Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 09АП-75861/22 по делу N А40-106166/2022

г. Москва

29 ноября 2022 г.

Дело N А40-106166/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "ДОРОГИ И МОСТЫ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2022 по делу N А40-106166/22,

по исковому заявлению акционерного общества "ДОРОГИ И МОСТЫ" (ОГРН: 1207700377972, ИНН: 7730259560)

к государственному казенному учреждению города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОМОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 5177746039411, ИНН: 7728381587)

об изменении размера обеспечения исполнения по государственному контракту

при участии в судебном заседании:

от истца: Холкин А.В. по доверенности от 20.12.2021,

от ответчика: Галактионова О.А. по доверенности от 15.02.2022,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ДОРОГИ И МОСТЫ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к государственному казенному учреждению города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" об изменении размера обеспечения исполнения по государственному контракту N 0173200001420000106 от 24.03.2020 г. - уменьшении размер обеспечения исполнения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 19.09.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.03.2020 г. между государственным казенным учреждением города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (заказчик, ответчик) и акционерным обществом "Дороги и Мосты" (генеральный подрядчик, истец), с учетом соглашения о замене исполнителя от 02.11.2020 г., заключен государственный контракт N 0173200001420000106 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Строительство многоуровневых транспортных развязок через Казанское и Горьковское направление МЖД на участке от шоссе Энтузиастов до Рязанского проспекта". 3 Этап - "Участок от 5-ой Кабельной улицы до СВХ"".

Цена контракта является твердой на весь срок исполнения контракта и составляет 15 430 945 705,59 руб. (п. 3.1 контракта).

В соответствии с п. 13.1 контракта генеральный подрядчик внес обеспечение контракта на сумму 4 386 948 940,50 руб. в форме безотзывной банковской гарантии N GR207900/0019 от29.10.2020 г., выданной АО "Россельхозбанк", что составляет 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, предусмотренной документацией о закупке.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на пункт 13.2 контракта, указывая, что по состоянию на 01.01.2022 г. обязательства по контракту были исполнены на 47,31%, что являлось основанием для внесения ответчиком в соответствии с ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе информации об исполнении АО "ДиМ" обязательств по выполнению работы и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 указанного Федерального закона и размещенный на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС Закупки). При этом истец считает, что ГКУ "УДМС" необоснованно уклоняется от исполнения своей обязанности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе, поскольку не направляет вышеназванную информацию в реестр контрактов, что препятствует в реализации АО "ДиМ" права на уменьшение обеспечения исполнения контракта на размер выполненных обязательств.

По утверждению истца, право на уменьшение размера обеспечения контракта возникает у поставщика (подрядчика, исполнителя) после принятия заказчиком исполнения в части, при этом заказчик не вправе отказаться от обеспечения в новом размере, уменьшение размера обеспечения исполнения контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом.

В связи с частичным исполнением контракта в целях уменьшения размера обеспечения исполнения, то есть суммы банковской гарантий, пропорционально исполненных обязательств по контракту, АО "ДиМ" направило ГКУ "УДМС" обращение исх. N 5030-14/69 от 09.02.2022 г. с просьбой согласовать предоставление новой банковской гарантии на сумму 2 431 146 674,04 руб.

В письме исх. N УДМС-11-5489/22-1 от 10.02.2022 г. заказчик отказался уменьшить размер обеспечения исполнения обязательств на сумму выполненных работ указав, что в соответствии с частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" уменьшение размера обеспечения исполнения контракта осуществляется при условии исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работы (ее результатов) или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта. А поскольку в контракте отсутствуют этапы исполнения, уменьшение размера обеспечения исполнения обязательств невозможно до получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из следующего.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Отношения сторон по государственному контракту на выполнение подрядных работ регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч.7.1 ст.96 Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае, если контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения и установлено требование обеспечения исполнения контракта, в ходе исполнения такого контракта размер его обеспечения подлежит уменьшению в порядке и случаях, которые предусмотрены ч.7.2, ч.7.3 данной статьи.

Согласно ч.7.2 указанной нормы размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении подрядчиком исполнителем обязательств по выполнению работы (ее результатов) или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный ст. 103 Закона N 44-ФЗ, то есть, изменение размера обеспечения в указанном порядке возможно либо после завершения подрядчиком работы полностью и достижения ее результата, либо после завершения подрядчиком отдельного этапа исполнения контракта. При этом, этапность исполнения контракта должна быть предусмотрена его условиями.

В соответствии с ч.2, п.1 ч.13 ст.34 Закона N 44-ФЗ в случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включаются условия о цене отдельных этапов его исполнения, а также о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от цены соответствующего этапа.

Между тем, в рассматриваемом случае государственным контрактом не предусмотрены отдельные этапы его выполнения.

Как видно из представленного в материалы дела государственного контракта от 24.03.2020 N 0173200001420000106, он заключен на выполнение одного, единого этапа работ - этапа 3 "Участок от 5-ой Кабельной улицы до СВХ" (далее - Объект).

Согласно заданию на проектирование от 05.10.2018 данный этап реализуется в составе более крупного объекта - "Многоуровневых транспортных развязок через Казанское и Горьковское направление Московской железной дороги на участке от шоссе Энтузиастов до Рязанского проспекта", строительство которого предусмотрено в несколько этапов, включающих в себя строительство трёх участков улично-дорожной сети: участок от Грайвороновской улицы до ж/д ветки Бойня-Перово", участок от ж/д ветки Бойня-Перово до 5-ой Кабельной улицы, участок от 5-ой Кабельной улицы до СВХ", а также отдельных объектов на таких участках - сооружений для очистки поверхностного стока, эстакады. Каждый из этих отдельных этапов является предметом отдельного контракта (например, на выполнение работ по этапу 1.1 на строительство дорог, эстакады и инженерных коммуникаций на участке от Грайвороновской улицы до ж/д ветки Бойня-Перово заключен контракт от 17.02.2021 N 0173200001420001929 с истцом.

Контрактом, рассматриваемым в настоящем деле, не предусмотрены отдельные этапы его выполнения. В контракте ни цена отдельных этапов работ, ни размер аванса по каждому этапу работ, как это предусмотрено ст.34 Закона N 44-ФЗ для контрактов с поэтапным исполнением, не установлены.

Вопреки утверждению истца, ни в контракте, ни в графике выполнения строительно-монтажных работ к нему этапы работ не определены, в графике производства работ перечислены только виды работ, но не этапы его выполнения.

Так, графиком производства работ предусмотрено выполнение следующих видов работ: подготовительные работы, строительство инженерных коммуникаций, строительство эстакады, дорожное строительство, обустройство сети уличного освещения, переустройство сетей РЖД, благоустройство территории, предоставление документации на построенный объект.

Между тем, на основании п. 3.7.4 контракта работы по актам о приёмке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) сдаются не по этапам, а в соответствии с ведомостью распределения цены контракта, что видно и из актов по форме КС-2. То есть, приёмка производилась сторонами не по конкретному виду работ из перечня, указанного в графике, и не по этапу, которые контрактом вовсе не предусмотрены, а по объёму затрат, фактически понесённых истцом на выполнение всех этих работ в целом за определённый период по статьям затрат, согласованным в смете контракта, например, таким как: промышленный водопровод, теплосеть, дистанционный контроль, электротехническое обеспечение ДНС, телемеханизация тепловых сетей ДНС, канализация, демонтаж сетей связи, вырубка деревьев и кустарников, технические средства организации дорожного движения, АСУДД, дождевая канализация, автоматическая противогололёдная система, кабельные линии, пролётное строение, эстакады, временные здания и сооружения, охрана объекта, представление документации на построенный объект, резерв средств на непредвиденные работы и затраты, премия за своевременное завершение строительных работ.

Таким образом, установленное Законом N 44-ФЗ основание для уменьшения размера обеспечения - этапность исполнения, контрактом не предусмотрена.

В абзаце 2 п. 1.3 и в п.5.3 контракта определено, что по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к ГКУ "УДМС" не переходит риск случайной гибели или случайного повреждения принятых работ, что также подтверждает тот факт, что контрактом не предусмотрена приёмка работ по частям.

Как указано выше, ни контрактом, ни графиком производства работ к нему не выделены этапы выполнения Контракта, а установлен лишь перечень видов работ. При этом каждый акт по форме КС-2 не подтверждает выполнение и сдачу истцом по конкретному акту соответствующего вида работ из предусмотренных графиком их производства. По указанным актам одни и те же работы выполнялись и сдавались в течение всего срока действия контракта по нескольким актам КС-2 и ни один из видов работ по указанным актам в полном объёме не выполнен, что видно из таблицы распределения видов работ в актах КС-2.

