Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 г. N 09АП-63715/22 по делу N А40-47060/2022

г. Москва

28 ноября 2022 г.

Дело N А40-47060/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Новиковой Е.М., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕТСКИЙ КВАРТАЛ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2022

по делу N А40-47060/22,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕТСКИЙ КВАРТАЛ" (ИНН 7728318546)

к государственному бюджетному учреждению "АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ ТИНАО" (ИНН 7727198451)

о признании

при участии в судебном заседании:

от истца: Белова О.В. по доверенности от 09.12.2020,Масленников Д.А. по доверенности от 26.09.2020,

от ответчика: Шевчук Д.А. по доверенности от 01.01.2022,

УСТАНОГВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕТСКИЙ КВАРТАЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к государственному бюджетному учреждению "АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ ТИНАО" о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта N 0173200024421000026 от 13.04.2021, об обязании произвести приемку выполненных работ по контракту, об обязании произвести перерасчет начисленных штрафных санкций в размере 4.142.923,76 руб., о взыскании денежных средств в размере 19.326.087 руб. 86 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 28.07.2022., истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

К началу судебного заседания в суде апелляционной инстанции сторонами заявлено ходатайство об утверждении мирового соглашения следующего содержания.

Общество с ограниченной ответственностью "Детский квартал" (далее - истец, ООО "Детский квартал"), в лице генерального директора Подбуцкого Александра Владимировича, действующего на основании устава, с одной стороны и государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" (далее - ответчик, ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО") в лице директора Чумачкова Николая Владимировича, действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе именуемые "стороны", в целях урегулирования спора по делу N А40-47060/22, возникшего из правоотношений по государственному контракту N 0173200024421000026 от 13.04.2021 на выполнение работ по установке малых архитектурных форм (далее - контракт), руководствуясь ст. ст. 139 - 140 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключили настоящее мировое соглашение о нижеследующем:

1. Учитывая экспертное заключение от 21.10.2022 N 359, и принимая во внимание частичное устранение истцом фактически выявленных недостатков по экспертному заключению от 01.12.2021 N 317/2021 АНО Экспертно-правовой центр "Прометей", ООО "Детский Квартал" фактически выполнило работы по контракту по установке малых архитектурных форм на сумму 18 605 980 (Восемнадцать миллионов шестьсот пять тысяч девятьсот восемьдесят) рублей 44 копейки, что подтверждается: экспертным заключением от 21.10.2022 N359 (приложение к настоящему мировому соглашению).

2. Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" принимает фактически выполненные работы по установке малых архитектурных форм, на основании представленных Обществом с ограниченной ответственностью "Детский Квартал" документов:

акт о приемке выполненных работ (форма КС-2);

справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3);

исполнительная схема выполненных работ;

журнал производства работ, оформленный в установленном порядке;

документы по вывозу грунта, непригодного для вторичного использования (договор с организацией, осуществляющей размещение грунта, акт приемки грунта, талоны на размещение грунта, закрытое разрешение на перевозку грунта) (в случае если их использование предусмотрено технической документацией);

документы по вывозу строительных отходов и мусора (договор с организацией, осуществляющей приемку строительных отходов и мусора, акт приемки строительных отходов и мусора, талоны на размещение строительных отходов и мусора, закрытое разрешение на приемку строительных отходов и мусора);

заверенные копии товарных накладных на используемые при производстве работ материалы;

паспорта и сертификаты на используемые при производстве работ материалы;

акты освидетельствования скрытых работ;

акт приемки территории перед началом работ;

акт технической приемки выполненных работ;

фотофиксацию выполненных работ (цветные фотографии объекта до начала, вовремя и по окончании работ) на бумажном и электронном носителях.

3. В течение 5 (пяти) рабочих дней с даты утверждения мирового соглашения истец предоставляет ответчику оригиналы документов, указанных в п. 1, п. 2 настоящего соглашения. В течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты получения документов, указанных в п. 1, п. 2 настоящего соглашения ответчик, оплачивает выполненные работы на сумму 14 463 056 (Четырнадцать миллионов четыреста шестьдесят три тысячи пятьдесят шесть) рублей 68 копеек по реквизитам, указанным в контракте, с учетом удержания штрафов, в размере 4 142 923 (четыре миллиона сто сорок две тысячи девятьсот двадцать три) рубля 76 копеек.

4. Вопрос о размере начисленных ответчиком в отношении истца штрафов в общей сумме 4 142 923 (четыре миллиона сто сорок две тысячи девятьсот двадцать три) рубля 76 копеек, стороны оставляют на разрешение Девятого арбитражного апелляционного суда, при этом окончательный расчет между сторонами будет осуществлен в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом после реализации права сторон на обжалование судебного акта с учетом всех этапов обжалования, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в течение 30 календарных дней.

5. С даты утверждения Мирового соглашения общество с ограниченной ответственностью "Детский Квартал" принимает на себя гарантийные обязательства:

* Гарантийный срок на выполнение работ капитального характера (устройство) составляет не менее 3 (трех) лет с момента подписания соответствующего акта сдачи-приемки выполненных работ;

* Гарантийный срок на выполненные работы (ремонт) составляет не менее 2 (двух) лет;

- Гарантийный срок на установленное оборудование в соответствии с гарантийными обязательствами изготовителя, но не менее 2 (двух) лет;

- Гарантийный срок на выполненные работы по озеленению (посадка, пересадка деревьев, кустарников) составляет не менее 3 (трех) лет.

Гарантийный срок начинается с даты начала эксплуатации установленных малых архитектурных форм - 09 ноября 2021 года.

6. Судебные расходы, расходы по оплате услуг представителей и любые иные расходы сторон, связанные прямо и/или косвенно с делом по указанному иску, сторонами друг другу не возмещаются и лежат исключительно на той стороне, которая их понесла.

7. Ответчик подтверждает, что ему известно о том, что в силу ст. 142 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением.

8. Подписанием настоящего мирового соглашения Истец отказывается от части требований:

8.1. Признать недействительным решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

8.2. Обязать ответчика произвести приемку выполненных работ по Муниципальному контракту от 13.04.2021 N 0173200024421000026.

8.3. Взыскать с ответчика в пользу истца сумму выполненных работ в размере 19 326 087 рублей 86 копеек.

8.4. Взыскать с ответчика в пользу истца сумму государственной пошлины за подачу искового заявления в размере 119 630,00 рублей

9. Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам разд. VII Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству истца или ответчика.

10. Мировое соглашение не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону.

11. Настоящее мировое соглашение составлено в трех экземплярах, имеющих равную юридическую силу: по одному экземпляру для сторон соглашения, один экземпляр представляется в материалы дела.

12. Мировое соглашение вступает в силу после его утверждения Девятым Арбитражным Апелляционным судом города Москвы и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции с учетом положений ст. 139, 150, 151 АПК РФ утверждает мировое соглашение в представленной сторонами редакции.

В остальной части решение не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

13 апреля 2021 года между Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" (далее -ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО"), именуемое в дальнейшем "Заказчик", в лице директора Чумачкова Николая Владимировича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и обществом с ограниченной ответственностью "Детский Квартал" (далее - ООО "Детский Квартал"), именуемое в дальнейшем "Подрядчик", в лице генерального директора Подбуцкого Александра Владимировича, действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе именуемые "Стороны" и каждый в отдельности "Сторона", с соблюдением требований Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и Муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и иного законодательства Российской Федерации и города Москвы, на основании результатов определения Поставщика способом закупки аукцион в электронной форме, реестровый N торгов 0173200024421000026, протокол от 30.03.2021 N 0173200024421000026-3-1 был заключен Государственный контракт N0173200024421000026.

В соответствии с п. 1.1 государственного контракта подрядчик обязуется выполнить работы по установке малых архитектурных форм (далее - Работы) в объеме, установленном в техническом задании, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с п. 2.1 цена контракта составляет 20 614 618 (Двадцать миллионов шестьсот четырнадцать тысячи шестьсот восемнадцать) рублей 79 копеек (НДС не облагается в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения в соответствии со ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации) (далее - цена контракта).

Подрядчиком была получена корректировочная претензия N 3, направленная заказчиком от 15.11.2021 исх.N 07-08-3361/21, о взыскании штрафных санкций в размере 4.142.923,76 руб., однако, подрядчик не согласен с начисленным штрафом, считает его незаконным и необоснованным, поскольку неустановка МАФов является просрочкой исполнения обязательств, в связи с чем за данное нарушение начисляется неустойка, в соответствии с п. 7.3 муниципального контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

07.02.2022 в адрес заказчика была направлена досудебная претензия, которая до настоящего времени оставлена без ответа.

В отзыве ответчик ссылается на то обстоятельство, что им был заключен гражданско-правовой договор N 158-21 с автономной некоммерческой организацией экспертно-правовой центр "ПРОМЕТЕЙ".

По результатам проведенной совместно с представителями подрядчика и заказчика экспертизы автономной некоммерческой организацией экспертно-правовой центр "ПРОМЕТЕИ" сделаны следующие выводы: 1. Установленные малые архитектурные формы (МАФ) не соответствуют условиям Государственного контракта N 0173200024421000026 от 13 апреля 2021 года. На установленном оборудовании (малых архитектурных формах) установлены нарушения (дефекты). 2. Работы по объему и смете не соответствуют условиям Государственного контракта N 0173200024421000026 от 13 апреля 2021 года, предметом которого является "выполнение работ по установке малых архитектурных форм". 3. Стоимость работ, выполненных без замечаний (см. таблицы 21-28), по выполнению работ по установке малых архитектурных форм, составила 3 958 365 рублей (три миллиона девятьсот пятьдесят восемь тысяч триста шестьдесят пять рублей) с учетом тендерного снижения.

Однако, с данными доводами истец не согласен, поскольку на момент проведения экспертизы истцом были установлены аналогичные МАФы, качество, технические и функциональные характеристики которых не были ухудшены.

Истец указывает, что истцом была вновь предоставлена вся закрывающая документация, однако, ответчик ее не подписал, также, несоответствующие по мнению Ответчика МАФы были заменены на те, которые были указаны в контракте.

До настоящего времени все оборудование эксплуатируется ответчиком, но не оплачено.

Однако, согласно пункту 7.4 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств. предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа составляет 5 процентов цены контракта (Этапа). Учитывая цену контракта (20 614 618 руб., 79 коп.) размер штрафа за каждый факт неисполнения обязательств составляет 1.030.730 руб. 94 коп.

В силу изложенного, 16 ноября 2021 года ответчиком в адрес истца направлена корректировочная претензия (N 3) от 15 ноября 2021 года N 17-08-3361/21. содержащая начисленный в соответствии с пунктом 7.4. контракта, штраф в размере 4.122.923 (четыре миллиона сто двадцать две тысячи девятьсот двадцать три) рубля 76 копеек за 4 факта неисполнения истцом обязательств, предусмотренных контрактом. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно установил, что расчет штрафа произведен ответчиком правильно и обоснованно.

В силу положений ст.ст. 110 ГК РФ, ст. 333.40 НК РФ госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета в размере 50 процентов.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 по делу N А40-47060/22 отменить в части, утвердить мировое соглашение в следующей редакции.

Общество с ограниченной ответственностью "Детский квартал" (далее - истец, ООО "Детский квартал"), в лице генерального директора Подбуцкого Александра Владимировича, действующего на основании устава, с одной стороны и государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" (далее - ответчик, ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО") в лице директора Чумачкова Николая Владимировича, действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе именуемые "стороны", в целях урегулирования спора по делу N А40-47060/22, возникшего из правоотношений по государственному контракту N 0173200024421000026 от 13.04.2021 на выполнение работ по установке малых архитектурных форм (далее - контракт), руководствуясь ст. ст. 139 - 140 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключили настоящее мировое соглашение о нижеследующем:

1. Учитывая экспертное заключение от 21.10.2022 N 359, и принимая во внимание частичное устранение истцом фактически выявленных недостатков по экспертному заключению от 01.12.2021 N 317/2021 АНО Экспертно-правовой центр "Прометей", ООО "Детский Квартал" фактически выполнило работы по контракту по установке малых архитектурных форм на сумму 18 605 980 (Восемнадцать миллионов шестьсот пять тысяч девятьсот восемьдесят) рублей 44 копейки, что подтверждается: экспертным заключением от 21.10.2022 N359 (приложение к настоящему мировому соглашению).

2. Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" принимает фактически выполненные работы по установке малых архитектурных форм, на основании представленных Обществом с ограниченной ответственностью "Детский Квартал" документов:

акт о приемке выполненных работ (форма КС-2);

справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3);

исполнительная схема выполненных работ;

журнал производства работ, оформленный в установленном порядке;

документы по вывозу грунта, непригодного для вторичного использования (договор с организацией, осуществляющей размещение грунта, акт приемки грунта, талоны на размещение грунта, закрытое разрешение на перевозку грунта) (в случае если их использование предусмотрено технической документацией);

документы по вывозу строительных отходов и мусора (договор с организацией, осуществляющей приемку строительных отходов и мусора, акт приемки строительных отходов и мусора, талоны на размещение строительных отходов и мусора, закрытое разрешение на приемку строительных отходов и мусора);

заверенные копии товарных накладных на используемые при производстве работ материалы;

паспорта и сертификаты на используемые при производстве работ материалы;

акты освидетельствования скрытых работ;

акт приемки территории перед началом работ;

акт технической приемки выполненных работ;

фотофиксацию выполненных работ (цветные фотографии объекта до начала, вовремя и по окончании работ) на бумажном и электронном носителях.

3. В течение 5 (пяти) рабочих дней с даты утверждения мирового соглашения истец предоставляет ответчику оригиналы документов, указанных в п. 1, п. 2 настоящего соглашения. В течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты получения документов, указанных в п. 1, п. 2 настоящего соглашения ответчик, оплачивает выполненные работы на сумму 14 463 056 (Четырнадцать миллионов четыреста шестьдесят три тысячи пятьдесят шесть) рублей 68 копеек по реквизитам, указанным в контракте, с учетом удержания штрафов, в размере 4 142 923 (четыре миллиона сто сорок две тысячи девятьсот двадцать три) рубля 76 копеек.

6. Вопрос о размере начисленных ответчиком в отношении истца штрафов в общей сумме 4 142 923 (четыре миллиона сто сорок две тысячи девятьсот двадцать три) рубля 76 копеек, стороны оставляют на разрешение Девятого арбитражного апелляционного суда, при этом окончательный расчет между сторонами будет осуществлен в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом после реализации права сторон на обжалование судебного акта с учетом всех этапов обжалования, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в течение 30 календарных дней.

7. С даты утверждения Мирового соглашения общество с ограниченной ответственностью "Детский Квартал" принимает на себя гарантийные обязательства:

* Гарантийный срок на выполнение работ капитального характера (устройство) составляет не менее 3 (трех) лет с момента подписания соответствующего акта сдачи-приемки выполненных работ;

* Гарантийный срок на выполненные работы (ремонт) составляет не менее 2 (двух) лет;

- Гарантийный срок на установленное оборудование в соответствии с гарантийными обязательствами изготовителя, но не менее 2 (двух) лет;

- Гарантийный срок на выполненные работы по озеленению (посадка, пересадка деревьев, кустарников) составляет не менее 3 (трех) лет.

Гарантийный срок начинается с даты начала эксплуатации установленных малых архитектурных форм - 09 ноября 2021 года.

9. Судебные расходы, расходы по оплате услуг представителей и любые иные расходы сторон, связанные прямо и/или косвенно с делом по указанному иску, сторонами друг другу не возмещаются и лежат исключительно на той стороне, которая их понесла.

10. Ответчик подтверждает, что ему известно о том, что в силу ст. 142 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением.

11. Подписанием настоящего мирового соглашения Истец отказывается от части требований:

8.5. Признать недействительным решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

8.6. Обязать ответчика произвести приемку выполненных работ по Муниципальному контракту от 13.04.2021 N 0173200024421000026.

8.7. Взыскать с ответчика в пользу истца сумму выполненных работ в размере 19 326 087 рублей 86 копеек.

8.8. Взыскать с ответчика в пользу истца сумму государственной пошлины за подачу искового заявления в размере 119 630,00 рублей

13. Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам разд. VII Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству истца или ответчика.

14. Мировое соглашение не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону.

15. Настоящее мировое соглашение составлено в трех экземплярах, имеющих равную юридическую силу: по одному экземпляру для сторон соглашения, один экземпляр представляется в материалы дела.

16. Мировое соглашение вступает в силу после его утверждения Девятым Арбитражным Апелляционным судом города Москвы и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДЕТСКИЙ КВАРТАЛ" (ИНН 7728318546) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 62 от 04.03.22 в размере 58.815 руб.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 по делу N А40-47060/22 об обязании произвести перерасчет начисленных штрафных санкций в размере 4.142.923,76 руб. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова А.Б. Семёнова