетом недоказанности наличия у ответчика задолженности по основному обязательству у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных истцом требований.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым учитывать следующее.

В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) бюджетом является форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления.

Согласно статье 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Указанный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

В статье 1 Закона N 44-ФЗ указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Аналогичные положения ранее содержались в части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 2.5 Контракта установлено, что источником финансирования являются средства бюджета муниципального образования "Боброво-Лявленское".

Таким образом, оплата за счет бюджетных средств ненадлежащим образом выполненных работ при отсутствии при этом самого результата работ, предусмотренного Контрактом, приведет к нарушению приведенных выше правовых норм.

По мнению апелляционного суда суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку факт надлежащего выполнения истцом предусмотренных контрактом обязательств не нашел своего подтверждения, результат работ по контракту целиком не достигнут, встречные обязательства по оплате у ответчика не возникли, соответственно, первоначальный иск не подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Закон N 44-ФЗ), расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта всоответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Истец в период действия контракта не исполнил принятые на себя обязательства, что является существенным нарушением условий контракта, поскольку ответчик лишался того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта.

В этой связи встречное требование о расторжении контракта в связи с существенным нарушением истцом условий контракта правомерно признано судом обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Как установлено частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ненадлежащее исполнение истцом обязательств, предусмотренных контрактом, произошло исключительно вследствие непреодолимой силы или по вине ответчика, материалы дела не содержат.

Неустойка предусмотрена пунктами 7.5, 7.6 контракта.

С учетом невыполнения работ судом правомерно взыскана заявленная неустойка.

Фактически доводы подателя жалобы направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционного суда отсутствуют.

В силу изложенного апелляционный суд полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины, а также судебные расходы на проведение судебной экспертизе на стадии апелляционного рассмотрения в размере 40 000 руб., в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на Общество как подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 декабря 2021 года по делу N А05-1164/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вятская Теплоэнергетическая Компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Колтакова

Судьи

А.Я. Зайцева О.Б. Ралько