Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 г. N 18АП-12528/22 по делу N А07-5801/2020

г. Челябинск

28 ноября 2022 г.

Дело N А07-5801/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью "Уралагротехсервис" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.08.2022 по делу N А07-5801/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "Уралагротехсервис" - Кадырова Н.Н. (доверенность от 17.05.2022, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Уралагротехсервис" (далее - истец, ООО "Уралагротехсервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Управлению коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - ответчик, Управление) о взыскании 7 255 408 руб. 66 коп. долга за выполненные работы и 1 014 375 руб. 78 коп. необоснованно удержанной пени.

Судом первой инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение "Служба заказчика и технического надзора по благоустройству городского округа город Уфа Республики Башкортостан" (далее - третье лицо).

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично, с Управления в пользу ООО "Уралагротехсервис" взыскано 112372 руб. 03 коп. долга за выполненные работы и 1 014 375 руб. 78 коп. необоснованно удержанной пени, а также 8174 руб. 93 коп. в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы.

ООО "Уралагротехсервис", Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Уралагротехсервис" не согласно с решением суда первой инстанции в части отказа во взыскании долга за выполненные работы в сумме 7 255 408,66 руб., просит в указанной части решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что выполнение дополнительных работ было обусловлено негодностью проектной документации, составленной в 2012 году. Проектной организацией ООО "РАИР" вносились изменения в проектную документацию по запросу самого заказчика. Объект функционирует и длительное время используется по назначению, следовательно, результат работ имеет потребительскую ценность для заказчика. Отсутствует порядок оформления сторонами контракта строительного подряда достигнутого соглашения относительно выполнения дополнительных работ. Заказчик не отказывался от выполнения необходимых дополнительных работ после получения проектной документации от проектировщика, которая была доработана. Спорные работы требовались для достижения цели контракта.

Управление в апелляционной жалобе выражает несогласие с решением суда первой инстанции в части взыскания 1 014 375,78 руб. необоснованно удержанной пени, поскольку полагает, что на стороне общества имелась просрочка исполнения обязательства с 11.06.2019 по 01.09.2019, несмотря на изменение срока исполнения контракта судом при рассмотрении соответствующих исковых требований общества.

В представленном отзыве ООО "Уралагротехсервис" указывало на необоснованность доводов апелляционной жалобы Управления.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика, третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.10.2018 между Управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2018.463154, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения работ по объекту "Строительство фонтана на площади им. В.И. Ленина в Октябрьском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан" в соответствии с техническим заданием и протоколом соглашения о цене контракта.

В пункте 1.4 контракта установлен срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 20.12.2018.

Согласно пунктам 2.1, 2.4 контракта его цена составляет 49 838 933 руб. 72 коп., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 9.2 контракта.

В силу пункта 2.5 контракта оплата производится в форме безналичного расчета, не более 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

В пункте 7.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения обязательств в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, фактически исполненных подрядчиком.

Пунктом 11.5 контракта предусмотрен срок его действия - до 31.12.2018.

В ходе исполнения контракта, ссылаясь на изменение лимитов бюджетного финансирования постановлением Администрации городского округа город Уфа от 17.01.2019 N 67 "О выделении денежных средств", истец просил ответчика продлить срок выполнения работ и срок действия контракта.

В связи с отказом ответчика от продления сроков истец обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском о внесении изменений в контракт.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.04.2019 N А07-37341/2018 исковые требования общества удовлетворены: пункт 1.4 контракта изложен в следующей редакции: "Срок выполнения работ - с момента заключения контракта до 10.06.2019", пункт 11.5 - в следующей редакции: "Настоящий Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 30.07.2019".

Сторонами к контракту подписано соответствующее дополнительное соглашение от 31.05.2019 N 1.

Как указывает истец, в ходе исполнения контракта в проектно-сметную документацию вносились изменения, в том числе протоколом заседания технического совета Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан от 28.05.2019 (далее - протокол заседания Техсовета от 28.05.2019) и составленными ООО "РАИР" локальными сметными расчетами на сумму 7 291 866 рублей.

