Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2022 г. N 09АП-73409/22 по делу N А40-120055/2022

г. Москва

02 декабря 2022 г.

Дело N А40-120055/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергеевой А.С.,

судей: Веклича Б.С., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "АВИАПРОМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2022 по делу N А40-120055/22 по иску (заявлению) ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА БАНК "ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ" к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "АВИАПРОМСТРОЙ"

о взыскании 11 995 328 руб. 22 коп.

третье лицо: АО "КРАСНОЗАВОДСКИЙ ХИМИЧЕСКИЙ ЗАВОД",

при участии в судебном заседании:

от истца: Холкин В.С. по доверенности от 15.02.2022;

от ответчика: не явился, извещен;

от о третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО БАНК "ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ" обратилось в суд с иском к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "АВИАПРОМСТРОЙ" о взыскании денежных средств в размере 11 995 328 руб. 22 коп: по банковской гарантии N 20777-447-0527466 от 03.06.2020 в размере 11 116 850 руб., в том числе: 11 000 000 руб. - задолженность по просроченной задолженности гарантии, 116 850 руб. - пени по просроченной задолженности по невзысканной по гарантии суммы, по банковской гарантии N МСБ/ЭГ/21-954254 от 18.10.2021 в размере 878 478,22 руб., в том числе: 877 002,94 руб. - задолженность по просроченной задолженности гарантии, 1 475,28 руб. - пени по просроченной задолженности по невзысканной по гарантии суммы.

Решением от 05 сентября 2022 года Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, снизить неустойку в порядке ст. 333 ГК РФ до 50 000 руб.

В остальной части решение суда не обжалуется.

Дело рассмотрено в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о дате, месте и времени проведения судебного заседания.

Представитель истца в судебном заседании просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

До начала судебного заседания участвующими в деле лицами не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Таким образом, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 03.06.2020 года ПАО Банк "ФК Открытие" (далее - Банк) была предоставлена банковская гарантия N 20777-447-0527466 в обеспечение надлежащего исполнения АО "АВИАПРОМСТРОЙ" (далее по тексту -Принципал/Подрядчик) своих обязательств перед Бенефициаром (АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "КРАСНОЗАВОДСКИЙ ХИМИЧЕСКИЙ ЗАВОД") по контракту/договору, заключаемому по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в соответствии с закупкой по выполнению строительно-монтажных работ по объекту "реконструкция для создания производства перспективных пиротехнических изделий с использованием безопасных технологий (в целях внедрения технологий NN 1.2.6.15, 1.2.6.16, 1.2.6.17, 1.3.6.2, 1.3.6.3)", АО "Краснозаводский химический завод", г. Краснозаводск, Московская область. Реконструкция зданий N 226, N 228", реестровый номер 1248000000220000003, номер лота 1.

В связи с неосуществлением Принципалом своих обязательств по Контракту, Бенефициар обратился к Гаранту с требованием об осуществлении выплаты по банковской гарантии: 22.12.2021 в Банк поступило требование Бенефициара N 78-6/32 от 17.12.2021 о платеже на сумму 11 909 021,08 руб.

29.12.2021 Банк перечислил Бенефициару денежные средства по гарантии в размере 11 909 021,08 руб., что подтверждается платежным поручением N 3972 от 29.12.2021.

В соответствии с п. 6.1 Договора, за неисполнение обязательств, указанных в пунктах 5.4.2. Договора, Принципал уплачивает пеню в размере 0,15 (Ноль целых пятнадцать сотых) % от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки включительно по день фактической уплаты денежных средств включительно.

Согласно расчету истца, по состоянию на 30.05.2022 размер пеней составил 1 168 500 руб. Вместе с тем, истец, учитывая экономическую ситуацию, заявил в иске только 10 % от начисленных пеней - 116 850 руб.

29.12.2021 в адрес Принципала было направлено требование N 01-4-10/55112 об уплате денежных средств по Договору.

22.03.2022 в адрес Принципала была направлена претензия N 01-4-10/9667 о возврате денежных средств.

18.10.2021 года ПАО Банк "ФК Открытие" (далее - Банк) была предоставлена независимая банковская гарантия N МСБ/ЭГ/21-954254 в обеспечение надлежащего исполнения АО "АВИАПРОМСТРОЙ" (далее по тексту - Принципал/Подрядчик) своих обязательств перед Бенефициаром (ФКУ "Центр государственного имущества и жилищно - бытового обеспечения ФСИН") по государственному контракту, заключенному по итогам закупки 0373100065121000116, наименование (предмет) закупки: выполнение работ по капитальному ремонту административного здания ФСИН России по адресу г. Москва, Кронштадтский бульвар 20а, к. 7Пунктом 5 Банковской гарантии установлено, что сумма, подлежащая уплате Бенефициару по настоящей Гарантии, ограничивается 18 861 765 рублей.

Банковской гарантией установлено, что гарантия является безотзывной, вступает в силу с даты ее выдачи и действует до 31.01.2023 г. включительно.

В связи с неосуществлением Принципалом своих обязательств по Контракту, Бенефициар обратился к Гаранту с требованиями об осуществлении выплат по банковской гарантии: 17.03.2022 N исх41/7-683 на сумму 248 277,44 руб., 11.04.2022 N исх41/7-981 на сумму 628 725,5 руб.

Банк указанные требования исполнил, перечислив в адрес Бенефициара денежные средства платежным поручением N 1029 от 29.03.2022 на сумму 248 277,44 руб., и платежным поручением N 6791 от 22.04.2022 на сумму 628 725,5 руб.

В силу п. 10.3 Общих условий предоставления банковских гарантий, Принципал обязуется уплатить Банку пеню в размере 0,05 % за каждый день просрочки, а также возместить расходы, которые могут возникнуть у Гаранта в связи с ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по Договору.

Согласно расчету истца, по состоянию на 30.05.2022 размер пеней составил 14 752,78 руб. Вместе с тем, истец, учитывая экономическую ситуацию, Банк заявил только 10 % от начисленных пеней - 1 475,28 руб.

29.03.2022 в адрес Принципала было отправлено требование N 01-4-10/10553 о выплате суммы долга в размере 248 277,44 руб., 22.04.2022 - требование N 01-4-10/13342 о выплате в сумме 628 725,5 руб.

Однако, до настоящего времени Банк на указанные требования ответа не получил, задолженность не погашена.

В соответствии с п.1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно п.1 ст. 330 ГК РФ должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, произведя перерасчет неустойки, с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", установив, что заявленная истцом сумма неустойки в размере меньше рассчитанной судом с учетом моратория, суд удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика пени по спорным банковским гарантиям в размере 118 325 руб. 28 коп. (Сто восемнадцать тысяч триста двадцать пять рублей 28 копеек) пени.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В пункте 1 Постановления Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 81) разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 названного Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Таким образом, ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ может быть заявлено ответчиком только в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции, если он рассматривает дело по правилам суда первой инстанции.

В данном случае ответчик в суде первой инстанции доводов о несоразмерности неустойки не приводил, ходатайство о снижении неустойки и применении статьи 333 ГК РФ не заявлял, следовательно, оснований для ее применения у суда первой инстанции не имелось.

Довод заявителя жалобы о необходимости применения статьи 333 ГК РФ отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 Кодекса может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, не имеется оснований и у апелляционного суда для снижения заявленной ко взысканию суммы санкций.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2022 по делу N А40-120055/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с АО "АВИАПРОМСТРОЙ" в доход федерального бюджета 3000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Сергеева

Судьи

Б.С. Веклич Е.Е. Мартынова