Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2022 г. N 04АП-6168/20 по делу N А58-2277/2019

г. Чита

30 ноября 2022 г.

Дело N А58-2277/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

В полном объеме постановление изготовлено 30 ноября 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бушуевой Е.М., судей: Горбатковой Е.В., Мациборы А.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Присевко М.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 октября 2020 года по делу N А58-2277/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (ИНН 1435250978, ОГРН 1121435002215) к федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (ИНН 1435193127, ОГРН 1071435014969) о взыскании убытков в размере 4 701 135,60 руб.,

в отсутствие в судебном заседании представителей сторон,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (далее - истец, ООО "Даль - Регион) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (далее - ответчик, ФКУ Упрдор "Вилюй") о взыскании убытков, причиненных в результате незаконных действия в размере 2 262 950 рублей, в том числе:

- убытки в виде расходов на оплату комиссии банку, выдавшему банковскую гарантию, в размере 10 000 рублей,

- убытки в виде расходов на оплату юридических услуг на представление интересов в антимонопольном органе в размере 40000 рублей,

- убытки в виде упущенной выгоды в размере 4651135,60 руб. (после объединения дел N А58-2279/2019 и А58-2279/2019).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 октября 2020 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 4 651 135, 60 руб., расходов по оплате экспертизы.

Указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ответчика о том, что истец не располагал достаточным опытом и возможностями исполнить такого рода контракты как содержание искусственных дорожных сооружений на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения; не доказал способность исполнить обязательства по контракту ни своими силами, ни силами субисполнителя; не предпринял мер по уменьшению размера убытков в виде понуждения заключить контракт с истцом. Полагает, что представленные трудовые договоры, договоры аренды в действительности были заключены только для создания видимости приготовления к исполнению контракта, т.к. никаких платежей по этим договорам не осуществлялось. Судом также не учтены доводы ответчика о том, что размер упущенной выгоды не является достоверным. Также выражает несогласие с распределением судом расходов на оплату стоимости экспертизы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, оставить решение суда первой инстанции без изменений.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.12.2015 на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) ответчиком размещены извещения о проведении электронного аукциона для закупки N 0316100000615000104, N0316100000615000103 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун Братск Усть-Кут Мирный Якутск в Республике Саха (Якутия).

Дата начала подачи заявок - 15.12.2015, дата окончания подачи заявок - 31.12.2015, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 11.01.2016, дата проведения аукциона в электронной форме - 14.01.2016.

Согласно протоколу подведения итогов электронных аукционов

N 0316100000615000104, N 0316100000615000103 от 15.01.2016 победителем аукционов признан истец.

Протоколом от 08.02.2016 ответчик принял решение отказаться от заключения государственных контрактов с победителем аукциона (ООО "Даль-Регион"), отказать в принятии банковской гарантии, выданной ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк"); признать истца уклонившимся от заключения государственных контрактов; предложить заключить государственные контракты участникам аукциона, занявшим второе место.

10.02.2016 истец обратился с жалобой в Якутское УФАС на действия ответчика при проведении электронных аукционов, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона.

Решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 25.02.2016 жалобы истца на действия ответчика признаны необоснованными.

10.03.2016 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) поступило заявление ответчика о включении сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением его от заключения контракта.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 29.03.2016 по делу N РНП-14-80/16 отказано во включении сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) установлено, что истец не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27.07.2016 по делу N А58-2910/2016, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2016 и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.01.2017, заявленное ООО "Даль-Регион" требование удовлетворено, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 25.02.2016 по делу N 06-72/16т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок признано незаконным. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях истца нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28.11.2016 по делу N А58-2914/2016 удовлетворено требование ООО "Даль-Регион", признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 25.02.2016 N06-73/16т о нарушении законодательства о контрактной системе

в сфере закупок принятого в отношении ООО "Даль-Регион" (ИНН 1435250978, ОГРН 1121435002215).

Истец со ссылкой на то, что вследствие незаключения государственных контрактов обществом понесены убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды, обратился в арбитражный суд с уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковыми заявлениями.

Суд первой инстанции, принимая решение, руководствовался положениями: статей 10, 12, 15, 393, 779, 781, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, учел правовую позицию, сформулированную в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (статья 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Ответственность, предусмотренная названной нормой, наступает при условии доказанности состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда и его вину, размер причиненного вреда, а также причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившими неблагоприятными последствиями.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" приведена правовая позиция, согласного которой по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред.

То есть вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (абзац 3 пункта 12 Постановления N 25).

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В пункте 4 указанного Пленума приведена правовая позиция, согласно которой в соответствии с пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В целях определения размера упущенной выгоды судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Союза судебных экспертов "Экспертный совет" Гореву Сергею Владимировичу, Смирнову Дмитрию Сергеевичу.

Из заключения следует, что экспертами сделан следующий вывод:

- экономически обоснованный размер убытков ООО "Даль-Регион" в виде упущенной выгоды, возникшей в результате незаконного отказа заказчика (ответчика) от заключения контракта N 4-СИС/16 по извещению N 0316100000615000103 составляет 2 771 224,33 руб.,

- экономически обоснованный размер убытков ООО "Даль-Регион" в виде упущенной выгоды, возникшей в результате незаконного отказа заказчика (ответчика) от заключения контракта N 6-СИС/16 по извещению N 0316100000615000104 составляет 1 879 911,27 руб.

Суд первой инстанции исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что именно действия организатора торгов послужили единственным препятствием для истца в заключении контракта и его выполнении, получении прибыли, в связи с чем удовлетворил исковые требования.

Проверив выводы эксперта на предмет их относимости к рассматриваемому спору, приходит к выводу о невозможности принятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

Так эксперт определил разницу между предложенной истцом при проведении аукциона ценой контракта и себестоимостью работ по оказанию услуг, определенной экспертом исходя из анализа деятельности других юридических лиц.

При этом, поскольку истец ранее не выполнял соответствующие работы, экспертом учитывались затраты на производство работ не истцом, а третьими лицами. В этой связи математическое исчисление экспертом потенциального дохода не может быть признано судом достоверным доказательством, подтверждающим возможность получения дохода и его размер.

На основании ходатайства ответчика апелляционным судом была назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Экспертно-правовой центр "Право в экономике" Завойских Татьяне Юрьевне, Летину Андрею Валерьевичу, Карпеевой Оксане Александровне (адрес: 119034, город Москва, проезд Соймоновский, дом 7, строение 1, Э/пом/ком 2/XVI/4).

На разрешение экспертов поставить следующие вопросы: - какой размер дохода, а также чистой прибыли могло получить ООО "Даль-Регион" в случае исполнения им государственного контракта N 4-СИС/16 по результатам открытого аукциона по извещению N 0316100000615000103 и N 6- СИС/16 по результатам открытого аукциона по извещению N 0316100000615000104?

Согласно экспертному заключению от 16.08.2022 N 22/34, истец в случае исполнения государственного контрактов N4-СИС/16 по результатам открытого аукциона по извещению N0316100000615000103 и N6- СИС/16 по результатам открытого аукциона по извещению N0316100000615000104 мог получить доход в размере 23 600 809 руб. 30 коп.

Прибыль в размере не более 2 969 280, 43 руб.

Оценив указанное экспертное заключение в порядке статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что экспертное заключение от 16.08.2022 N 22/34 не может быть признано судом допустимым доказательством, подтверждающим возможность получения дохода ООО "Даль - Регион" в результате исполнения контракта.

Выводы эксперта о возможности получения ООО "Даль Регион" прибыли не являются однозначными и носят вероятностный характер.

Так, определением суда апелляционной инстанции 25 ноября 2021 года рассмотрение дела было приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы, суд определил направить в адрес экспертной организации следующие документы:

- материалы по закупочной процедуре;

- бухгалтерская отчетность ООО "Даль-Регион" за период с 2014 по 2020 годы;

- книги учета доходов и расходов за периоды 2014, 2015, 2016, 4 квартал 2017 годы (в 1-3 квартале 2017 года, с 2018-202 годы учтенные доходы отсутствуют);

- сводный сметный расчет оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 808+780 - км 956+342;

- оборотная сальдовая ведомость за 2012 г,

- оборотно-сальдовая ведомость по счетам 20, 90, за 2012 год, анализ счета 20 за 2012 год;

- оборотная сальдовая ведомость за период с марта 2012 г. по декабрь 2017 года по счету 20;

- оборотная сальдовая ведомость за период с марта 2012 г. по декабрь 2017 года по счету 26;

- оборотная сальдовая ведомость за период с марта 2012 г. по декабрь 2017 года по счету 90;

- анализ счета 20 за период с марта 2012 г. по декабрь 2017 года;

- анализ счета 26 за период с марта 2012 г. по декабрь 2017 года;

- анализ счета 90 за период с марта 2012 г. по декабрь 2017 года.

В связи с запросом экспертной организации определением от 14 апреля 2022 года суд апелляционной инстанции направил в адрес экспертной организации следующие документы в электронном виде:

- оборотно-сальдовая ведомость за 2012, -

оборотно-сальдовая ведомость по счету 20 за 2012,

- анализ счета 20 за 2012,

- оборотно-сальдовая ведомость по счету 90 за 2012,

- сметный расчет к контракту 0104,

- сметный расчет по контракту, поступивший через систему "Мой Арбитр" 13.04.2022,

- пояснения ООО "Даль-Регион", поступившие через систему "Мой Арбитр" 12.04.2022, с поименованными в приложении документами.

В частности, экспертам были направлены: - трудовые договора с работниками, - договоры субисполнения, - договоры аренды, - договоры по расходам на банковскую гарантию, в пояснениях указано, что цены на ГСМ взяты из общедоступных источников.

Эксперту направлены контракты: - на содержание автодороги в Кобяйском улусе (2013 год), - на содержание автодороги в Кобяйском улусе (2015 год), - на содержание автодороги "Яна" (2012-2013 год, государственный контракт от 16.03.2012); - на содержание объекта незавершенного строительства "инженерная защита от паводковых вод г. Якутск" (контракт от 16.09.2014).

Расчет расходов по указанным контрактам приложен в табличном виде, без указания на платежные документы, а с указанием вида расходов и размера расходов.

Истцом платежные документы представлены исключительно по оплате комиссии банку за предоставление банковской гарантии (документы представлены через систему Мой арбитр 12.04.2022).

Таким образом, определяя размер доходов и расходов истца эксперт руководствовался предположительными, вероятностными сведениями, поскольку платежных документов о наличии каких-либо расходов (кроме уплаты комиссии за предоставление банковской комиссии не предоставлял) истец в материалы дела не представлял, в том числе, документы об уплате налогов, сборов, обязательных платежей, выплате заработной платы сотрудникам (кроме трудовых договоров ничего не представлено).

Таким образом, суд апелляционной инстанции, учитывая доводы ответчика о том, что истец не представлял в материалы дела доказательства реальной возможности исполнения контракта, трудовые договоры и договоры субподряда у ответчика вызвали сомнения, истец в порядке статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность реального исполнения государственных контрактов не представил, поскольку оборотно-сальдовые ведомости, анализы счетов являются бухгалтерскими документами самого общества, доказательства несения истцом расходов по договорам аренды, субподряда, трудовым договорам в материалы дела не представлены, суд полагает, что экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, подтверждающим размер упущенной выгоды.

Сами по себе математические расчеты не могут быть приняты судом в качестве доказательства размера упущенной выгоды.

Размер чистой прибыли эксперт установить не смог, а вывод о возможности принятия в качестве таковой размера сметной прибыли не мотивирован.

При этом сметная прибыль не может применяться для расчета себестоимости продукции (в данном случае расчета затрат исполнителя по контракту), поскольку представляет собой нормативную часть стоимости продукции, которая в отличие от размера чистой прибыли, включает в себя такие составляющие как налоги, сборы и иные обязательные платежи, размер которых экспертом не устанавливался.

То есть, чистая прибыль всегда существенно меньше сметной прибыли.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Исходя из пункта 14 постановления Пленума N 25, по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, при этом кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Вышеуказанные нормы права являются универсальными и не зависят от того, какие права и законные интересы нарушены.

Таким образом, заявляя в настоящем деле требование о взыскании упущенной выгоды ввиду нарушения его права на исполнение государственного контракта по содержанию дорог и связывая размер упущенной выгоды с незаконным заключением ответчиком по результатам конкурсных процедур контракта с иным лицом, истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения дохода и сделаны необходимые для этой цели приготовления, что незаконный отказ в заключении ответчиком контракта с истцом являлся единственным препятствием, свидетельствующим о невозможности получения им дохода, на который он мог рассчитывать.

Невозможность исполнения контракта по вине ответчика может повлечь для истца снижение его доходов и, соответственно, возникновение у него упущенной выгоды. Однако данное обстоятельство не является основанием для освобождения истца от доказывания наличия совокупности условий, необходимой для взыскания с лица, которым, по его мнению, нарушены его права и законные интересы, убытков в виде упущенной выгоды.

В пункте 5 постановления Пленума N 7 приведены разъяснения, согласно которым по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В настоящем деле противоправность поведения ответчика, выразившаяся в незаконном отказе заключения с истцом государственного контракта, подтверждена вступившим в силу судебным актом по делу А58-2910/2016.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Однако участие истца в конкурсных процедурах и получение им по их результатам права на заключение государственного контракта, само по себе не может являться доказательством возможности надлежащего исполнения такого контракта, также как и надлежащее исполнение контракта, в свою очередь, не может служить доказательством получения в этой связи прибыли, в том числе и сметной.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Таким образом, в настоящем споре истец должен доказать, что он был способен надлежащим образом исполнить обязательства по контракту, то есть располагал необходимым количеством квалифицированных специалистов, а также имел в своем распоряжении достаточные технические и материальные ресурсы. Кроме того для удовлетворения исковых требований в части взыскания упущенной выгоды истец также должен доказать, что его необходимые затраты на надлежащее исполнение контракта позволят получить доход в заявленном размере. Иными словами, истец должен представить расчет необходимых и одновременно достаточных собственных затрат, позволяющих ему надлежащим образом исполнить обязательства по контракту, и которые будут меньше на взыскиваемую сумму, чем цена контракта.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств, путем их всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования и оценки (статьи 64, 71, 168, 170 АПК РФ).

Оценив представленные истцом в материалы дела доказательства в подтверждение своих приготовлений, направленных на извлечение доходов, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, которые порождают у ответчика в результате его действий (отказ в заключении контракта) обязанность возместить истцу возникшие у него убытки в виде упущенной выгоды.

Согласно представленным истцом в суд апелляционной инстанции сведениям о сотрудниках (трудовые договор), в штате истца состоит 7 человек: генеральный директор, главный бухгалтер, главный инженер, специалист технического надзора, водитель, механик и уборщица.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие в штате истца главного инженера, специалиста технического надзора, дорожного матера, водителя и механика не может позволить выполнить надлежащим образом контрактные обязательства по содержанию участка дороги.

Более того, истец явился участником шести аналогичных конкурсных процедур, в которых был признан победителем, то есть намеревался, имея в своем штате только вышеуказанных специалистов, выполнять с привлечением субподрядных организаций работы по шести контрактам.

В этой связи истец также ссылается на заключение по итогам рассмотрения коммерческих предложений договора субисполнения от 01.02.2016 N 6 с ООО "Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог".

В соответствии с правовой позицией истца, поскольку ООО "Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог" взяло на себя все обязательства по исполнению государственного контракта, то истец полагает доказанным его надлежащее приготовление к получению прибыли.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в рамках настоящего дела истец просил взыскать убытки в связи с отказом ответчика от исполнения государственных контрактов: N 4-СИС/16 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 338+000 - км 609+637 и N 6-СИС/16 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 808+780 - км 956+342.

При этом истцом в материалы дела представлен договор субисполнения от 01.02.2016 N 6 с ООО "Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог" на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 1151+406 - км 1310-585, т.е. договор заключен на выполнение работ на совершенно ином участке, истцом не указано, каким образом данный договор относится к настоящему спору.

Представленный в материалы дела договор субисполнения от 01.02.2016 N 4, заключенный с индивидуальным предпринимателем Ивановым М.В. на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 808+780 - км 956+342, суд также оценивает критически, поскольку извлечение истцом прибыли обусловлено возможностью Иванова М.В. надлежащим образом выполнить обязательства по государственному контракту, то истец должен доказать, что избранный им контрагент реально обладал такой возможностью (располагал должным кадровым, техническим и материальным потенциалом), а затраты контрагента на выполнение условий контракта позволяли получить прибыль.

Согласно договору субисполнения данное лицо готово выполнять работы по содержанию участка дороги, предусмотренные государственным контрактом, за 6160520,38 руб., что практически в два раза ниже стоимости, предусмотренной государственным контрактом.

Однако возможность надлежащего выполнения условий контракта по цене в два раза ниже, изначально предусмотренной контрактом (то есть в два раза ниже сметной стоимости), оценивается апелляционным судом как не реальная, поскольку наличие такой возможности означало бы завышение ответчиком сметной стоимости в два раза.

Доказательств, подтверждающих наличие такой возможности (в том числе расчеты затрат на выполнение предусмотренных по контракту работ или завышения сметной стоимости в два раза) истцом в материалы дела не представлено.

При этом суд обращает внимание, что виды работ по содержанию искусственных сооружений (далее - ИССО) и их периодичность проведения регламентируется Приложением N 2 к приказу Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2007 года N 157 "О реализации постановления Правительства Российской Федерации от 23 августа 2007 года N539 "О нормативах денежных затрат на содержание и ремонт автомобильных дорог федерального значения и правилах их расчета".

В соответствии с Приказом Минтранса Российской Федерации от 8 июня 2012 года N 163 заказчик правомочен устанавливать требуемый уровень содержания на участках автомобильной дороги и ИССО на ней, то есть устанавливать показатели, отражающие определенное состояние конструктивных элементов автомобильной дороги и ИССО на ней.

Порядок оценки уровня содержания установлен в Приложении N 7 к государственному контракту.

Выполнение определенных видов работ и их периодичность, установленная Приложением N 2 к приказу Минтранса от 01.112007 N 157, предполагает наличие у исполнителя определенного вида дорожной техники и соответствующих трудовых ресурсов.

Рекомендуемое количество сил и средств для содержания конкретного количества искусственных сооружений должно определяться исходя из трудозатрат, в том числе и в соответствии со Справочным пособием дорожному (мостовому) мастеру "По содержанию мостовых сооружений на автомобильных дорогах. Москва 1999 г. Российское дорожное агентство Росавтодор".

В указанном Пособии приведен пример расчета трудозатрат (со схожими с настоящим делом параметрами) для участка автомобильной дороги, эксплуатируемый одним подразделением, на котором имеется 10 сооружений, общей протяженностью 1200 п.м. (в настоящем случае 10 сооружений, общей протяженностью 425,84 п.м. + 104 трубы).

В результате справочного расчета для подразделения только по содержанию мостов получено:

*В Пособии также приведен примерный состав звена по содержанию мостов:

Железобетонных мостов (в данном случае 3 моста): дорожный рабочий, бетонщик, изолировщик,

Металлических мостов (в данном случае 5 мостов): дорожный рабочий, слесарь, маляр, бетонщик.

Деревянных мостов (в данном случае 2 моста): дорожный рабочий, плотник. В состав звена также должны входить машинист компрессора, силового агрегата, а также водитель спецавтомобиля "Дорожная служба".

В состав комплексных бригад согласно пособию должны входить: дорожный рабочий, бетонщик, штукатур, изолировщик, слесарь, маляр, машинист (моторист), сварщик, электрик, плотник, водитель спецавтомобиля.

Согласно расчетам и пояснением ответчика в данном случае для выполнения контракта необходимо: 4 рабочих, 1 - 2 мастера, 3-4 водители машин, операторы техники (всего: 7-10 человек).

В Пособии также приведен примерный перечень машин, оборудования и инструмента, необходимых для выполнения всего комплекса работ по содержанию сооружений:

Наименование машин, оборудования, инструмента	Количество
Машина дорожного мастера на базе автомобиля	1
"Газель", "Бычок"	1
Автомобиль "Дорожная служба" (ЭД-314А)	по числу бригад
Микроавтобус (типа РАФ)	для обслуживания
Грузовой автомобиль (грузоподъемность 2,5-4,0т)	1
Автосамосвал	1
Машина дорожная, комбинированная	1
Компрессор производительностью 5-10 м3/мин	1
Компрессор производительностью 1,0-2,5 м3/мин	по числу бригад
Растворомешалка	2
Автомобильный кран грузоподъемностью 5-7 тн	1
Котел для подогрева битума	2
Погрузчик с емкостью ковша до 1 м3	1
Экскаватор на базе трактора "Беларусь"	1
Вагон-бытовка или вагончик для жилья	2
Машина для осмотра мостов, РД-803	1
Машина-вышка (автогидроподъемник)	1
Электротрамбовка	2
Окрасочное оборудование	по числу бригад,
Электросварочный агрегат	1
Газосварочный агрегат	1
Передвижная электростанция, 6-10 квт	1
Переносные электростанции, 2-4 квт	2
Нарезчик швов (электрический)	1
Установка набрызг-раствора	1
Люлька фасадная	по числу бригад
Подвесные перемещаемые подмости	1 комплект
Сверлильная установка с набором кольцевых алмазных сверл диаметром 20-25 мм	2
Комплект насадок для электроинструмента (щетки, шарошки, наждачные круги)	10 комплектов
Электроинструмент (пила, ножницы, перфоратор, молоток, дрель, гайковерт, шуруповерт, резьбонарезка и др-)	комплекты по количеству бригад

Истец в подтверждение наличия у него необходимых сил и технических средств представил договоры:

аренды производственной базы от 05.12.2015 N ПБ-2015, заключенного с ООО "Сахастроймеханизация" (с актом приема-передачи от 05.12.2015),

аренды автокрана КС55713-1 без экипажа от 01.12.2015 N 1, заключенного с ООО "Сахастроймеханизация" (договор имеет силу акта приема-передачи),

аренды фронтального ковшевого погрузчика ХСМG LW500FL и самосвала ЯМЗ 238М2 от 16.01.2016, заключенного с ИП Филипповым А.В. (договор имеет силу акта приема-передачи),

аренды автомобиля УАЗ-390945 от 01.01.2016, заключенного с ИП Филипповым А.В.,

аренды автомобиля Toyota Land Cruiser от 01.07.2015 N 34-ТС/2015, заключенного с ИП Филипповым А.В.

Однако в первичной бухгалтерской отчетности истца, представленной им в материалы дела, отсутствуют сведения о наличии взаимоотношений с указанными в договорах аренды контрагентами.

При этом, суд учитывает, что в материалы дела не представлены доказательства о перечислении денежных средств в адрес арендодателей данной техники, также как не представлены доказательства реального получения данной техники по договорам аренды.

То есть договоры аренды фактически не исполнялись, а соответственно не могут подтверждать реальное наличие у истца указанной техники и имущества.

Суд апелляционной инстанции представленный истцом в материалы дела договор субисполнения от 01.02.2016 N 3 (через систему Мой арбитр 12.04.2022), заключенный с индивидуальным предпринимателем Степановым В.М. на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 338+000 - км 609+637, не принимает в качестве доказательства приготовления истцом всех необходимых условий для исполнения государственных контрактов, поскольку данный договор заключен на выполнение работ на совершенно ином участке, истцом не указано, каким образом данный договор относится к настоящему спору.

Суд апелляционной инстанции представленный истцом в материалы дела договор субисполнения от 01.02.2016 N 1 (через систему Мой арбитр 12.04.2022), заключенный с ООО "ОДО УУС" на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 98+000 - км 338+000, не принимает в качестве доказательства приготовления истцом всех необходимых условий для исполнения государственных контрактов, поскольку данный договор заключен на выполнение работ на совершенно ином участке, истцом не указано, каким образом данный договор относится к настоящему спору.

Суд апелляционной инстанции представленный истцом в материалы дела договор субисполнения от 01.02.2016 N 2 (через систему Мой арбитр 12.04.2022), заключенный с ООО "Регион-Север" на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун-Братск-Усть-Кут-Мирный-Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 609-637 - км 808+780, не принимает в качестве доказательства приготовления истцом всех необходимых условий для исполнения государственных контрактов, поскольку данный договор заключен на выполнение работ на совершенно ином участке, истцом не указано, каким образом данный договор относится к настоящему спору.

Ссылки истца на наличие у него опыта исполнения аналогичных работ по иным контрактам не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку не способны служить доказательством возможности надлежащего исполнения по спорному контракту.

Таким образом, истцом не представлено доказательств, подтверждающих факт должного приготовления в целях извлечения прибыли в результате надлежащего исполнения государственного контракта с ответчиком.

То есть истцом не доказано факта необходимых приготовлений и принятия всех необходимых мер для получения прибыли, также как не доказана сумма документально подтвержденных разумных затрат для надлежащего исполнения условий контракта.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом наличия реальной возможности получения им доходов, которые в данном случае не были получены исключительно в связи с допущенным ответчиком нарушением, как единственного препятствия, не позволившим истцу получить упущенную выгоду в заявленном размере.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на фактическое поведение истца.

Так государственный контракт был подписан истцом только 03.02.2016 после третьего направления его ответчиком. Дважды (20.01.2016 и 26.01.2016) истец отказывался от подписания контракта, направляя ответчику протоколы разногласий.

После отказа ответчика заключить контракт, ООО "Даль-Регион" защищая свои права, обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона.

При этом предусмотренные контрактом обязанности исполнителя в виде содержания искусственных сооружений на автомобильной дороге, позволяли новому исполнителю приступить к производству работ в любое время (в пределах срока действия контракта).

Однако ООО "Даль-Регион" к заказчику о понуждении заключения контракта с ним, не обращался, длительное время каких-либо иных активных действий в целях исполнения контракта и получения от этой деятельности прибыли не предпринимал.

Только после истечения двухгодичного срока контракта ООО "Даль-Регион" обратилось в суд с заявлением о взыскании убытков в виде упущенной выгоды за весь срок действия контракта, несмотря на то обстоятельство, что общество имело реальную возможность исполнять контракт большую часть его срока.

Аналогичным образом ООО "Даль-Регион" поступило по пяти иным не заключенным с ним аналогичным контрактам. То есть поведение ООО "Даль-Регион" после подачи жалобы на действия заказчика не соответствует поведению обычного добросовестного участника гражданского оборота, намеренного получить прибыль в результате выполнения работ по контракту.

По мнению суда апелляционной инстанции, такие действия ООО "Даль-Регион" могут свидетельствовать о том, что целью ООО "Даль-Регион" являлось получение дохода не в результате производства работ, а в результате взыскания с ответчика упущенной выгоды, создав видимость приготовления к исполнению обязательств по контракту.

С учетом фактических обстоятельств дела и поведения истца, а также учитывая, что истцом не доказано наличия причинно-следственной связи между допущенными ответчиком нарушениями и неполучением прибыли в заявленном размере, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика упущенной выгоды в сумме 4 651 135 рублей 60 копеек подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований истца о взыскании 10 000 руб. убытков в виде расходов на оплату комиссии банку, выдавшему банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения контракта, 40 000 руб. убытков в виде расходов на оплату юридических услуг, ответчиком не оспорено, в связи с чем, в данной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверялись.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда первой инстанции истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи частичным удовлетворением исковых требований, судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, поскольку требования истца фактически удовлетворены на 1%, на ответчика подлежит отнесению госпошлина в сумме 493 руб., которая подлежит взысканию в федеральный бюджет.

Суд взыскивает с истца в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 46 013 рублей.

В этой связи расходы ответчика в сумме 2968 руб. по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат возмещению истцом.

Для оплаты проведения экспертизы на депозитный счет Четвертого арбитражного апелляционного суда были внесены денежные средства ФКУ Упрдор "Вилюй" в сумме 190 000 руб. платежным поручением N 192646 от 16.07.2021. Стоимость экспертизы, проведенной ООО "Право в экономике", составила 190 000 руб.

В удовлетворении требований судом апелляционной инстанции отказано частично, в этой связи расходы на оплату экспертизы подлежат отнесению на истца в размере 187 986 руб., ввиду чего истец должен возместить ответчику 187 986 руб. на оплату экспертизы.

Судом произведен зачет сумм судебных расходов, подлежащих взысканию со сторон, в результате которого с общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" подлежит взысканию в пользу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства 189682 руб. судебных расходов.

С федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 493 руб., с общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 46013 руб.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 октября 2020 года по делу N А58-2277/2019 отменить в части, принять новый судебный акт.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (ИНН 1435193127, ОГРН 1071435014969) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (ИНН 1435250978, ОГРН 1121435002215) 50000 руб. убытков.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (ИНН 1435250978, ОГРН 1121435002215) в пользу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (ИНН 1435193127, ОГРН 1071435014969) 189682 руб. судебных расходов.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (ИНН 1435193127, ОГРН 1071435014969) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 493 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (ИНН 1435250978, ОГРН 1121435002215) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 46 013 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.М. Бушуева

Судьи

Е.В. Горбаткова А.Е. Мацибора