Из протокола заседания Техсовета от 28.05.2019 следует, что в ходе выполнения работ на объекте "Строительство фонтана на площади им. В.И. Ленина в Октябрьском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан" в целях целостного восприятия выявилась необходимость уточнений в контрактной смете, улучшающих качество результата работ, в протоколе указаны наименование и объемы уточненных работ.

Из письма ООО "РАИР" от 31.05.2019 N 158/8-1, адресованного Управлению, указано, что в связи с обращением последнего о внесении изменений в проектную документацию по объекту проектировщиком подготовлены проектные технические решения и рекомендации, проектные решения и рабочая документация по устройству акустических систем, а также локальные сметные расчеты, составленные ООО "РАИР", при этом отметки об их утверждении Управлением локальные сметные расчеты не содержат.

Ссылаясь на внесение изменений в проектно-сметную документацию, общество просило ответчика продлить срок выполнения работ и срок действия контракта.

В связи с отказом ответчика от продления сроков истец обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском о внесении изменений в контракт.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.12.2019 N А07-28797/2019 исковые требования общества удовлетворены: пункт 1.4 контракта изложен в следующей редакции: "Срок выполнения работ - с момента заключения контракта до 01.11.2019", пункт 11.5 - в следующей редакции: "Настоящий Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 29.11.2019".

Факт выполнения работ по контракту подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 02.09.2019 N 1 на сумму 50 571 289 руб. 38 коп., подписанными сторонами без возражений и замечаний.

Указанные работы приняты и оплачены Управлением с удержанием пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 1 014 375 руб. 78 коп., начисленной за период с 11.06.2019 по 01.09.2019 (уведомление о взыскании неустойки от 06.09.2019 N 8604-5571).

Разногласия по указанным обстоятельствам между сторонами не имеется.

Истец указывает, что не все фактически выполненные работы приняты и оплачены ответчиком.

В материалы дела истцом представлены акты о приемке выполненных работ от 01.11.20219 N 2/1 на сумму 3 184 002, 59 руб. (т.2, л.д. 4-5), N 2/2 на сумму 92 232,22 руб. (т.2, л.д. 6-10), N 2/3 на сумму 1 062 687,24 руб. (т.2, л.д. 11-16), N 2/4 на сумму 96 399,4 руб. (т.2, л.д. 17-22), N 2/5 на сумму 100 224, 04 руб. (т.1, л.д. 23-25), N 2/6 на сумму 2 719 863,19 руб. (т.2, л.д. 26-29) и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.11.2019 N 2 на сумму 7 255 408 руб. 68 коп. (т.2, л.д. 1-3), подписанные им в одностороннем порядке.

27.12.2019 подрядчик обратился к заказчику с требованием об оплате работ в сумме 7 255 408 руб. 66 коп., а также об уплате необоснованно удержанной суммы пени на сумму 1 014 375 руб. 78 коп. (т.1, л.д. 24).

31.12.2019 заказчик отказался оплатить выполненные работы и вернуть пеню, сославшись на окончание срока действия контракта, а также на то, что работы, указанные в актах выполненных работ от 01.11.2019, не предусмотрены локальными сметными расчетами (т.1, л.д. 22-23).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что отсутствуют доказательства выполнения дополнительного объема работ в связи с тем, что данные выполненные работы являются обязательными для истца вне зависимости от его волеизъявления, являются экстренными в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения, ответчиком в материалы дела не предоставлено. Также отсутствуют доказательства, подтверждающие согласование истцом и ответчиком увеличения объема работ с эквивалентным увеличением цены контракта.

В части удовлетворенных требований суд первой инстанции указал, что в связи с изменением проектной документации по требованию ответчика истец не имел возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по независящим от него причинам, а удержание заказчиком неустойки является необоснованным.

Заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правовое регулирование правоотношений сторон определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При этом основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В обоснование отказа в принятии и оплаты предъявленных подрядчиком по актам по форме КС-2 и КС-3 от 01.11.2019 работ заказчик указал, что выполнение поименованных в названных актах работ не предусмотрено локальными сметными расчетами к контракту.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы, а также в случае, если работы исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Как установлено, 01.10.2018 между Управлением и обществом заключен муниципальный контракт на выполнение работ по объекту "Строительство фонтана на площади им. В.И. Ленина в Октябрьском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан".

15.05.2019 заказчик письмом N 86-04-277, направленному в адрес проектной организации ООО "РАИР", просил дать техническое решение по работам, не включенным в проект, но необходимым для завершения строительства фонтана и ввода его в эксплуатацию в установленные сроки (т.3, л.д. 126):

- устройство лестничных маршей со стороны имеющегося уклона;

- размера гранитной отмостки фонтана;

- примыкание и высоту гранитного бордюра относительно существующего асфальта;

- визуализацию благоустройства вокруг фонтана с размерами и расцветкой гранитной брусчатки;

- установку светильников над лотками;

- проектирование музыкального оборудования.

28.05.2019 состоялось заседание технического совета Управления с участием ООО "Уралагротехсервис", в протоколе которого указано, что в ходе проведения работ на объекте в целях целостности восприятия выявилась необходимость уточнений в контрактной смете, улучшающих качество результата работ, внесены изменения в смету (т.1, л.д. 58-63), также указано на необходимость приведения сметной документации в соответствии с указанными дополнениями.

Из материалов дела усматривается, что ООО "РАИР" были подготовлены уточненные локальные сметные расчеты, в том числе, по следующим разделам:

- 2.1 Архитектурные решения на сумму 3 184 002,59 руб. (материалы электронного дела от 20.11.2022 "ЛСР РАИР 2.1(1));

- 2.4 Водоснабжение и канализация на сумму 92 232,22 руб. (материалы электронного дела от 20.11.2022 "ЛСР РАИР 2.4);

- 6.1 Наружное водоснабжение и канализация на сумму 96 339,40 руб. (материалы электронного дела от 20.11.2022 "ЛСР РАИР 6.1);

- пусконаладочные работ на сумму 2 719 863,19 руб. (материалы электронного дела от 20.11.2022 "ЛСР РАИР ПНР);

- уточненные объемы выполнения работ 6.1 Наружное водоснабжение и канализация на сумму 100 224,04 руб. (материалы электронного дела от 20.11.2022 "УЛСР РАИР 6.1);

- уточненные объемы выполнение работ 2.8 Акустические системы на сумму 1 052 687,24 руб. (материалы электронного дела от 20.11.2022 "ЛСР РАИР 2.8).

31.05.2019 ООО "РАИР" письмом N 158/8-1 направило в адрес заказчика проект визуализации благоустройства вокруг фонтана с определением размеров и расцветки гранитной брусчатки, гранитных плит по отмосткам фонтана, проектные решения по устройству лестничных маршей со стороны имеющегося уклона вдоль фонтана, проектные решения по установке осветительных приборов и музыкального оборудования, также приложена рабочая документация по акустическим системам (т.3, л.д. 5-13).

При этом заказчиком сводный сметный расчет ООО "РАИР" подписан только на сумму 50 938 353 руб., без учета поименованных выше уточненных расчетов (т.3, л.д. 127-128).

03.06.2019 заказчиком информация об изменении проекта была доведена до подрядчика (т.1, л.д. 31).

04.06.2019 подрядчик обратился к заказчику с претензионным письмом исх.N 23/1 о необходимости продления сроков выполнения работ и действия контракта, поскольку весь комплекс работ, связанных с изменением проектной технической документации выполнить к сроку, установленному муниципальным контрактом, то есть к 10.06.2019 не представляется возможным.

Также судом установлено, что в связи с изменением проектной и технической документации, подготовленной ООО "РАИР", в судебном порядке срок выполнения работ установлен до 01.11.2019, срок действия контракта - до 29.11.2019 (дело N А07-28797/2019).

Судебная коллегия отмечает, что в заявленных ко взысканию работах (стоимость) отражены работы, указанные в поименованных выше локальных сметных расчетах, подготовленных ООО "РАИР".

Для разрешения вопроса о наличии факта выполнения заявленных ООО "Уралагротехсервис" работ, судом первой инстанции назначена экспертиза.

В суд поступило заключение от 24.12.2021 N 10/21, которое соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и действующему законодательству о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 307 УК РФ. Заключение экспертов содержит ответы на поставленные перед ними вопросы, мотивированно, обоснованно, достаточно ясно и полно, в нем содержатся однозначные выводы по поставленному вопросу. Ответы экспертов понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, отдельные недостатки данного заключения не делают его недопустимым.

Экспертами установлено, что фактически на объекте работы, заактированные в односторонних актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.11.2019 N N 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, 2/5, 2/6 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 01.11.2019 N 2 (спорные акты) выполнены в полном объеме, то есть на сумма 7 255 408 рублей 68 копеек.

Судом установлен факт частичного изменения в процессе исполнения контракта проектно-сметной и рабочей документации путем направления заказчиком дополнительных технических решений и внесения изменений в локальные сметные расчеты, в связи с чем ответы эксперта на вопросы оцениваются судом с учетом данного обстоятельства.

Так, согласно выводам экспертов, стоимость работ, полностью соответствующая контракту с приложениями и проектно-сметной и рабочей документации, составила 30 760 981,20 рубль.

В заключении экспертов указано, что составленный ООО "РАИР" сводный сметный расчет на сумму 7 291 866 рублей и локальные сметные расчеты к нему не являются результатом внесения изменений на основании протокола технического совещания от 28.05.2019.

Таким образом, следует различать работы, выполненные на основании протокола технического совещания с уточнениями, и работы, выполненные на основании локальных сметных расчетов ООО "РАИР".

Экспертами установлено, что стоимость работ, соответствующих решению о внесении уточнений в сметную документацию на основании протокола заседания технического совета Управления от 28.05.2019, составляет 19 810 440 рублей.

Стоимость работ, соответствующих исключительно составленному ООО "РАИР" в 2019 г. сводному сметному расчету стоимости строительства на сумму 7 291 866 рублей и локальным сметным расчетам к нему и не соответствующих ни условиям муниципального контракта с приложениями и проектно-сметной и рабочей документации к нему, ни решению, оформленному протоколом заседания Техсовета от 28.05.2019, определена экспертами в сумме 3 882 776 руб. 40 копеек (приложение А6, акт N 2.1).

Соответственно, данные работы явились следствием необходимости выполнения заявленных заказчиком дополнительных работ, что также подтверждается в отраженных экспертом актах, где заявлены: акустические системы (акт N 2/3 на сумму 1 062 687,24 руб.), 6.1 наружное водоснабжение и канализация (акт N 2/5 на сумму 100 224, 04 руб.), пусконаладочные работы (акт N 2/6 на сумму 2 719 863,19 руб.) (т.4, л.д. 103-107).

Стоимость иных работ, соответствующих условиям муниципального контракта с приложениями и проектно-сметной и рабочей документации к нему и составленному ООО "РАИР" в 2019 г. сводному сметному расчету стоимости строительства на сумму 7 291 866 рублей и локальным сметным расчетам к нему определена экспертами в сумме 3 372 633 руб. 60 копеек (приложение А6, акт N 2.2).

Данные работы явились следствием внесения изменений и уточнений в проектную документацию. Так, например, установка бронзовых цифр была предусмотрена, в данной части в локальные сметные расчеты были внесены изменения. В указанную сумму вошла стоимость выполненных истцом работ по акту от 01.11.20219 N 2/1 на сумму 3 184 002,59 руб., N 2/2 на сумму 92 232,22 руб. (2.4 водоснабжение и канализация), N 2/4 на сумму 96 399,4 руб. (6.1 наружное водоснабжение и канализация) (т.4, л.д. 112-119).

Всего стоимость выполненных работ определена экспертами в сумме 57826 831 руб. 20 коп., эксперты пояснили, что незначительная разница со стоимостью, указанной в актах КС-2, вызвана способом округления, особенностями пересчета в текущие цены.

Дополнительно эксперты указали, что с учетом специфики работ на объекте, наличия прилегающего благоустройства территории, рельефа и др., невозможности учета множества факторов до начала выполнения работ, после начала выполнения работ возникла необходимость внесения изменений в предусмотренные решения.

Экспертами подробно рассмотрены заявленные сторонами при осмотре разногласия:

1. по позиции "Цифры бронзовые - 3200000/1,2/5,91 руб." комплект. Эксперты пояснили, что предъявленная к оплате позиция "Цифры бронзовые - 3200000/1,2/5,91 руб." практически полностью соответствует позиции, указанной в составленном ООО "РАИР" в 2019 г. сводном сметном расчете стоимости строительства на сумму 7291,866 тыс. руб. (есть незначительная разница, связанная с округлением). Эксперты с учетом мнения сторон и фактического состояния установили, что свои функции полые бронзовые цифры выполняют в полной мере, ограничений и претензий в этой части нет, при этом указали, что определить однозначную, достоверную стоимость позиции "Цифры бронзовые 3200000/1,2/5,91 руб." с учетом имеющихся материалов невозможно, особенно на прошедшую дату, в связи с чем приняли стоимость, указанную в сметном расчете ООО "РАИР" - 3 184 003 руб.;

2. по позиции "пусконаладочные работы". Экспертами установлено фактическое выполнение работ в объеме, указанном в акте КС-2 от 01.11.2019 N 2/6. Эксперты указали, что локальными сметными расчетами к контракту предусмотрено, что стоимость пусконаладочных работ составит определенный процент от стоимости предусмотренных контрактом работ. В результате исследований установлено, что перечень необходимых для выполнения работ значительно изменился, сторонами определена необходимость выполнения работ, указанных в протоколе заседания Техсовета от 28.05.2019. На рассмотрение экспертов предоставлена дополнительно разработанная проектной организацией документация - проектные решения по установке осветительных приборов и музыкального оборудования (05.2019). Эксперты указали, что значительные изменения в перечень выполняемых работ внесены уже после подписания контракта, соответственно, в контракте не могла быть учтена стоимость и объем всех необходимых пусконаладочных работ, что в сводном сметном расчете ООО "РАИР" уточнен перечень пусконаладочных работ и по утвержденным территориальным единичным расценкам (ТЕР) определена их стоимость - 2719 863 руб. В указанной сумме стоимость пусконаладочных работ принята экспертами к расчету как обоснованная.

Как следует из материалов дела и установлено экспертами, внесение изменений в состав, объем и виды работ имело место в ходе исполнения контракта, работы выполнены обществом сообразно произведенным корректировкам проектной документации.

Также из пояснений истца следует, что часть работ, которые являлись дополнительными, были ранее приняты и оплачены заказчиком:

- в подписанный акт выполненных работ от 02.09.2019 на сумму 1461222,50 руб. - раздел "Общестроительные работы", в том числе: "монтаж кровельного покрытия из профилированного листа при высоте здания 25 м" и.т.д. по разделу;

- в подписанный акт выполненных работ от 02.09.2019 на сумму 5896872, 25 руб. - раздел "Технологическое оборудование", в том числе: "система автоматики фонтанным комплексом" и.т.д. по разделу;

- в подписанный акт выполненных работ от 02.09.2019 на сумму 10595606,01 руб. - раздел "Благоустройтство территории", в том числе "устройство лестниц" и.т.д. по разделу;

- в подписанный акт выполненных работ от 02.09.2019 на сумму 373241,87 руб. - раздел "Наружное освещение", в том числе "лампа светодиодная Gauss Elementary KJY F60 20 W (1520Lm) 2700 2 к 120*60 матовая пластик/алюм 23219" и.т.д. по разделу;