В сопроводительных письмах к актам о приёмке выполненных работ истец так же указывает на выполнение работ не по конкретным этапам, а за определённый временной период по контракту в целом.

При этом, в ходе исполнения контракта объём и стоимость работ, уже принятых по актам, корректируется в ходе дальнейшего выполнения работ с отражением изменений в последующих актах приёмки выполненных работ. Например, в актах N 11 от 30.04.2021, N 15 от 31.08.2021 и N 19 от 15.12.2021 объёмы и стоимость по некоторым видам работ, сданным до этого, были уменьшены.

В условиях таких корректировок, вносимых в ходе выполнения работ, размер обеспечения контракта не может быть уменьшен до их полного завершения.

Из материалов дела следует, что фактическое выполнение работ по контракту также не было поэтапным - основания для уменьшения размера обеспечения отсутствуют.

Довод истца о том, что контрактом во исполнение статьи 110.2 Закона N 44 предусмотрена поэтапная оплата выполненных работ, предъявленных по актам КС-2, не свидетельствует о том, что контрактом установлены этапы их выполнения. Данное требование статьи 110.2 Закона N 44, исполняемое сторонами по мере реализации контракта, преследует цель обеспечить процесс строительства объекта для государственных нужд постоянным финансированием и тем самым достичь необходимого результата обеспечения государственных нужд, но ни коим образом, не подтверждает установлением контрактом этапов выполнения работ.

Таким образом, и содержание контракта, и документы, оформленные в ходе его исполнения, подтверждают отсутствие этапности его выполнения и, в связи с этим, отсутствие оснований для изменения размера обеспечения по мере выполнения и сдачи истцом работ.

При изложенных обстоятельствах, подтверждённых документально, ссылка истца на ст. 311 ГК РФ и п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017) является необоснованной, поскольку контрактом не предусмотрено принятие исполнения по частям, контрактом установлена лишь промежуточная приёмка работ для осуществления систематического финансирования хода строительства.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Вопреки позиции истца, изложенной в апелляционной жалобе, суд первой инстанции исследовал представленные в материалы дела акты по форме КС-2 и установил, что каждый из таких актов не подтверждает выполнение и сдачу истцом соответствующего вида работ из предусмотренных графиком их производства. По указанным актам одни и те же работы выполнялись и сдавались в течение всего срока действия контракта по нескольким актам КС-2, причём их выполнение продолжается. В сопроводительных письмах к актам о приёмке выполненных работ истец также указывал на выполнение работ не по конкретным этапам, не по конкретному виду работ, а за определённый временной период по контракту в целом.

Более того, материалами дела подтверждено, что в ходе исполнения контракта объём и стоимость работ, уже принятых по актам, корректировался в ходе дальнейшего выполнения работ с отражением изменений в последующих актах приёмки выполненных работ (акты N 11 от 30.04.2021, N 15 от 31.08.2021, N 19 от 15.12.2021), что также препятствует изменению размера обеспечения до завершения выполнения работ полностью, либо до завершения определённого контрактом этапа работ, в тех контрактах, в которых предусмотрены этапы.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что контрактом не предусмотрены ни приёмка исполнения контракта по частям, ни этапы его выполнения, основан на исследованных им материалах дела и соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Следовательно, утверждения истца в апелляционной жалобе о неполном выяснении арбитражным судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и о несоответствии его выводов обстоятельствам дела являются необоснованными и не подтверждают наличие оснований для отмены обжалуемого решения, предусмотренных ст.270 АПК РФ.

В силу этих же обстоятельств являются необоснованными и доводы истца о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм материального права в виде неприменения ч.7 ст.96 Закона N 44-ФЗ, подлежащей применению, и применения ч.7.1 той же статьи, не подлежащей применению.

Как указано выше, арбитражный суд первой инстанции руководствовался разъяснением порядка применения установленной ч.7 ст.96 Закона N 44-ФЗ процедуры уменьшения размера обеспечения по государственным контракта, данным в п.27 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиум ом Верховного Суда РФ 28.06.2017), согласно которому такое уменьшение допускается, если контрактом предусмотрено принятие его исполнения по частям, либо при наличии этапов исполнения контракта, однако ни то, ни другое в настоящем деле не установлено.

Таким образом, утверждения истца в апелляционной жалобе также не свидетельствуют о наличии установленных ст.270 АПК РФ оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.09.2022 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2022 по делу N А40-106166/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк