Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2022 г. N 20АП-6702/22 по делу N А62-4877/2021

г. Тула

30 ноября 2022 г.

Дело N А62-4877/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23.11.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.11.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бычковой Т.В., судей Грошева И.П. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Куприковой А.С., при участии в судебном заседании: от общества с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" - директора Игнатовой Т.В. (решение от 17.02.2021, паспорт), в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования "Починковский район" Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.08.2022 по делу N А62-4877/2021 (судья Бажанова Е.Г.), принятое по исковому заявлению администрации муниципального образования "Починковский район" Смоленской области (Смоленская область, Починковский р-он, г. Починок, ИНН 6712002873, ОГРН 1026700633740) к обществу с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" (Смоленская область, Починковский р-он, г. Починок, ИНН 6712006839, ОГРН 1026700629735) о взыскании убытков по муниципальному контракту от 22.06.2020 N 33 в размере 4 445 721 руб. 44 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" (Смоленская область, Починковский р-он, г. Починок ИНН 6712006839, ОГРН 1026700629735) к администрации муниципального образования "Починковский район" Смоленской области (Смоленская область, Починковский р-он, г. Починок, ИНН 6712002873, ОГРН 1026700633740) о признании муниципального контракта от 22.06.2020 N 33 не действительным в части строк 13 - 23 технического задания и сметы

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования "Починковский район" Смоленской области (далее - Администрация, истец) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" (далее - ООО "Мостдорсервис", общество, ответчик) о взыскании 4 445 721 руб. 44 коп. убытков по муниципальному контракту от 22.06.2020 N 33 на выполнение работ по ремонту автодороги "Ворошилово - Семинов" (далее - контракт), заключенному по результатам электронного аукциона в порядке и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", по результатам аукциона в электронной форме N 1168-аэф/р (идентификационный код закупки 203671200287367120100100300094211244, протокол подведения итогов аукциона от 09.06.2020). Цена контракта (с учетом увеличения цены контракта дополнительным соглашением от 15.07.2020) составила 7 817 051 руб. 69 коп.

ООО "Мостдорсервис" заявило встречное исковое требование о признании муниципального контракта от 22.06.2020 N 33 недействительным в части технического задания и сметы строк 13 - 23.

До рассмотрения дела по существу ООО "Мостдорсервис" заявило отказ от встречного иска. Отказ проверен и принят судом.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.08.2022 с ООО "Мостдорсервис" в пользу Администрации взысканы убытки в размере 101 120 руб. 31 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований Администрации отказано. По встречному исковому требованию ООО "Мостдорсервис" производство прекращено.

Администрация обратилась с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.08.2022 по делу N А62-4877/2021, в которой просит изменить в части взыскания с ООО "Мостдорсервис" в пользу Администрации убытков в размере 101120,31 руб., принять новый судебный акт о взыскании с ООО "Мостдорсервис" в пользу Администрации убытков по муниципальному контракту от 22.06.2022 N 33 на выполнение работ по ремонту автодороги "Ворошилово - Семинов" в размере 4 445 721, 44 руб. В остальной части оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Заявитель жалобы полагает, что вывод эксперта, изложенный в заключении по результатам проведенной экспертизы о том, что стоимость не предусмотренных контрактом, но фактически выполненных подрядчиком работ и использованных материалов, в том числе, на участке дороги, оказавшейся под асфальтом в результате выполнения работ по капитальному ремонту другим Подрядчиком, составляет 1508945,83 руб. не может быть основанием для вывода суда об отказе в удовлетворении требований истца, поскольку статьях 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтённых в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Заявитель жалобы указывает на то, что ответчик в дополнении к отзыву, утверждает, что вся переписка велась с главным специалистом отдела градостроительной деятельности, транспорта, связи и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Бабаковой С.С., однако, Бабакова С.С. не является лицом, уполномоченным от имени администрации вести какие-либо переговоры или заключать соглашения, поскольку только Глава муниципального образования без доверенности действует от имени муниципального района.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022 на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) и пункта 37 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7 от 05.06.1996 (с последующими изменениями), произведена замена судьи Сентюриной И.Г. на судью Егураеву Н.В., в связи с чем судебное разбирательство произведено с самого начала.

От общества с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" в суд поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, которое приобщено к материалам дела.

В судебном заседании директор общества с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" сообщил, что не возражает по пересмотру решения только в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Директор общества с ограниченной ответственностью "Мостдорсервис" возражал по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направил. Дело рассмотрено в отсутствие истца, участвующего в деле, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.06.2020 между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 33 на выполнение работ по ремонту автодороги "Ворошилово - Семиново" (далее - контракт), заключенных по результатам электронного аукциона в порядке и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с указанным контрактом подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автодороги "Ворошилово - Семиново" в соответствии с техническим заданием (Приложение N 2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта, и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контактом (пункт 1.1);

17.08.2020 подрядчик сдал работы по ремонту автодороги Ворошилово - Семиново, которые оплачены Администрацией в полном объеме платежными поручениями от 26.08.2020 N 1248 на сумму 7 738 881 руб. 17 коп. и N 1249 на сумму 78 170 руб. 52 коп.

Администрация, ссылаясь на составленный по ее обращению "Отчет по дорожно-строительной экспертизе по проверке качества выполненного ремонта автомобильной дороги "Ворошилово - Семиново"" (отчет составлен ООО "Центр Дорожного Проектирования" т.1 л.д.33-74) исчислила ориентировочные объем и стоимость выполненных подрядчиком работ в размере 3371330,26 руб. и невыполненных подрядчиком, но оплаченных заказчиком работ и материалов в размере 4 445 721 руб. 44 коп., последняя стоимость предъявлена ко взысканию в настоящем деле в качестве убытков.

Суд первой инстанции частично удовлетворяя требования истца, обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательные работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ являются сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Из пункта 6 статьи 709 ГК РФ следует, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 723 ГК РФ установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Регулирование правоотношений в сфере исполнения контрактов на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, ГК РФ, Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) и других федеральных законов (часть 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ).

Осуществление бюджетных расходов на оплату результатов подрядных работ, приобретаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые выполнены с отступлением в худшую сторону от задания (проектной документации) заказчика, в том числе по объемам работ, используемым материалам, поставленному оборудованию, нарушает данный принцип.

Согласно статье 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и данным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных контрактом.

Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Диспозиция пункта 3 статьи 720 ГК РФ предусматривает, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза с целью определения объема выполненных ответчиком работ.

Согласно выводам экспертов по результатам судебной экспертизы положения технического задания и сметы контракта в части заложенной ширины дороги и отсутствия обочин не соответствуют нормативным требованиям безопасности, установленным техническим регламентом, ГОСТами, СП и являются полностью недопустимыми; невозможна нормальная и безопасная эксплуатация дороги в случае выполнения работ, предусмотренных в строках 13-22 сметы контракта, без выполнения работ, фактически осуществленных подрядчиком, но не предусмотренных техническим заданием и сметой контракта.

.

Как указывалось в отзыве, общество, видя, что техническое задание и смета не соответствуют требованиям нормативных документов, более того прямым и непосредственным образом влияют на обеспечение безопасности дорожного движения, устно обратился к представителю заказчика, который устно согласился с аргументами ООО "МОСТДОРСЕРВИС" относительно изменения вида работ.

В ходе обсуждения было принято решение исключить дорнит (нетканый синтетический геотекстиль), за счет чего увеличить ширину работ.

После устного согласования с представителем заказчика, подрядчик был уверен, что Администрация, как заказчик в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ исполнит обязанность по подготовке и внесению соответствующих изменений в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Подрядчик направлял на электронную почту заказчика potch@adminsmolensk/ru смету на 12 033 762 руб., предусматривающую выполнение работ по ширине дороги 6 метров.

Структурным подразделением Администрации Починковского района, ответственным за подготовку документации по дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог местного значения вне границ населенных пунктов в границах муниципального района, осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения вне границ населенных пунктов в границах муниципального района, и обеспечение безопасности дорожного движения на них является Отдел градостроительной деятельности, транспорта, связи и жилищнокоммунального хозяйства (пункт 2.2.9. Положения об отделе, утвержденного Постановлением Администрации муниципального образования "Починковский район" Смоленской области от 23.03.2017 N 78-адм.). В связи с чем в дальнейшем, вся переписка велась с главным специалистом Отдела Бабаковой Светланой Сергеевной babakova_ss@adminsmolensk.ru: 25.06.2020 - отправлена смета на 12 млн. руб.; 26.06.2020 отправлена смета на увеличение контракта на 719,073 тыс. руб.; 29.06.2020 - получена от Бабаковой С.С. смета на увеличение контракта на 698,890 тыс. руб.; 10.07.2020 - получены от Бабаковой С.С. проекты сметы на увеличение контракта, проекты актов сдачи-приемки работ формы КС-2 и КС-3, проект дополнительного соглашения; 15.07.2020 - получен проект дополнительного соглашения к контракту.

Таким образом, Общество полагает, что уведомило заказчика в порядке пункта 3.4.2. контракта и устно и письменно.

Администрация отказалась применять указанную смету и подписывать дополнительное соглашение в связи со значительным увеличением стоимости работ по отношению к цене контракта.

В ходе переговоров с представителями заказчика ООО "МОСТДОРСЕРВИС" предложило иной, улучшенный вариант выполнения работ по ремонту автодороги по сравнению с качеством и соответствующими техническими характеристиками, указанными в контракте без увеличения его цены.

Основными изменениями, вносимыми в техническое задание, которые были согласованы заказчиком в устной форме, являлись: - исключение устройства прослойки из геотекстиля; - устройство выравнивающего слоя существующего земляного полотна из песка на всю ширину земляного плотна - 8 м., по верху слоя с выравнивание продольного профиля (завалы) и поперечного профиля (водоотвода); - устройство покрытия из щебня основной фракцией с расклинцовкой ПГС на ширину 6,0 м (для возможности разъезда встречного транспорта) с толщиной по оси 10 см и с планировкой оставшихся обочин шириной по 1,0 м на уровень выравнивающего слоя по бровке земляного полотна; поперечный профиль по типу 1.1а.

Общество указывает, что проекты дополнительных соглашений, смет и актов получены подрядчиком уже после того как он приступил к выполнению работ - 10 и 15 июля (акты сдачи приемки работ подписаны 10 августа 2020, в актах указан период выполнения работ - с 22.06.2020 по 10.08.2020)

При таких обстоятельствах у подрядчика (ответчика) не было иного выхода как закончить работы и сдать, как того хочет заказчик.

Согласно статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, и при этом подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В соответствии со статьями 11, 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (далее Закон N 196-ФЗ) автомобильные дороги, а также их ремонт, должны обеспечивать безопасность дорожного движения и соответствовать требованиям технических регламентов и других нормативных документов. Во исполнение указанной нормы Закона и в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" Правительство Российской Федерации утверждает перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований настоящего Федерального закона.

В указанный перечень (Постановление Правительства РФ от 04.07.2020 N 985) включен СП 34.13330.2012 "СНиП 2.05.02-85. Автомобильные дороги" (далее - СНиП).

Согласно пункту 8.5 указанного СНиП Дорожные одежды и толщины отдельных слоев должны обеспечивать безопасность дорожного движения, прочность, надежность, долговечность и морозоустойчивость всей конструкции. Основные нормативные требования, которые надлежит выполнять и контролировать при устройстве дорожной одежды, приведены в таблице 8.2, в соответствии с которой (подпункт 3.2 Таблицы) нормативные требования дли ширины слоя дорожной одежды следующие - Не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений до +/- 10 см, остальные - от минус 5 см до плюс 10 см.

Приложением к Правилам классификации автомобильных дорог в Российской Федерации и их отнесения к категориям автомобильных дорог, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2009 N 767 установлены основные показатели транспортно-эксплуатационных характеристик и потребительских свойств автомобильных дорог: Для дорог V категории: общее число полос движения - 1; ширина полосы движения, м - 3,5 - 4,5; ширина обочины (не менее), м - 1 - 1,75.

Согласно пункту 8.1 СНиП дорожная одежда должна соответствовать общим требованиям, предъявляемым к проезжей части дороги как транспортному сооружению. Эти требования надлежит обеспечивать выбором конструкции для дорожной одежды, соответствующих покрытий проезжей части, конструкции сопряжения проезжей части с обочинами и разделительной полосой, и типов укреплений обочин, созданием ровной и шероховатой поверхности проезжей части и т.д.

Таким образом, ширина производства работ по ремонту автомобильной дороги Ворошилово-Семиново (V категория), в соответствии с вышеприведенными нормативными правовыми актами должна была составлять не менее 5,50 м (3,5 (ширина полосы движения+1 (ширина обочины)+1 (ширина обочины)), а не 3,5 м как следовало из технического задания к контракту. Следует отметить, что выполнение работ по ширине 3.5 м, объективно, самым непосредственным образом, представляла бы угрозу безопасности дорожного движения.

Вместе с тем, статьей 3 Закона N 196-ФЗ установлен приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности.

Устройство дорнита по ширине 3,5 м, расчет объема геосинтетического материала исходя из ширины дороги 3,5 м также противоречит действующим нормам: согласно пункту 4.9 СНиП используемые геосинтетические материалы (ГМ) должны соответствовать указанным в проекте характеристикам, а их укладка должна быть проведена согласно технологическим регламентам, согласно пункту 7.58 СНиП, допустимо использовать прослойки из геосинтетических материалов при соответствующем технико-экономическом обосновании.

Проект и технико-экономическое обоснование у Администрации отсутствуют.

Общество указывает, что согласование фактически выполненных работ с заказчиком подтверждается следующими обстоятельствами: - визуально ширина отремонтированного полотна значительно отличается от ширины, предусмотренной сметой,, принимая от подрядчика выполненную работу, представитель заказчика не мог не увидеть разницу (ширина по смете - 3,5 м, ширина после ремонта - 7 м); - при неоднократных посещениях объекта работ представителем заказчика (технадзором), не было сделано ни одного замечания к качеству работ и претензий о несоответствии работ контракту, о выполнении работ шире, чем предусмотрено контрактом, заказчик, видя нарушения в ходе производства работ, не приостановил их (пункт 3.3.2 контракта); - заказчик, подписал дополнительное соглашение об изменении цены контракта на согласованные с ним увеличение видов и объемов работ, не предусмотренных сметой и техническим заданием; при этом заказчик должен был не только увеличить цену контракта, но и внести изменения в техническое задание, исключив из него работы по укладке нетканого синтетического материала, заменив данные работы на работы по восстановлению земляного полотна и уширению до 7 м проезжей части.

Доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утвержден. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Таким образом, в условиях ограниченного взаимодействия с заказчиком, при достижении устной договоренности и наличия доказательств направленности действий заказчика на оформление ранее достигнутых устных договоренностей, подрядчик в пределах цены контракта создал объект, вопреки предусмотренным техническим заданием и сметой недопустимым отклонениям от требований безопасности, отвечающий положениям действующих технических регламентов, ГОСТов, норм и правил, и возможный к безопасной эксплуатации в качестве объекта дорожной инфраструктуры. То есть цель контракта достигнута и принцип эффективности использования бюджетных средств соблюден.

В противном случае бюджетные денежные средства были бы использованы впустую, поскольку результат был бы негоден к использованию.

Гарантийный срок на работы, выполненные подрядчиком в редакции дополнительного соглашения от 22.06.2020 составляет 60 месяцев.

Возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен.

Судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что подписание истцом акта свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. С момента окончания работ и по настоящее время дорога эксплуатируется, претензий о качестве работ, о невозможности эксплуатации дороги от заказчика не поступало, как не содержатся подобные претензии и в исковом заявлении.

Эксперты в своем заключении (т.5 л.д.36-37,11) указали: обнаружено, что сплошной слой гравия, по-видимому, был на проезжей части, а автотранспорт в процессе движения утопил зерна гравия по полосам наката в ПГС и/или сместил зерна к краю проезжей части, к обочинам; сплошной слой гравия, который по-видимому, был на проезжей части, к моменту осмотра экспертами утратил свою целостность под действием транспортных нагрузок; верхний слой из гравия деформировался: автотранспорт в процессе движения утопил зерна гравия по полосам наката в ПГС и/или сместил зерна к краю проезжей части, к обочинам.

В связи с чем экспертным путем установить точное фактическое количество инертных материалов, использованных подрядчиком при ремонте, спустя длительный период эксплуатации дороги не представляется возможным.

Этот же вывод содержится и в ответах экспертов на дополнительные вопросы.

Экспертами также установлено не проведение работ по содержанию дороги после ремонта, которое только ухудшает состояние дороги.

Экспертами установлен объем гравия (632,232 м.куб.) на основании фактических данных, полученных в процессе исследования автодороги 25 и 26 ноября 2021 года, т.е. по истечении длительного, более года, срока эксплуатации; стоимость которого определена в размере 497 121,37 руб.

В материалы дела представлены транспортные накладные, товарная накладная N 48 от 31.07.2020 на поставку щебня фр. 20-40 ИП Комаровских М.А. в общем объеме 1 571, м.куб. (1109 + 462), платежные поручения об оплате подрядчиком этого материала, а также паспорт N42 на нерудные строительные материалы - щебень фр. 20-40, выданный ООО "Комбинат Промышленных Предприятий" 31.07.2020 (поступил в дело 24.05.2022).

Таким образом, подрядчик, имея на руках паспорт поставленного ему щебня, мог быть уверен в применяемом материале.

Однако, поскольку экспертами установлено, что фактически примененный материал по своим характеристикам является гравием, то стоимость оплаченного подрядчику материала подлежит соответствующему пересчету.

Как указано экспертами, на дату экспертизы не может быть достоверно установлен фактический объем примененного материала из-за его свойств и длительной эксплуатации дороги без проведения работ по ее содержанию.

Учитывая, что объем поставленного подрядчику гравия для выполнения работ по контакту подтвержден представленными в материалы дела транспортными накладными и товарной накладной; достоверные доказательства, отвечающие критериям относимости и допустимости, опровергающие эти данные, суду не представлены; высота слоя гравия в момент принятия заказчиком работ по контракту является очевидной и возможной к измерению без специальных знаний; судом области был сделан правильный вывод о том, что отсутствуют основания для не принятия к расчету стоимости фактически поставленного подрядчику поставщиком ИП Комаровских М.А. гравия фр. 20-40 в общем объеме 1 571, м.куб.

С учетом вышеизложенного, стоимость поставленного подрядчику и использованного им во исполнение контракта гравия составляет 1 235 270, 72 руб. (1 571 м.куб. х 97,93 руб. (сметная стоимость гравия фр. 20-40 в ценах 2001 года) х 7,51 (индекс перевода в текущие цены на 4 квартал 2019 года) х 1,2 (коэффициент компенсации НДС на материалы) х 0,890941161 (коэффициент снижения по контракту).

Следовательно, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ и использованных материалов составляет 7 715 931,38 руб. (6 977 782,03 руб. (стоимость, определенная экспертизой) - 497 121,37 руб. (стоимость гравия, определенная экспертами к объему 632,232 м.куб.) + 1 235 270, 72 руб. (стоимость материала, установленного в процессе судебного разбирательства).

Судом первой инстанции были обоснованно не приняты доводы Администрации относительно наличия выводов "Отчета по дорожно-строительной экспертизе", составленном ООО "Центр Дорожного Проектирования", поскольку данный отчет содержит в себе противоречия и не соответствует действующим нормам и стандартам (в отчете отсутствуют: сведения об эксперте или комиссии экспертов (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство экспертизы; подпись эксперта или комиссии экспертов, удостоверенные печатью экспертного учреждения; дата осмотра объекта, сведения об участниках, присутствующих при этом осмотре и уведомление об этом подрядчика, сведения об участниках, присутствовавших при производстве экспертизы; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов и выводы по каждому из них; отсутствует расчет полученных экспертом (ми) длины дороги (7357 м) и площади покрытия (26 549 м2); толщина укрепленного слоя на обочинах не определена (хотя указано, что с каждой стороны дороги имеются укрепленные обочины шириной от 1,30 м до 2,30 м); в результате визуального осмотра эксперт(ы) предположили что применялась щебеночнопесчаная смесь, однако, сослались, что анализ состава, марку дробимости и прочие испытания провести не представляется возможным в связи с тем, что после ремонта не осталось штабелей с используемыми материалами; представленные в пункте 4.7 фотоматериалы содержат фотографии шурфов с рулеткой, однако фотографии сделаны под углом больше 90° между направлением съемки и измерительной лентой рулетки, что не позволяет проверить в каком месте по отношению к измерительной ленте находится верхняя поверхность слоя дорожной одежды, а следовательно, невозможно проверить правильность измерений; на странице 20 отчета указано, что с 1 км 101 м и до конца автомобильной дороги проявилось постоянство по ярко выраженной ширине дорожного покрытия, далее, на этой же странице, расчеты объемов на участке 1,101 км - 3,657 км ведутся исходя из ширины проезжей части 3,5 м., однако, это противоречит данным таблицы 4.2 (на участке с 1,100 км по 1,400 км ширина проезжей части колеблется от 3,60 м до 4,00 м) и таблицы 4.3 (данные о выполненных работах и примененных материалах на обочинах полностью игнорируются); на этой же странице эксперты признают неустановленным и невыполненным объем работ по контракту на участке дороги 0,0 км - 0,10 км, т.к. во время обследования рядом проводилась реконструкция дороги и на данном участке в связи с этими работами отсутствовало щебеночное покрытие (в последующем при проведении судебной экспертизы этот участок дороги в рамках реконструкции был заасфальтирован) и т.д. - т. л.д.111-115), т.е. данный отчет не соответствует нормативным требованиям действующего законодательства, в том числе, нормам Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ГОСТа Р 58349-2019, ГОСТа 32868-2014.

Доводы истца о том, что ответчик не уведомил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтённых в технической документации, не могут быть приняты судом, поскольку истцом принят результат работ ответчика без замечаний и работы оплачены в полном объеме

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.08.2022 по делу N А62-4877/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В. Бычкова

Судьи

И.П. Грошев Н.В. Егураева