Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2022 г. N 17АП-11659/22 по делу N А60-17562/2022

г. Пермь

01 декабря 2022 г.

Дело N А60-17562/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Васильевой Е.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.,

в отсутствие участвующих в деле лиц

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, акционерного общества "Радиовещательная компания "Вермишель",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 29 июня 2022 года

по делу N А60-17562/2022

по заявлению закрытого акционерного общества "Радиовещательная компания "Вермишель" (ИНН 6662096760, ОГРН 1026605415605)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Компания Новое Радио"

о признании недействительным решения от N 066/05/5-3803/2021 от 09.03.2022,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Радиовещательная компания "Вермишель" (далее - заявитель, Общество, ЗАО РК "Вермишель") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области) N 066/05/5-3803/2021 от 09.03.2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 июня 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которых просит решение суда отменить, вынести новое решение о признании незаконным оспариваемого решения.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель настаивает на том, что административным органом, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представлено доказательств законности и обоснованности оспариваемого решения. Обращает внимание на то, что используемое слово нельзя квалифицировать как брань, поскольку оно является окказионализмом означающим получить возможность выиграть отдых в Албании. Суд согласился с данной буквальной и объективной квалификацией слова, но ссылаясь все на тот же метод ассоциативного токования, признал слово бранным, потому что оно может показаться таковым абстрактному, выдуманному потребителю. При этом, ни суд, ни УФАС не привели надлежащих доказательств бранности данного слова. Более того, УФАС не проводил опросы, позволяющие выявить наличие значимого количеством людей, в отсутствие вываленной воли значительного числа людей, реклама не может считаться неэтичной. В части визуальной информации отмечает, что суд не указал в чем конкретно состоит суть этих норм, а в отсутствие объективного описания норм подобную ссылку можно считать несостоятельной, направленной на легитимацию бытовой нетерпимости, проявление которой противно основам демократического порядка, обязывающего граждан относиться терпимо к тому что неприятно, но не причиняет вреда, чтобы впоследствии можно было требовать аналогичного поведения от окружающих.

Антимонопольный орган по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, дело N 066/05/5-3803/2021 по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено определением от 25.10.2021 в отношении ООО "Компания Новое радио" на основании сведений, содержащихся в заявлении физического лица (вх. N 01-23790 от 25.08.2021), перенаправленного из Департамента по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Екатеринбурга, с жалобой на распространение ненадлежащей рекламы.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение 066/05/5-3803/2021 от 09.03.2022, которым реклама "Албануться можно на 90.8 выиграй путешествие" (сопровождается изображением полуобнаженного женского тела), распространенная в период с 02.08.2021 по 22.08.2021 на территории города Екатеринбурга признана нарушающей: часть 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку данная реклама содержит непристойный и оскорбительный образ, а слоган созвучен с бранным словом.

Не согласившись с указанным решением, ЗАО РК "Вермишель" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания решения недействительным и оставил заявленные требования без удовлетворения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

Под информацией в статье 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п.1), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9).

Законодательством Российской Федерации согласно части 4 статьи. 5 Закона об информации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закон о рекламе).

Из определения понятия "реклама" следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно: быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц; быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировании к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя. Под рекламой следует понимать сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Реклама призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в период с 02.08.2021 по 22.08.2021 на территории города Екатеринбурга была распространена реклама "Новое радио" следующего содержания: "НОВОЕ радио Албануться можно на 90.8 выиграй путешествие". Рассматриваемая информация соответствует понятию рекламы, изложенному в п.1 ст.3 Закона о рекламе, поскольку распространена она в виде баннеров на рекламных конструкциях, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к объекту рекламирования - радиоканалу "Новое радио" и розыгрышу путешествия в эфире указанного радиоканала, формированию или поддержанию интереса к продукту и его продвижению на рынке. Изучив данную рекламу, суд соглашается с мнением антимонопольного органа, что в рекламе используется оскорбительный образ.

Указанная информация соответствует понятию реклама, изложенному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение данного объекта рекламирования на рынке.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с письмом ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе", к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям относятся слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц. Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить, что реклама может оцениваться как неэтичная. Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям Федерального закона "О рекламе" такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения.

Показателем того, является ли тот или иной образ непристойным и оскорбительным для его адресатов, являются сами эти адресаты, их восприятие, чувства. В данном случае потребители рекламы возмущены обращенной к ним рекламой с изображением полуобнаженного женского тела в сочетании со слоганом. Рассматриваемая реклама содержит зрительную информацию, нарушающую принятые в обществе нормы морали и нравственности, при этом общедоступна и преподносится населению в виде баннеров на остановочных комплексах, афишных стендах и т.д.

Исходя из особенностей Российской Федерации как многонационального, поликонфессионального государства, следует исходить из общепринятых норм этики, гуманности и морали, сложившихся в обществе. В свою очередь, содержание данной рекламы унижает, задевает чувства граждан, использование указанного изображения - полуобнаженная женщина в сочетании с оскорбительным слоганом - противоречит правилам приличия и хорошего тона, сложившимся в обществе.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации. При использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ ("О государственном языке Российской Федерации", далее - Закон о государственном языке Российской Федерации).

Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Закона о государственном языке Российской Федерации государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам относятся те, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела Свердловским УФАС России проведено внеочередное заседание Экспертного консультативного совета по применению законодательства о рекламе в форме заочного голосования (опросным путем). Экспертам было предложено выразить свое мнение относительно наличия (отсутствия) признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рассматриваемой в настоящем деле рекламе.

Некоторые из экспертов указали на наличие признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе, поскольку, в частности, использованное в рассматриваемом слогане слово "Албануться" нарочно подобрано таким образом, чтобы создать у потребителей рекламы двусмысленное восприятие смысла фразы. Необходимо учитывать, что при прочтении данного восклицания "Албануться можно" возникает прямая ассоциация с обсценной лексикой, поскольку и на слух, и по смыслу данное восклицание является схожим с нецензурным возгласом, являющимся производным от выражения, обозначающего грубое, вульгарное описание полового акта. Спорный рекламный материал содержит слово "албануться", сопровождаемое иллюстративным рядом с изображением частично обнаженного женского тела. Действительно, как и указывает заявитель, слово "албануться" является окказионализмом (индивидуально-авторским неологизмом, применяемым в определенном контексте, зачастую - однократно), значительная его часть (за исключением двух начальных букв) совпадает с нецензурным словом из пласта обсценной нецензурной лексики. При этом визуальный ряд, используемый в спорной рекламе, наталкивает зрителя на ассоциации с сексуальными отношениями, усугубляя эффект используемого слова. Таким образом, потребитель может воспринять рассматриваемую рекламу, как содержащую нецензурную брань, поскольку слово "Албануться" составляет частичное сходство с обсценной лексикой. Какого-либо иного значения указанного выражения в контексте всей рекламы невозможно определить. Следовательно, обычный потребитель воспримет такую рекламу буквально. Наличие в рекламе обнаженного женского тела, прикрытого половинками ананаса, только подчеркивает этот эффект буквального восприятия и ничем иным не оправдан. Такое изображение воспринимается как непристойное.

Таким образом, как справедливо указал суд первой инстанции, в нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе слоган со словом "албануться" является ненадлежащим, поскольку содержит обсценное (нецензурное, непристойное) слово, которое воспринимается определенным количеством людей как оскорбительное, соответственно, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того как закономерно отметил суд первой инстанции, в Законе о рекламе используется государственный язык, соответственно, при разработке рекламного слогана необходимо учитывать звучание, который он будет иметь, как будет восприниматься (в том числе и ассоциативный ряд).

Отклоняя доводы заявителя о том, что спорное слово не является бранным, так как оно является оккационализмом, суд первой инстанции закономерно исходил из того, что данный факт не отменяет, оскорбительный характер размещенной рекламы.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размещенная обществом реклама является ненадлежащей, так как приведенное на рекламном щите изображение содержит зрительную информацию, нарушающую общепринятые нормы морали путем употребления образов и слов, являющихся для некоторой категории граждан в силу религиозных, философских, политических и иных убеждений оскорбительными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции повторно проверены и подлежат отклонению как противоречащие материалам дела, установленным по делу фактическим обстоятельствам и не опровергающие выводов суда первой инстанции.

Данные доводы фактически направлены на иную оценку выводов суда первой инстанции, в отсутствие каких-либо документальных доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя в сумме 1500 руб.

Излишне уплаченная госпошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета заявителю жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июня 2022 года по делу N А60-17562/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Радиовещательная компания "Вермишель" (ИНН 6662096760, ОГРН 1026605415605) из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением N 610 от 23.09.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Ю.В. Шаламова

Судьи

Е.В. Васильева Е.М. Трефилова