Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2022 г. N 18АП-13526/22 по делу N А34-19415/2021

г. Челябинск

05 декабря 2022 г.

Дело N А34-19415/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нева Брендинг" на решение Арбитражного суда Курганской области от 16.08.2022 по делу N А34-19415/2021.

В судебном заседании принял участие представитель:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Подкорытов М.В. (доверенность от 23.08.2022, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Нева Брендинг" (далее - заявитель, ООО "Нева Брендинг", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения N 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Курганской области, антимонопольный орган).

Судом первой инстанции привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Галимов Роман Рамильевич (далее - третье лицо, Галимов Р.Р., абонент).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

ООО "Нева Брендинг", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на направление сообщений третьему лицу при наличии его согласия. Так, ранее Галимовым Р.Р. были оформлены заказы на доставку с сайта www.ollis.ru, в процессе оформления заказов им были предоставлены персональные данные, он согласился с правилами оказания услуг, установленными компанией, без каких-либо оговорок и ограничений. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Абонентом ранее данное согласие на настоящий момент не отзывалось.

В представленном отзыве заинтересованное лицо указывало на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя и третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.06.2021 в УФАС по Курганской области поступило заявление Галимова Р.Р. (вх. N 2371 от 15.06.2021) относительно получения им нежелательных смс-сообщений рекламного характера с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В заявлении Галимов Р.Р. указал, что на его абонентский номер +7999208***5 поступили смс-сообщения с буквенного номера "Ollis", содержащие следующую информацию:

08.05.2021 в 13:11 с текстом: "Пицца в подарок при заказе от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru";

21.05.2021 в 15:02 с текстом: "Пицца в подарок при заказе от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru";

28.05.2021 в 16:19 с текстом: "Подарок по коду ПРИВЕТ на первый заказ в приложении ollis.ru/m/pizza";

05.06.2021 в 19:08 с текстом: "Пицца в подарок! От 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru";

06.06.2021 13:20 с текстом: "WOW какая пицца! Пицца на тонком тесте за 390Р по коду WOW на ollis.ru";

11.06.2021 в 15:12 с текстом: "Пицца в подарок от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru".

Галимов Р.Р. согласия на получение указанной рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал.

Согласно информации, полученной на официальном сайте Федерального агентства связи, абонентский номер +7999208***5 выделен оператору связи ПАО "Мегафон".

Из ответа ПАО "Мегафон" (вх. N 2544 от 28.06.2021) следует, что абонентский номер +7999208***5 выделен в пользование Галимову Р.Р. по договору об оказании услуг связи N 3505825-191 от 09.07.2015. Отправка 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20 и 11.06.2021 в 15:12 смс-сообщений на номер +79992081225 от отправителя "Ollis", осуществлена АО "Связной Загрузка" на основании договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01082016 от 01.08.2016 и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021, заключенного с ПАО "Мегафон".

Из письма АО "Связной Загрузка" (вх. N 2862 от 19.07.2021) следует, что отправка на номер +7999208***5 смс-сообщений 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20, 11.06.2021 в 15:12 от отправителя "Ollis" осуществлялась через технические и программные средства АО "Связной Загрузка" по заказу ООО "Раппорто" в рамках исполнения договора N СМС-10/17 от 01.03.2017.

Согласно сообщению ООО "Раппорто" (вх. N 3093 от 02.08.2021) отправка на номер +7999208***5 смс-сообщений 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20, 11.06.2021 в 15:12 от отправителя "Ollis" осуществлялась в рамках договора N НБ-01/19 от 23.01.2019, заключенного между ООО "Раппорто" (Агрегатор) и ООО "Нева Брендинг" (Заказчик). При этом инициатором рассылки и лицом, определившим содержание смс-сообщения и осуществившим приведение информации в готовую для распространения форму, является Заказчик.

Из пояснений ООО "Нева Брендинг" (вх. N 3094 от 02.08.2021) следует, что рассылка смс-сообщения рекламного характера на номер +7999208***5 была осуществлена ООО "Нева Брендинг" в рамках договора о предоставлении доступа к системе Rapporto N НБ-01/19 от 23.12.2018, заключенного с ООО "Раппорто". ООО "Нева Брендинг" является рекламной компанией, оказывающей услуги по продвижению продукции под знаком обслуживания "Ollis" на рынке общественного питания на основании соответствующих договоров с изготовителями этой продукции. Рекламирование осуществляется, в том числе, путем направления рекламных предложений бренда "Ollis" через смс-сообщения потребителям, которые заказывали данную продукцию ранее. Абонент номера +79992081225 оформил на сайте http://www.ollis.ru заказ на приготовление и доставку продукции "Ollis", предоставив свои персональные данные, необходимые для исполнения его заказа. Оформляя заказ на изготовление и доставку продукции "Ollis", абонент выразил согласие с правилами публичной оферты и на обработку персональных данных. Таким образом, смс-сообщение, направленное отправителем "Ollis" на номер абонента, было направлено с его предварительного согласия, что не противоречит требованиям пункта 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В результате проверки фактов, изложенных в заявлении, УФАС по Курганской области вынесено определение о назначении дела N 045/05/18-32/2021 от 11.08.2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе, назначено дело к рассмотрению на 30.08.2021.

Решением УФАС по Курганской области от 30.08.2021 реклама, распространенная ООО "Нева Брендинг" посредством смс-сообщений 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20 и 11.06.2021 в 15:12, направленных на номер +7999208***5 от отправителя, имеющего буквенное обозначение "Ollis.ru", признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Предписание ООО "Нева Брендинг" о прекращении нарушения законодательства о рекламе антимонопольным органом не выдавалось.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения антимонопольного органа, поскольку явно выраженное согласие абонента на получение рекламных сообщений не было получено.

Заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение от 30.06.2004 N 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона о рекламе следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 N 331 ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Реализуя предоставленные законом полномочия, Правительство Российской Федерации постановлением от 24.11.2020 г. N 1922 утвердило Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (Правила).

В соответствии с пунктом 7 Правил ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

15.06.2021 из Федеральной антимонопольной службы в территориальный орган - УФАС по Курганской области - было направлено обращение Галимова Р.Р. (т.1, л.д. 37-38).

В дальнейшем наличие полномочий на рассмотрение данного заявления подтверждено Федеральной антимонопольной службы в письме от 30.08.2021 N КТ/72712/21 (т.1, л.д. 173-174).

Таким образом, оспариваемое решение принято УФАС по Курганской области в пределах предоставленных полномочий.

Согласно пункту 1 статьи Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Закона о рекламе, под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Полученные третьим лицом смс-сообщения 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20 и 11.06.2021 в 15:12 следует отнести к рекламе, поскольку направлены на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к акциям, подаркам, скидкам на товары Ollis.

В данном случае ООО "Нева брендинг" является рекламораспространителем, в связи с чем обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Из разъяснений пункта 15 Постановления N 58 следует, что необходимо иметь в виду, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Из заявления гражданина, поступившего в адрес административного органа, следует, что он не давал согласие на получение рекламы.

В свою очередь ООО "Нева Брендинг" полагает, что им было получено согласие абонента на получение рекламной информации, поскольку при оформлении заказа абонент проставляет "галочку" о том, что согласен на обработку персональных данных и получение рекламных сообщений на указанный абонентский номер (т.1, л.д. 8), также согласие на обработку персональных данных при переходе по активной ссылке содержит информацию о том, что целью обработки персональных данных является, в том числе, проведение информационных и рекламных рассылок от сервиса "Ollis" (т.2, л.д. 33).

Доводы не принимаются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как указывалось, из требований Закона о рекламе следует, что согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным.

Следовательно, рекламорастранитель должен доказать, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

Судом установлено, что при авторизации на сайте www.ollis.ru пользователь вводит свой номер телефона, на который приходит смс-сообщений с кодом для автризации. При этом для оформлении заказа абоненту необходимо нажать на кнопку "подтвердить", к которой дано пояснение "Нажимая на кнопку "Продолжить" вы даете согласие на обработку персональных данных и получение рекламных сообщений".

Только при нажатии на указанную кнопку пользователь имеет возможность продолжить оформление заказа, при этом у пользователя отсутствует возможность отказаться от подтверждения согласия на получение рекламных сообщений.

Соответственно, такой порядок оформления заказа не позволяет прийти к выводу о наличии факта дачи согласия на получение абонентом рекламы. В данном случае пользователь выражает согласие с условиями обработки персональных данных посредством проставления "галочки" в соответствующем поле на экране при оформлении заказа или регистрации на интернет странице, но не на получение рекламы.

Равно как и условия согласий на обработку персональных данных не позволяют ему отказаться от получения рекламных сообщений непосредственно при оформлении заказа.

Доводы общества о том, что абонент имеет возможность направить отказ от получения рекламных сообщений подлежит отклонению, поскольку из вышеприведенных положения Закона о рекламе следует, что явно выраженным должно быть именно само получение согласия потребителя на получение рекламных сообщений, а не предоставленная в дальнейшем возможность отказаться от получения рекламных сообщений.

Само по себе включение согласия на получение рекламы в качестве цели обработки персональных данных не позволяет констатировать, что потенциальный потребитель согласен на получение рекламы. Таким образом, потенциальный потребитель при заполнении анкеты (формы) соглашается на обработку персональных данных, а не на получение рекламы.

Положения Закона о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения рекламы.

При таких обстоятельствах, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении ООО "Нева Брендинг" положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе и о законности решения N 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021 Управления, что правомерно повлекло отказ в удовлетворении заявления общества.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 16.08.2022 по делу N А34-19415/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нева Брендинг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин