Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2022 г. N 03АП-6555/22 по делу N А33-2951/2022

г. Красноярск

01 декабря 2022 г.

Дело N А33-2951/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "30" ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" декабря 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Бабенко А.Н.

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии: (до и после перерыва)

от истца (общества с ограниченной ответственностью "Август"): Клепикова А.И., представителя по доверенности от 10.01.2022, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Август" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" сентября 2022 года по делу N А33-2951/2022

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Август" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО "ВСП-Ресурс" (далее - ответчик) о взыскании суммы аванса в размере 830 000 (восемьсот тридцать тысяч) рублей; убытков в размере 481 578 (четыреста восемьдесят одна тысяча пятьсот семьдесят восемь) рублей; процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 830 000 (восемьсот тридцать тысяч) рублей за период с 13.05.2021 г. по 31.01.20202. в размере 40 431 (сорок тысяч четыреста тридцать один) руб. 22 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 830 000 (восемьсот тридцать тысяч) рублей за период с 01.02.2022 г. по дату фактического исполнения обязательств по возврату 830 000 рублей.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 15.02.2022 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "ТГК-14" (ИНН 7534018889). Определением от 18.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Международный таможенный сервис" (ИНН 7804437996).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.09.2022 в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

От третьего лица - ПАО "ТГК-14" отзыв, в котором третье лицо поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы.

От истца и ответчика в материалы дела также поступили дополнительные пояснения.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между ответчиком (продавец) и истцом (покупатель) подписан договор поставки от 17.02.2021 N 17/02/21-П (далее - договор), по условиям которого, продавец обязуется поставить покупателю товар, указанный в приложении N1 "спецификация товара" (далее - товар), в обусловленный договором срок, а покупатель обязуется принять и оплатить этот товар в порядке и сроки, установленные договором. Наименование, качество, количество, комплектность, цена, сумма транспортных расходов, стоимость упаковки и тары, если они не включены в цену, условия оплаты, условия поставки, а также реквизиты грузоотправителя и грузополучателя указываются сторонами в спецификации товара (приложение N1) или дополнительных соглашениях, приложениях к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью (пункт 1.2. договора). Качество товара должно соответствовать стандартам, действующим на территории Российской Федерации, ГОСТам, или ТУ завода-изготовителя, или целям использования, заявленным покупателем, или техническому заданию покупателя или техническим условиям, указанным в паспорте и (или) сертификате соответствия, образцу и (или) описанию (если товар передается по образцу и (или) по описанию), и проч. (пункт 1.2.1. договора). Под "качеством товара" в настоящем договоре следует понимать совокупность свойств, признаков товаров, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы покупателя, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям, и определяется мерой соответствия товаров условиям и требованиям стандартов, договоров, контрактов, запросов покупателя. требования к качеству товара подлежит указанию в спецификации товара (приложение N1) (пункт 1.3. договора).

Пунктом 2.1. договора установлено, что продавец обязуется поставить товар в сроки, определенные в соответствующем приложении к настоящему договору: либо единовременно, либо отдельными партиями. Партией товара признается количество товара, перевозимое по одной накладной в одной транспортной единице (вагон, контейнер, машина). Поставка товара осуществляется одним из следующих способов, определенных в соответствующем приложении к настоящему договору: отгрузка железнодорожным транспортом (вагоном, контейнером) грузополучателю, указанному покупателем; доставка товара покупателю (грузополучателю) автотранспортом продавца; самовывоз со склада продавца (грузоотправителя) (пункт 2.2. договора). Датой поставки товара, если иное не указано в соответствующем приложении к настоящему договору, считается дата: при отгрузке железнодорожным транспортом - дата приема груза (товара) к перевозке железной дорогой согласно квитанции о приеме груза по форме установленной Правилами перевозок железнодорожным транспортом грузов, порожних грузовых вагонов группами вагонов по одной накладной, утвержденными Приказом Минтранса России от 26.02.2015 N 32 "Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов, порожних грузовых вагонов группами вагонов по одной накладной" в действующей редакции; при доставке автотранспортом продавца - дата сдачи товара па склад покупателя (грузополучателя) согласно транспортной накладной по форме приложения N 4 к правилам перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 N272 "Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом" в действующей редакции; при самовывозе товара со склада продавца (грузоотправителя) - дата приема товара со склада продавца, указанная в транспортной накладной. Право собственности на товар переходит к покупателю от даты поставки (пункт 2.3. договора).

Согласно пункту 4.1. договора приемка товара осуществляется покупателем (грузополучателем): при отгрузке железнодорожным транспортом либо при доставке автотранспортом продавца в течение 3-х рабочих дней после поступления товара на станцию назначения, считая день поступления товара; при самовывозе товара - при получении товара на складе продавца (грузоотправителя). При приемке товара покупатель (грузополучатель) обязан проверить соответствие товара сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, настоящем договоре и приложениях к нему, требованиям, предъявляемым к товару действующим законодательством. Приемка товара по количеству и качеству подтверждается подписанием товарной накладной (пункт 4.1.1. договора). Продавец предоставляет покупателю счет-фактуру и товарную накладную (или УПД) на отгруженный товар в течение 5 рабочих дней после отгрузки по факсу или электронной почте в формате РDF с последующей отправкой оригиналов документов заказным письмом. Документы считаются полученными с дат, установленных п. 2.7.5 настоящего договора (пункт 4.2. договора). Приемка Товара по количеству, качеству, комплектности осуществляется в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7, в части, не противоречащей договору (пункт 4.3. договора). При приемке материалов, бывших в эксплуатации (б/у, старогодных), применяются требования Инструкции по применению старогодных материалов верхнего строения пути, утверждённой распоряжением ОАО "РЖД" N 2370р от 23.11.2016 (пункт 4.4. договора). При этом в случае обнаружения несоответствия покупатель (грузополучатель) обязан вызвать уведомлением представителя продавца и принять меры по обеспечению сохранности товара и предотвращению смешения его с другим однородным товаром. Продавец обязан подтвердить участие в приемке в течение 3 дней со дня получения уведомления (пункт 4.5. договора). При отказе продавца от участия в приемке или неявке его представителя в течение 5 дней с момента получения уведомления покупатель (грузополучатель) должен пригласить для участия в приемке товара представителя торгово-промышленной палаты или представителя независимой экспертной организации, согласованной с продавцом. Покупатель обязан также при направлении уведомления о вызове представителя продавца также дополнительно информировать продавца о типе весового устройства, методе взвешивания и определения недостачи и предельной погрешности измерения массы, а также направить копию свидетельства о проверке весовых устройств (пункт 4.6. договора). Расходы по оплате стоимости услуг экспертной организации оплачивает заказывающая экспертизу Сторона, а возмещает Сторона, виновная в нарушении Договора в части недопоставки, поставки некачественного Товара или несоблюдения условий приемки (пункт 4.7. договора).

Истец перечислил ответчику авансовый платеж на сумму 830 000 руб., что подтверждено представленным в материалы дела платежным поручением от 13.05.2021 N 209.

Ответчик произвел поставку товара ответчику на сумму 830 000 руб., что подтверждено представленным в материалы дела универсальным передаточным документом от 19.05.2021 N 82 и товарно-транспортной накладной от 19.05.2021. Товар принят грузополучателем ООО ГК "Август" на основании договора - заявки от 18.05.2021 N 21-16.

Актом об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 15.06.2021 установлено, что получателем ПАО "ТГК-14" при приемке стрелочного перевода по счет-фактуре N 83 от 19.05.2021 выявлены следующие недочеты: крестовина не соответствует геометрическим размерам с дефектами (дефекты усиков и плиты крепления, отсутствует заводской номер и марка крестовины): рем. комплекты (рама, остряк) отсутствует заводская маркировка рамных рельсов, не указан проект стрелочного перевода и нет номера стрелочного перевода и направления; рем. комплект (левый, рамный рельс + остряк) в остряке присутствует дефект выкрашивания, который мог быть получен, только в результате длительного воздействия колес подвижного состава. Визуально наблюдаются следы устранения данного дефекта. Не прилегание остряка к рамному рельсу по упорным накладкам и строжке, От стыка рамного рельса 50-70 см характерная деформация (вогнутость) как правило данный дефект возник после динамического воздействия колес подвижного состава; переводные башмаки на рамных рельсах с дефектами (вмятины); подкладки СД50 с износом (выработка, вмятины); накладки 1Р50 промазаны солидолом, видны вмятины; на контррельсах с путевым рельсом выявлено расхождение маркировки металлургических заводов-изготовителей (контррельс с путевым рельсом маркировки К VIII 90 г.,50, рамный рельс маркировка Д IX 88р50); внутренняя двухголовая накладка левого корня остряка прямая; рабочая регулировочная тяга.

Актом об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 15.06.2021 N б/н установлено, что получателем ПАО "ТГК-14" при приемке выявлены следующие недочеты: крестовина не соответствует геометрическим размерам с дефектами (дефекты усиков и плиты крепления, отсутствует заводской номер и марка крестовины); рем. комплекты (рама, остряк) отсутствует заводская маркировка рамных рельсов, не указан проект стрелочного перевода и нет номера стрелочного перевода и направления: рем. комплект (левый, рамный рельс + остряк) в остряке присутствует дефект выкрашивания, который мог быть получен, только в результате длительного воздействия колес подвижною состава. Визуально наблюдаются следы устранения данного дефекта. Не прилегание остряка к рамному рельсу по упорным накладкам и строжке, От стыка рамного рельса 50-70 см характерная деформация (вогнутость) как правило данный дефект возникает после динамического воздействия колес подвижного состава; переводные башмаки на рамных рельсах с дефектами (вмятины); подкладки СД50 с износом (выработка, вмятины); накладки I Р50 промазаны солидолом, видны вмятины; на контррельсах с путевым рельсом выявлено расхождение маркировки металлургических заводов-изготовителей (контррельс с путевым рельсом маркировки К VIII 90 г.,50, рамный рельс маркировка Д IX 88р50); внутренняя двухголовая накладка левого корня остряка прямая; рабочая регулировочная тяга.

Истец 03.06.2021 направил ответчику телеграмму с вызовом на повторную приемку товара.

Телеграммой от 30.07.2021 истец вызвал ответчика для участия в экспертизе товара.

В связи с тем, что ответчик не согласился с составленными актами о расхождении товара по количеству и качеству, по заказу истца экспертом СОЮЗА "ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ПАЛАТА ВОСТОЧНОЙ СИБИРИ (ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ)" Томиным С.В. подготовлен акт экспертизы от 12.10.2021 N 017-41-10176, содержащий следующий вывод: в результате проведенного определения комплектности, технического состояния и определения пригодности к эксплуатации стрелочного перевода типа Р50, проект 2498, левого направления эксперт делает следующие выводы: комплектность стрелочного перевода соответствует паспорту. По наличию, обнаруженных при проверке технического состояния на узлах и элементах стрелочного перевода, недостатков: стрелочный перевод собран из узлов и деталей разных производителей, изготовленных в разное время; на рамном рельсе имеется механическое повреждение (вогнутость) со следами износа от обода колесной пары: имеется неприлегание остряка к рамному рельсу по упорным накладкам: износ остряка по высоте; на крестовине отсутствует заводской номер и марка крестовины: переводные башмаки на рамных рельсах имеют механические повреждения (вмятины); стрелочный перевод типа Р50, проект 2498, левого направления не соответствует ГОСТ 33535-2015 "Соединения и пересечения железнодорожных путей. Технические условия" и "Правилам технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации"; непригоден к эксплуатации.

27 октября 2021 года ООО "Август" предъявило ООО "ВСП-РЕСУРС" требование о возврате суммы аванса, компенсации расходов по доставке, расходов по проведению экспертизы, вывозе товара от грузополучателя.

В ответ на требование получено письмо от 11 ноября 2021 года исх. N 307, в котором поставщик заявил о не расторжении договора поставки.

Письмом от 02.02.2022 N 29 ответчик представил возражения на акт с указанием недостатков в акте, возвратило акт без подписания.

Письмами от 26.10.2021 N 294, от 29.10.2021 N 298, от 11.11.2021 N 307 ответчик предлагал истцу осуществить возврат товара при содействии ООО "Август" с территории ПАО "ТГК-14", и возвратить уплаченные истцом денежные средства после возврата товара.

Истец направил в адрес ответчика претензию (направлена 30.11.2021) об отказе в принятии товара ненадлежащего качества и отказе от исполнения договора поставки. Предложил в 7-ми дневный срок с момента получения настоящей претензии, произвести возврат аванса за поставку на расчётный счёт ООО "Август", а также компенсировать убытки ООО "Август" по доставке товара, проведению экспертизы (56 000 руб.), командировочные расходы по осмотру и экспертизе товара (17 872 руб.), а также расходы по ответственному хранению. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии в указанный срок будет вынужден обратиться с иском в арбитражный суд.

За просрочку возврата предоплаты истец начислил 40 431 руб. 22 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.05.2021 по 31.01.2022, что следует из представленного истцом расчета.

Истец произвел расчет убытков на сумму 481 578 руб., состоящих из: 208 075 руб. доставка груза по весу; 62 000 руб. доставка груза в Красноярск; 56 000 руб. стоимость проведения экспертизы; 17 872 руб. командировочных расходов; 45 667 руб. х 3 мес. стоимость хранения товара.

В подтверждение возникновения убытков истец представил в материалы дела: договор хранения от 29.10.2021 N ЖД-33; договор от 07.01.2019 N ДЖ/19-0701; акт приема товарно-материальных ценностей на хранение от 29.10.2021 N 1; акт сверки взаимных расчетов за период: январь 2021 года по октябрь 2021 года; акт взаимозачета от 31.12.2021 N 5 на сумму 91 334 руб.; акт сверки взаимных расчетов за период: с ноября 2021 по декабрь 2021; универсальный передаточный документ от 30.11.2021 N 6 на сумму 45 667 руб.; акт от 30.11.2021 N 1 на сумму 45 667 руб.; универсальный передаточный документ от 31.12.201 N 7 на сумму 45 667 руб.; акт от 31.12.2021 N 2 на сумму 45 667 руб.; акт взаимозачета от 31.01.2022 N 1; акт сверки взаимных расчетов за период: январь 2022 года; универсальный передаточный документ от 31.01.2022 N 1 на сумму 45 667 руб.; акт от 31.01.2022 N 1 на сумму 45 667 руб.; справки от 29.11.2021; справка от 29.11.2021; счет-фактура от 29.10.2021 N 3269 на сумму 62 000 руб.; акт от 29.10.2021 N 3269 на сумму 62 000 руб.; платежное поручение от 16.11.2021 N 573 на сумму 62 000 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по поставке товара надлежащего качества, истец обратился в арбитражный суд с иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и установлено судами, правоотношения сторон возникли из договора поставки и регулируются параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Истец перечислил ответчику авансовый платеж на сумму 830 000 руб., что подтверждено представленным в материалы дела платежным поручением от 13.05.2021 N 209.

Ответчик произвел поставку товара ответчику на сумму 830 000 руб., что подтверждено представленным в материалы дела универсальным передаточным документом от 19.05.2021 N 82 и товарно-транспортной накладной от 19.05.2021. Товар принят грузополучателем ООО ГК "Август" на основании договора - заявки от 18.05.2021 N 21-16.

В соответствии со статьей 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

В соответствии со статьей 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии со статьей 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии со статьей 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, в том числе, вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

Согласно положениям статьи 513 ГК РФ, покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика. В случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Пунктом 2 статьи 475 ГК РФ предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Актом об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 15.06.2021 установлено, что получателем ПАО "ТГК-14" при приемке стрелочного перевода по счет-фактуре N 83 от 19.05.2021 выявлены следующие недочеты: крестовина не соответствует геометрическим размерам с дефектами (дефекты усиков и плиты крепления, отсутствует заводской номер и марка крестовины): рем. комплекты (рама, остряк) отсутствует заводская маркировка рамных рельсов, не указан проект стрелочного перевода и нет номера стрелочного перевода и направления; рем. комплект (левый, рамный рельс + остряк) в остряке присутствует дефект выкрашивания, который мог быть получен, только в результате длительного воздействия колес подвижного состава. Визуально наблюдаются следы устранения данного дефекта. Не прилегание остряка к рамному рельсу по упорным накладкам и строжке, От стыка рамного рельса 50-70 см характерная деформация (вогнутость) как правило данный дефект возник после динамического воздействия колес подвижного состава; переводные башмаки на рамных рельсах с дефектами (вмятины); подкладки СД50 с износом (выработка, вмятины); накладки 1Р50 промазаны солидолом, видны вмятины; на контррельсах с путевым рельсом выявлено расхождение маркировки металлургических заводов-изготовителей (контррельс с путевым рельсом маркировки К VIII 90 г.,50, рамный рельс маркировка Д IX 88р50); внутренняя двухголовая накладка левого корня остряка прямая; рабочая регулировочная тяга.

Актом об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 15.06.2021 N б/н установлено, что получателем ПАО "ТГК-14" при приемке выявлены следующие недочеты: крестовина не соответствует геометрическим размерам с дефектами (дефекты усиков и плиты крепления, отсутствует заводской номер и марка крестовины); рем. комплекты (рама, остряк) отсутствует заводская маркировка рамных рельсов, не указан проект стрелочного перевода и нет номера стрелочного перевода и направления: рем. комплект (левый, рамный рельс + остряк) в остряке присутствует дефект выкрашивания, который мог быть получен, только в результате длительного воздействия колес подвижною состава. Визуально наблюдаются следы устранения данного дефекта. Не прилегание остряка к рамному рельсу по упорным накладкам и строжке, От стыка рамного рельса 50-70 см характерная деформация (вогнутость) как правило данный дефект возник после динамического воздействия колес подвижного состава; переводные башмаки на рамных рельсах с дефектами (вмятины); подкладки СД50 с износом (выработка, вмятины); накладки I Р50 промазаны солидолом, видны вмятины; на контррельсах с путевым рельсом выявлено расхождение маркировки металлургических заводов-изготовителей (контррельс с путевым рельсом маркировки К VIII 90 г.,50, рамный рельс маркировка Д IX 88р50); внутренняя двухголовая накладка левого корня остряка прямая; рабочая регулировочная тяга.

В связи с тем, что ООО "ВСП-РЕСУРС" не согласилось с составленными актами о расхождении товара по количеству и качеству, по заказу общества с ограниченной ответственностью "АВГУСТ" экспертом СОЮЗА "ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ПАЛАТА ВОСТОЧНОЙ СИБИРИ (ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ)" Томиным С.В. подготовлен акт экспертизы от 12.10.2021 N 017-41-10176, содержащий следующий вывод: в результате проведенного определения комплектности, технического состояния и определения пригодности к эксплуатации стрелочного перевода типа Р50, проект 2498, левого направления эксперт делает следующие выводы: комплектность стрелочного перевода соответствует паспорту. По наличию, обнаруженных при проверке технического состояния на узлах и элементах стрелочного перевода, недостатков: стрелочный перевод собран из узлов и деталей разных производителей, изготовленных в разное время; на рамном рельсе имеется механическое повреждение (вогнутость) со следами износа от обода колесной пары: имеется неприлегание остряка к рамному рельсу по упорным накладкам: износ остряка по высоте; на крестовине отсутствует заводской номер и марка крестовины: переводные башмаки на рамных рельсах имеют механические повреждения (вмятины); стрелочный перевод типа Р50, проект 2498, левого направления не соответствует ГОСТ 33535-2015 "Соединения и пересечения железнодорожных путей. Технические условия" и "Правилам технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации"; непригоден к эксплуатации.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного истцом требования, исходил из того, что истцом не представлены достаточные и убедительные доказательства возникновения недостатков товара до передачи товара ответчиком истцу.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части последующим основаниям.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что при разрешении споров следует также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1 статьи 474 Кодекса). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким требованиям.

Исходя из разъяснений пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией N П-6, и Инструкцией N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

В соответствии с п. 4.3. Договора приемка Товара по количеству, качеству, комплектности осуществляется в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7, в части, не противоречащей настоящему Договору.

Согласно п. 4.4. Договора при приемке материалов, бывших в эксплуатации (б/у, старогодных), применяются требования Инструкции по применению старогодных материалов верхнего строения пути, утверждённой распоряжением ОАО "РЖД" N 2370р от 23.11.2016 г.

При этом в случае обнаружения несоответствия Покупатель (Грузополучатель) обязан вызвать уведомлением представителя Продавца и принять меры по обеспечению сохранности Товара и предотвращению смешения его с другим однородным товаром. Продавец обязан подтвердить участие в приемке в течение 3 дней со дня получения уведомления, (п. 4.5. Договора)

В соответствии с п. 4.6 Договора при отказе Продавца от участия в приемке или неявке его представителя в течение 5 дней с момента получения уведомления Покупатель (Грузополучатель) должен пригласить для участия в приемке Товара представителя Торгово-промышленной палаты или представителя независимой экспертной организации, согласованной с Продавцом.

Покупатель обязан также при направлении уведомления о вызове представителя Продавца также дополнительно информировать Продавца о типе весового устройства, методе взвешивания и определения недостачи и предельной погрешности измерения массы, а также направить копию свидетельства о проверке весовых устройств.

В соответствии с п. 7 Инструкции П-7 приемка продукции по качеству и комплектности на складе поставщика производится в случаях, предусмотренных в договоре.

Пунктом 4.1. Договора с учётом п. 3 Спецификации предусмотрена приемка Товара на складе Продавца.

Согласно п. 16 Инструкции П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

При этом, в соответствии с пунктом 18 Инструкции N П-7 уведомление о вызове представителя изготовителя (отправителя) должно быть направлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 часов после обнаружения несоответствия качества, комплектности, маркировки продукции, тары или упаковки установленным требованиям, если иные сроки не установлены Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами или договором.

Вместе с тем, истцом в материалы дела не представлены доказательства соблюдения условий приемки товара, согласованных сторонами в договоре и установленных Инструкцией N П-7.

Ссылка истца на представленные в материалы дела акты от 15.06.2021, является несостоятельной, поскольку они составлены без участия представителя ответчика, спустя более месяца с момента приемки Товара, с учетом изложенного, они не являются допустимыми доказательствами по делу.

Более того, товар не содержал маркировки, индивидуально определить товар невозможно, в связи с чем, отсутствуют доказательства полагать, что истцом составлялся акт именно в отношении товара, поставленного ответчиком.

Вызов представителя ответчика на экспертизу в соответствии с п. 4.6 Договора и инструкцией П-7 направлен по истечение более двух месяцев с момента приемки Товара (телеграмма от 30.07.2021), экспертиза производилась спустя 5 месяцев с момента приемки Товара.

Таким образом, истцом в материалы дела не представлены доказательства соблюдения условий приемки товара, согласованных сторонами в договоре и установленных Инструкцией N П-7.

В силу части 2 статьи 510 ГК РФ получение товара на складе поставщика называется выборкой товара, данный способ передачи товара покупателю по договору поставки признается передачей товара на условиях самовывоза.

Согласно пункту 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии со статьей 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые Покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Статьей 515 ГК РФ установлено, что, когда договором поставки предусмотрена выборка товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (пункт 2 статьи 510), покупатель обязан осуществить осмотр передаваемых товаров в месте их передачи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 458 ГК РФ и абзацу 1 пункта 4.1 Договора обязательства Поставщика по передаче продукции Покупателю считаются выполненными с момента предоставления продукции в распоряжение Покупателя, а именно: с момента подписания товарной/транспортной накладной представителями Поставщика и Покупателя на складе Поставщика.

В статье 459 ГК РФ и абзаце 2 пункта 4.1. Договора указано, что право собственности на продукцию и риск случайной гибели или случайного повреждения продукции переходит на Покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара Покупателю.

Товар был поставлен в адрес истца и принят им без замечаний и возражений на складе Поставщика, доказательств наличия недостатков при получении товара на складе Поставщика не представлено.

Претензии по качеству в адрес ответчика в установленный срок не направлялись.

Таким образом, на момент приемки товара у Истца отсутствовали претензии по качеству. Соответствующие недостатки были выявлены Истцом спустя месяц с момента поставки.

Ссылка ответчика на представленный в материалы дела акт экспертизы от 12.10.2021 N 017-41-10176 является несостоятельной, поскольку за время, прошедшее с момента приемки Товара до момента проведения экспертизы (5 месяцев), недостатки, указанные в акте экспертизы, могли возникнуть в связи с эксплуатацией Товара, неправильной транспортировкой, хранением, обращением.

Истцом не представлено доказательств надлежащего хранения Товара и не использования Товара в спорный период. Указанная в акте экспертизы "эксплуатация Товара" могла происходить после его приемки.

С учетом изложенного, приведенные обстоятельства не позволяют прийти к однозначному выводу о том, что выявленные истцом недостатки возникли до передачи товара истцу и являлись скрытыми. Более того, не исключается возможность возникновения отраженных истцом недостатков в ходе ненадлежащей эксплуатации Товара самим истцом, что также препятствует признать доказанным факт поставки Товара ненадлежащего качества.

Кроме того, заключение экспертизы товара не может быть надлежащим доказательством того, что на исследование представлен именно товар, поставленный ответчиком, поскольку в акте не установлена принадлежность товара из-за отсутствия маркировки.

Более того, согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 13 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд не связан выводами, содержащимися во внесудебных заключениях.

Таким образом, истцом, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства возникновения недостатков до приемки Товара на складе Продавца.

При этом, истец в апелляционной жалобе ошибочно, вопреки положениям ст. 476 ГК РФ возлагает бремя доказывания возникновения недостатков после передачи товара на ответчика.

Как было указано выше, в соответствии с п. 4.1. Договора при самовывозе Товара приемка осуществляется на складе Продавца.

Согласно имеющейся в материалах дела товарно-транспортной накладной, товар получен водителем-экспедитором Сердюковым П.А. по доверенности от 18.05.2021.

Следовательно, товар получен уполномоченным представителем истца, что не оспорено, претензий по количеству, качеству переданной продукции от истца в момент приемки не поступало и указанные обстоятельства Истцом не опровергнуты.

При этом, несостоятелен довод истца о том, что водитель транспортной компании, принимая товар по грузовым местам, не мог выявить недостатки в момент приемки, поскольку выявление обнаруженных недостатков требует специальных знаний в области железнодорожного строительства и значительная часть недостатков была обнаружена только путем проведения экспертного исследования.

Так, действуя разумно и осмотрительно, с учетом положений договора о приемке Товара на складе Продавца, Истец не был лишен права направить компетентного представителя для приемки Товара. В настоящем случае, истец, действуя в своих интересах, направил на приёмку уполномоченного доверенностью представителя - Сердюкова П.А.

Статьями 223, 224 ГК РФ установлено, что право собственности у приобретателя вещи по договору поставки возникает с момента ее передачи, под которой признается вручение ее приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки потребителю, покупателю.

Таким образом, в соответствии с условиями пункта 4.1 договора, положениями статей 223, 224 ГК РФ после передачи товара представителю Истца право собственности на спорную продукцию перешло к покупателю (ответчику), а поставщик (истец) считается исполнившим свою обязанность по передаче товара в силу положений статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 513 ГК РФ покупатель обязан проверить качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

Согласно части 1 статьи 483 Кодекса покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности, таре и (или) об упаковке товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара.

В соответствии с частью 1 статьи 476 Кодекса продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Вместе с тем, на момент фактической передачи товара представителю истца -Сердюкову П.А не выявлено несоответствия тары, упаковки и качества товара.

В нарушение условий договора поставки в момент принятия товара письменные претензии к качеству товара Ответчику не направлялись, соответствующие отметки в ТТН отсутствуют.

Доказательства обратного материалы дела не содержат.

При этом, заявленные Истцом недостатки являются явными, то есть данные недостатки были бы очевидными и могли быть выявлены представителем Истца в ходе визуального осмотра товара.

Указанное также подтверждается тем, что в представленном истцом Акте экспертизы определение качества товара произведено органолептическим методом, что свидетельствует о наличии у представителя покупателя возможности выявить указанные в акте недостатки товара в момент его приемки.

Таким образом, товар считается принятым ответчиком.

Ссылка истца на представленное в материалы дела дополнительные соглашения N 1 от 12.10.2021, содержащие указание на то, что "стрелочный перевод...не соответствует условиям договора поставки", правомерно была признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку представленные сторонами в материалы дела дополнительные соглашения от 12.10.2021 о разрешении вопросов поставки товара ненадлежащего качества, содержат разную редакцию, ни одна из которых не подписана обеими сторонами.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО" Август" указывает на необходимость передачи акта освидетельствования стрелочного перевода со ссылкой на "Инструкцию по применению старогодных материалов верхнего строения пути" (утв. Распоряжением ОАО "РЖД" от 23.11.2016 N 2370р).

Действительно, в соответствии с п. 4.4. Договора при приемке материалов, бывших в эксплуатации (б/у, старогодных), применяются требования Инструкции по применению старогодных материалов верхнего строения пути, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" N 2370р от 23.11.2016.

При этом, из буквального толкования указанного пункта следует, что сторонам Договора при исполнении Договора необходимо руководствоваться положениями указанной инструкции именно о приемке Товара, а не инструкции в целом.

В то же время, инструкция не содержит правил приемки старогодных материалов, в связи с чем, не подлежит применению.

Более того, вышеуказанная инструкция утверждена распоряжением ОАО "РЖД" от 23.11.2016 N 2370р, то есть не является нормативно-правовым актом и не подлежит применению к правоотношениям сторон.

Как следует из пояснений ответчика, данная Инструкция указана в тексте Договора для определения технических требований, предъявляемых к старогодным материалам, в том числе и к переводам (мм износа, дефекты и пр.)

Таким образом, ссылка истца на непредставление акта освидетельствования несостоятельна.

Кроме того, довод истца о том, что ответчиком не предоставлен акт освидетельствования, был обосновано отклонен судом первой инстанции в отсутствии доказательств обращения истца в адрес ответчика с указанным требованием.

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" сентября 2022 года по делу N А33-2951/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

М.Ю. Барыкин Д.В. Юдин