- в подписанный акт выполненных работ от 02.09.2019 на сумму 1483704,85 руб. - раздел "Защитный купол из баннерной ткани для утепления в зимний период", в том числе "установка элементов каркаса из брусьев" и.т.д. по разделу.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.10.2022 у сторон были запрошены пояснения по факту отсутствия учета в первоначальной проектной и технической документации, переданной ООО "Уралагротехсервис", работ, указанных в письме в адрес ООО "РАИР" от 15.05.2019 N 86-01-2777

Согласно пояснениям Управления проектная документация объекта "Строительство фонтана на площади им. В.И. Ленина в Октябрьском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан" разработана проектной организацией ООО "РАИР" в 2013 году (имеется в материалах дела). В связи с тем, что строительство объекта проводилось по истечении пяти лет с момента разработки проектной документации возникла необходимость корректировки проекта и выполнения дополнительных работ, указанных в письме в адрес проектной организации от 15.05.2019 N 86-01-2777.

Как указал заказчик, в ходе выполнения работ по муниципальному контракту на оперативных совещаниях, проводимых непосредственно на объекте, с участием подрядной организации, заказчика, службы технического надзора была определена необходимость определения технических решений по работам, не включенным в проект, но необходимых для завершения строительно-монтажных работ отраженных в письме от 15.05.2019 N 86-01-2777 в адрес ООО "РАИР". В свою очередь, информация о необходимости выполнения дополнительных работ доводилась до подрядной организации на оперативных совещаниях.

Как следует из материалов дела (письмо заказчика в адрес проектной организации, протокол технического совета), инициатором выполнения дополнительных работ явился заказчик.

Следовательно, указанные в односторонних актах работы по устройству акустики, водоснабжению, пусконаладочным работам (3 882 776 руб. 40 коп.), а также дополнительные работы по устройству лестниц, установке светильников, в сумме, превысившей стоимость контракта на 7 143 036,63 руб. (7 255 408 руб. 66 коп. - 112 372 руб. 03 коп., где 112 372,03 разница между стоимостью принятых заказчиком работ и стоимостью контракта), явились следствием внесения заказчиком уточнений в проектную документацию и инициирования заказчиком выполнения подрядчиком дополнительных работ. При этом согласно пояснениям заказчика данные обстоятельства явились следствием того, что проект был подготовлен в 2012 году, а необходимость уточнения работ была определена необходимостью определения технических решений по работам, не включенным в проект, но необходимых для завершения работ, что объективно не могло быть учтено до заключения контракта и было выявлено только в ходе исполнения контракта.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Спор между сторонами о том, что работы, не вошедшие в стоимость контракта, являются дополнительными, отсутствует. Заказчик также указывает, что работы, указанные в письме заказчика от 15.05.2019 в адрес ООО "РАИР", ранее не были учтены в проектной документации, но необходимы для достижения результата.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, далее - Обзор).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выполнение работ, ранее не предусмотренных контрактом, было согласовано заказчиком, который и являлся инициатором таких изменений. Кроме того, учитывая пояснения самого заказчика, установленные обстоятельства, касающиеся передачи документации от ООО "РАИР", участия заказчика в оперативных совещаниях и заседании технического совета, заказчику были известны вносимые изменения в выполняемые работы, а выполнение таких дополнительных и измененных работ было им согласовано.

Рассматриваемые работы, не могли быть учтены заказчиком в проектной документации, но должны были быть произведены для достижения результата работ и устройства фонтана с прилегающей территорией. Выполнение дополнительных работ было также отражено в скорректированной ООО "РАИР" (проектировщик) документации.

Рассматриваемые дополнительные работы связаны с основными объемами работ и влияют на эксплуатацию объекта, представляют для заказчика потребительскую ценность, и он намерен ими воспользоваться: согласно фотоматериалам, подготовленным в ходе проведения экспертизы, фонтан с элементами благоустройства эксплуатируется заказчиком.

Соответственно, спорные дополнительные работы по контракту требовались для достижения цели контракта, отвечали необходимым потребностям заказчика, имеют потребительскую ценность для заказчика, без выполнения дополнительных работ контракт являлся бы не выполненным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заказчик, на вопрос суда о причинах отсутствия заключения дополнительного соглашения на работы в сумме 7 255 408,66 руб. указал только на то обстоятельство, что работы были предъявлены только 31.12.2019, ввиду истечения срока муниципального контракта N Ф.2018.463154 от 01.10.2018, продленного решением Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу N А07-37341/2018 до 30.07.2019, а затем решением суда по делу N А07-28797/2019 до 29.11.2019, правовых оснований для заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту на изменение цены не имелось.

При этом сам факт указания подрядчику на необходимость выполнения дополнительных работ заказчик не отрицал, указал, что информация о необходимости выполнения дополнительных работ доводилась до подрядной организации на оперативных совещаниях, проектная документация была передана от ООО "РАИР" непосредственно подрядной организации в ходе оперативных совещаний по строительству объекта.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заказчиком согласовано выполнение дополнительных работ и внесения корректировок в документацию, при установленной невозможности предусмотреть заказчиком в проектной документации выявленные дополнительные работы, путем направления им документации проектировщику, а скорректированной проектировщиком документации - подрядчику, выполнение дополнительных работ было обусловлено достижением результата контракта, отсутствие в письменной форме дополнительного соглашения об увеличении стоимости контракта на 7 143 036,63 рублей при установленном факте выполнения подрядчиком всего объема работ не может являться основанием для отказа в удовлетворении его исковых требований о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ, в сумме 7 255 408 рублей 66 копеек.

Суд первой инстанции удовлетворил требование ООО "Уралагротехсервис" о взыскании 1 014 375 руб. 78 копеек необоснованно удержанной заказчиком пени, с этой частью решения не согласился ответчик.

Из материалов дела следует, что пунктом 1.4 контракта установлен срок выполнения работ - 20.12.2018.

Пунктом 11.5 контракта предусмотрено действие контракта до 31.12.2018.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.04.2019 по делу N А07-37341/2018, дополнительным соглашением N 1, заключенным между сторонами 31.05.2019, срок выполнения работ, установленный пунктом 1.4 контракта, продлен до 10.06.2019, а действие контракта, предусмотренное пунктом 11.5 контракта, до 30.07.2019.

Дополнительным соглашением N 2, заключенным между сторонами 29.07.2019, стоимость контракта определена в размере 50 683 661 руб. 41 коп., заказчиком приняты и оплачены работы на сумму 50 571 289,38 руб. в соответствии с актами формы от 02.09.2019 NN 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/7, 1/8, 1/9, 1/10, 1/11 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 02.09.2019 N 1.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу А07-28797/2019 от 23.12.2019, вступившим в законную силу 23.01.2020, срок выполнения работ продлен до 01.11.2019, срок действия контракта до 29.11.2019.

Как указывает заказчик, поскольку срок исполнения обязательства по контракту судом был изменен 23.12.2019, то есть после наступления первоначального установленного судом срока исполнения обязательства по контракту - 10.06.2019, то на стороне подрядчика имелась просрочка исполнения обязательства с 11.06.2019 по 01.09.2019.

В пункте 7.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения обязательств в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, фактически исполненных подрядчиком.

На основании указанного пункта контракта заказчик начислил подрядчику пеню за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.06.2019 по 02.09.2019 в сумме 1 014 375 руб. 78 коп. и удержал денежные средства в указанной сумме при оплате указанных в актах КС-2 от 02.09.2019 выполненных работ.

Подрядчик полагает удержание пени неправомерным ввиду отсутствия оснований для ее предъявления, просит взыскать удержанную сумму с заказчика.

Заказчик, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной жалобы, ссылался на правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.08.2017 N 305-ЭС17-6839, согласно которой начисление неустойки за нарушение сроков исполнения обязательства до заключения сторонами дополнительного соглашения об изменении таких сроков является правомерным.

Действительно, условие о сложении ответственности за уже допущенную просрочку должно быть прямо предусмотрено в соглашении об изменении условий договора, в противном случае должник не освобождается от обязанности по уплате неустойки, начисленной до момента заключения соглашения об изменении договора. Иными словами, при установлении кредитором новых сроков исполнения обязательств молчание кредитора относительно имеющейся к этому времени просрочки кредитора не означает ее прощение.

Такая позиция высказана Верховным Судом Российской Федерации в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, где разъяснено, что по общему правилу изменение договора влечет изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время и не освобождает стороны от ответственности за нарушение обязательств, возникших до такого изменения, если только дополнительное соглашение к договору не содержит условия об освобождении общества от исполнения возникшего до его заключения обязательства по уплате неустойки (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 N 4-КГ16-37, от 31.08.2017 N 305- ЭС17-6839).

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности применения в данном случае названной правовой позиции в силу следующего.

В настоящем споре изменение срока выполнения работ имело место не на основании соглашения сторон, а на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.12.2019 по делу N А07-28797/2019, которым были признаны законными и обоснованными доводы подрядчика о невозможности выполнения предусмотренных контрактом работ в установленный срок ввиду внесения заказчиком изменений в проектно-сметную документацию.

Судом установлено, что в момент заключения контракта подрядчик не предполагал, что такие обстоятельства произойдут, а также, что они вызваны причинами, которые последний не мог преодолеть после их установления при должной степени заботливости и осмотрительности, следовательно, на подрядчика не ложится риск изменения обстоятельств. Суд также указал, что исполнение контракта без изменения его условий повлечет для подрядчика такой ущерб, что он в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать при заключении указанного контракта, (несвоевременное окончание работ, с последующим наложением штрафов, пеней, неустоек по контракту, внесением в реестр недобросовестных поставщиков, с невозможностью участия в аукционах).

Также из содержания решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.12.2019 по делу N А07-28797/2019 следует, что при рассмотрении дела заказчик требования подрядчика признал, вместе с тем, впоследствии начислил и удержал пеню за просрочку выполнения работ.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно части 2 этой статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки кредитора.

В соответствии с частью 9 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как верно указано судом первой инстанции, фактически в связи с изменением по требованию заказчика проектной документации, подрядчик не имел возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по независящим от него причинам. Невозможность своевременного выполнения работ обусловлена необходимостью внесения изменения в проектную документацию, частичного изменения видов и объемов работ, материалов и оборудования, а также выполнения дополнительных работ.

Принимая во внимание, что в рассматриваемом случае нарушение подрядчиком срока выполнения работ обусловлено действиями заказчика, что свидетельствует о наличии просрочки кредитора и является основанием для освобождения подрядчика от уплаты неустойки в соответствии с положениями статей 405, 406 ГК РФ ввиду отсутствия его вины в неисполнении обязательства.

Таким образом, незаконно удержанная заказчиком при оплате выполненных работ сумма пени в размере 1 014 375 руб. 78 коп. образует неосновательное обогащение на стороне ответчика и подлежит взысканию в пользу истца.

Доводы апелляционной жалобы Управления выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта в обжалуемой ответчиком части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в обжалуемой истцом части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба общества - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.08.2022 по делу N А07-5801/2020 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Уралагротехсервис" удовлетворить.

Взыскать с Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (ИНН 0278117594, ОГРН 1050204717133) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралагротехсервис" (ИНН 0275072521, ОГРН 1110280003008) 7 255 408 рублей 66 копеек долга за выполненные работы и 1014 375 рублей 78 копеек необоснованно удержанной пени, а также 60 000 рублей в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы.".

Взыскать с Управления коммунального хозяйства и благоустройства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (ИНН 0278117594, ОГРН 1050204717133) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралагротехсервис" (ИНН 0275072521, ОГРН 1110280003008) судебные расходы по уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин