Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 05АП-6940/22 по делу N А51-15203/2019

г. Владивосток

29 ноября 2022 г.

Дело N А51-15203/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного унитарного предприятия "ПРИМОРСКИЙ ВОДОКАНАЛ",

апелляционное производство N 05АП-6940/2022

на решение от 23.09.2022

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-15203/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "ССВ" (ИНН 5834040264, ОГРН 1075834004674)

к краевому государственному унитарному предприятию "Приморский водоканал" (ИНН 2503022413, ОГРН 1042501100267)

третье лицо: "Банк Кремлевский" общество с ограниченной ответственностью (ИНН 7706006720, ОГРН 1027739881223)

о признании не подлежащими исполнению уточненное требование краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал" об уплате обществом с ограниченной ответственностью "ССВ" неустойки в виде сочетания пени и штрафа по контракту N 123/18 от 20.08.2018 в сумме 42 538 726 рублей 06 копеек, рассчитанной КГУП "Приморский водоканал" в уточненном требовании (претензии) от 08.05.2019.,

при участии:

от ООО "ССВ": представитель Соколовская Н.Н. по доверенности от 12.04.2022, сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката;

от КГУП "Приморский водоканал": представитель Булдакова В.А. по доверенности от 11.07.2022, сроком действия до 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании 1521, копия свидетельства о заключении брака, служебное удостоверение;

от ООО "Банк Кремлевский": представитель Большакова Т.В. по доверенности от 10.06.2020, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании 747, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ССВ" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд Приморского края с иском к краевому государственному унитарному предприятию "Приморский водоканал" (далее - ответчик) о снижении размера неустойки по контракту.

Определением суда от 30.10.2019 года производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А51-12356/2019.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по делу А51-12356/2019 от 24.05.2022 суд признал незаконным решение Краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал" об отказе от исполнения контракта N 123/18 от 20.08.2018, направленное письмом от 08.05.2019 N 11-17/5288, после чего производство по настоящему делу возобновлено.

С учетом установления данным судебным актом отсутствия факта нарушения подрядчиком срока выполнения работ по контракту и соответственно - оснований для начисления неустойки, заявлением от 22.09.2022 истец уточнил исковые требования и просил признать не подлежащим исполнению уточненное требование краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал" об уплате обществом с ограниченной ответственностью "ССВ" неустойки в виде сочетания пени и штрафа по контракту N 123/18 от 20.08.2018 в сумме 42 538 726 рублей 06 копеек, рассчитанной КГУП "Приморский водоканал" в уточненном требовании (претензии) от 08.05.2019.

Уточнения судом приняты в порядке статьи 49 АПК РФ в судебном заседании 22.09.2022.

Решением от 23.09.2022 исковые требования удовлетворены.

С данным решением не согласился ответчик, обратившийся с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы указывает, что подрядчик неоднократно уведомлялся заказчиком о нарушении условий контракта, а факт неисполнения подрядчиком обязательств по контракту подтверждается перепиской сторон; нарушение условий контракта подтверждено экспертным заключением от 25.04.2019. Кроме того, имеется три разных судебных акта о причинах обрушения металлических конструкций.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу и письменные возражения, по тексту которых выражено несогласие с позицией апеллянта. К отзыву приложены дополнительные доказательства, которые истец просит приобщить к материалам дела. Коллегия определила в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку указанные доказательства датированы после вынесения решения обжалуемого решения судом первой инстанции.

От третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложена позиция о согласии с судебным актом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между КГУП " Приморский водоканал" (далее - заказчик) и ООО "ССВ" (далее - подрядчик) 20.08.2018 заключен контракт N 123/18 (далее - контракт), согласно которому подрядчик принял обязательство по выполнению строительно-монтажных работ на объекте: "Строительство объектов обеспечения водоснабжения г. Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения (Второй этап строительства)", 9 пусковой комплекс. Станция очистки воды производительность 250 тыс. мЗ/сутки. 1 очередь строительства - 65 тыс.мЗ/сутки", 1-й этап строительства - 30 тыс. мЗ/сутки", а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в соответствии с условиями контракта (извещение N 0520200000418000035).

Пунктами 3.1, 3.2 контракта определен срок начала выполнения работ: со дня, следующего за днем заключения контракта, сроки завершения работ 335 календарных дней с момента начала работ, сроки выполнения каждого этапа работ установлены Календарным планом выполнения работ (приложение N 3 к контракту).

Решением от 08.05.2019 заказчик со ссылкой на неоднократные нарушения подрядчиком сроков этапов выполнения предусмотренных контрактом работ в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Кроме того, в связи с нарушением обществом установленных контрактом сроков выполнения работ в адрес ООО "ССВ" направлено уточненное требование (претензия) от 08.05.2019 N 1117/5292 с предложением предприятию уплатить сумму штрафных санкций, в том числе 40 132 636 рублей 87 копеек неустойки, начисленной за период с 22.08.2018 по 07.05.2019 и 2 406 089 рублей 19 копеек штрафа, в совокупном размере 42 538 726 рублей 06 копеек.

Полагая, что начисление санкций по контракту является необоснованным, истец обратился в суд с иском об уменьшении неустойки.

Производство по настоящему делу приостанавливалось до рассмотрения арбитражным судом дела N А51-12356/2019 по иску ООО "ССВ" к КГУП "Приморский водоканал" о признании недействительным отказа предприятия от исполнения контракта N 123/18 от 20.08.2018, оформленного письмом исх.N 11-17/5288 от 08.05.2019.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по указанному делу исковые требования удовлетворены, после чего производство по настоящему делу возобновлено, истцом уточнены исковые требования, которые судом удовлетворены.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Разрешая спор по существу, арбитражный суд верно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Исходя из положений статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Аналогичное условие содержится в пункте 7.4. спорного контракта, согласно которому в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Размер штрафов и расчет пени в соответствии с пунктом 7.5 Контракта определяется и рассчитывается в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Не оспаривая наличия просрочки выполнения обязательств, истец ссылается на отсутствие своей вины в нарушении сроков производства работ и на многочисленные трудности, возникшие при исполнении контракта, а именно: наличие чрезвычайной ситуации в связи с погодными явлениями в период производства работ, нарушение предприятием сроков передачи строительной площадки, наличие на строительной площадке ранее выполненных иным подрядчиком (ООО "Комплексные энергетические решения") строительно-монтажных работ с нарушениями нормативно-технической документации, необходимость выполнения дополнительных работ, недостаточный объем переданной проектной документации.

Как указано ранее, при рассмотрении настоящего спора производство по делу приостанавливалось судом первой инстанции до рассмотрения дела А51-12356/2019, в рамках которого в целях установления оснований обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с нарушениями подрядчиком сроков выполнения работ назначалась судебная строительно-техническая экспертиза с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1. Определить требовалось ли ООО "ССВ" производство дополнительных работ и мероприятий, не предусмотренных условиями проектно - сметной документации, в рамках выполнения работ по контракту N 123/18 от 20.08.2019 на объекте "Строительство объектов обеспечения водоснабжения г Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения (второй этап строительства)", 9 пусковой комплекс. Станция очистки воды, производительность 250 тыс. куб м/сутки. 1 очередь строительства 65 тыс. мЗ/сутки, 1-ый этап строительства - 30 тыс. куб м/сутки", расположенных по адрес Приморский край, Надеждинский район, с. Раздольное,?

2. Являются ли дополнительные работы необходимыми (обязательными) для достижения результата работ по контракту и могло ли выполнение указанных работ (при их необходимости) повлиять на сроки выполнения работ по контракту N 123/18 от 20.08.2018 г.? Если да, то определить период.

3. Определить, могла ли компания ООО "ССВ" выполнить строительно-монтажные работы в сроки, определенные контрактом N 123/18 от 20.08.2018 г., по документации, переданной заказчиком при заключении контракта и 14.12.2018?

4. Определить, что явилось причиной падения металлоконструкций на объекте: "Строительство объектов обеспечения водоснабжения г. Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения (второй этап строительства)", 9 пусковой комплекс. Станция очистки воды, производительность 250 тыс. мЗ/сутки. 1 очередь строительства - 65 тыс. мЗ/сутки, 1-ый этап строительства - 30 тыс. мЗ/сутки", расположенных по адресу: Приморский край. Надеждинский район, с. Раздольное?

5. Достаточный ли объем переданной документации согласно акту приема передачи проектной документации от 28.08.2018 для начала производства работ в сроки, предусмотренные контрактом N 123/18 от 20.08.2018?

Согласно выводам экспертного заключения N 090/С-21 от 07.10.2021, производство ООО "ССВ" дополнительных работ и мероприятий, не предусмотренных условиями проектно - сметной документации, в рамках выполнения работ по контракту N 123/18 от 20.08.2019 на объекте требовалось, по причине водонасыщенности грунтов, смещения стаканов фундаментов относительно первоначально построенных осей, некачественно выполненной обратной засыпки фундаментов и фундаментных балок, отсутствия песчаной подушки под стаканами фундаментов, отсутствия консервации объекта.

Дополнительные работы являются необходимыми (обязательными) для достижения результата работ по контракту и выполнение указанных работ существенно влияет на сроки выполнения работ по контракту N 123/18 от 20.08.2018. Период осуществления указанных работ составляет с марта по май.

Экспертом также установлено, что ООО "ССВ" не могло выполнить строительно-монтажные работы в сроки, определенные контрактом N 123/18 от 20.08.2018, по документации, переданной заказчиком при заключении контракта и 14.12.2018.

Причиной падения металлоконструкций на объекте явилось длительный срок между устройством фундаментов и возведением каркаса здания (около девяти месяцев), отсутствие консервации объекта строительства, наличие скрытого дефекта в конструкции ранее выполненного фундамента, в частности анкерного болта замоноличенного в тело фундамента.

Объем переданной документации согласно акту приема передачи проектной документации от 28.08.2018 для начала производства работ в сроки, предусмотренные контрактом N 123/18 от 20.08.2018, был недостаточен, объект не соответствовал разработанному проектному решению.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции учел выводы и обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по вышеуказанному делу в силу статьи 69 АПК РФ как имеющие преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Установленные указанным судебным актом фактические обстоятельства ответчиком не оспорены, доказательств обратного не представлено.

Ссылки апеллянта на иные выводы экспертов в отношении причин обрушения металлоконструкции в заключении от 25.04.2019 N 032/2-2019, заключении ФБУ Приморская ЛСЭ Минюста РФ от 18.03.2021 N 1218/5-1-45, не свидетельствуют о возможности выполнения работ в срок в совокупности с иными обстоятельствами, а именно по причине выполнения дополнительных работ и мероприятий, не предусмотренных условиями проектно - сметной документации, объема переданной документации, который был недостаточен.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Таким образом, при наличии заключения по результатам судебной строительно-технической экспертизы, являющейся доказательством по вступившему в законную силу судебному акту по делу N А51-12356/2019 и имеющему преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, заключения по результатам внесудебных экспертиз являются по настоящему делу иными доказательствами, в связи с чем суд первой инстанции правомерно основывал свои выводы на результатах судебной экспертизы по делу N А51-12356/2019.

Как указано выше, ООО "ССВ" не могло выполнить строительно-монтажные работы в сроки, определенные контрактом N 123/18 от 20.08.2018, по документации, переданной заказчиком при заключении контракта и 14.12.2018, а в соответствии с пунктом 3 части 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель договора не мог исполнить своего обязательства, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктами 57, 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" также разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей. Если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статьей 405, 406 ГК РФ.

Поскольку встречным признается исполнение обязательства одной из сторон (последующего предоставления), которое в соответствии с договором обусловлено надлежащим исполнением своих обязательств другой стороной (первоначального исполнения), юридически значимыми для целей установления виновного лица и применения к нему мер ответственности, являются обстоятельства того, какой из сторон должно быть осуществлено первоначальное, а какой последующее исполнение, а также обстоятельства установления невозможности исполнения одного требования в отсутствие исполнения другого.

С учетом данных разъяснений и при установлении отсутствии встречного предоставления со стороны КГУП "Приморский водоканал", не передавшего подрядчику необходимый объем проектной документации, что повлекло невозможность выполнения подрядчиком работ по такой документации, оснований для выставления требования от об уплате ООО "ССВ" неустойки в виде сочетания пени и штрафа по контракту N 123/18 от 20.08.2018 в сумме 42 538 726 рублей 06 копеек, рассчитанной в уточненном требовании (претензии) от 08.05.2019, у ответчика не имелось.

Из материалов дела также следует, что оспариваемое уточненное требование от 08.05.2019 положено ответчиком в основу иска, предъявленного предприятием к ООО "Банк Кремлевский" о выплате по банковской гарантии от 03.08.2018 N 395-2018, в рамках дела N А51-23513/2019.

Поскольку в результате удовлетворения регрессных требований банка к ООО "ССВ" будут нарушены права и имущественные интересы общества, предъявление истцом требований по настоящему делу влечет восстановление его прав и законных интересов.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

По результатам рассмотрения дела судебные расходы истца по оплате государственной пошлины по иску в соответствии со статьёй 110 АПК РФ правомерно отнесены судом на ответчика.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.09.2022 по делу N А51-15203/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Л.А. Мокроусова И.С. Чижиков